臺灣高等法院100年度上訴字第2785號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2785號刑事判決

裁判日期：民國100年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2785號上訴人即被告 陳永松 選任辯護人法律扶助 吳玲華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴緝字第62號，中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第32219、32220號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳永松共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因拾包（驗餘總淨重壹點壹壹公克）、柒包（驗餘總淨重壹點貳伍公克）及貳拾捌包（驗餘總淨重伍拾捌點貳玖公克）均沒收銷燬。扣案之如附表所示之物均沒收，已扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳萬捌仟壹佰元沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣捌拾參萬壹仟玖佰元與 呂世鴻 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂世鴻之財產連帶抵償之。
事實
一、陳永松前於民國88年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定，自90年5月24日起算接續執行，至90年8月3日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悛改，與其同居女友 楊麗香 （涉犯幫助販賣第一級毒品罪，原審95年度訴字第2766號判處有期徒刑七年六月），自94年10月間起至95年
1月間同住在臺北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號4樓501室，呂世鴻（原審95年度訴字第2766號判處有期徒刑七年二月）則係因向陳永松購買第一級毒品海洛因而結識陳永松，呂世鴻向陳永松購買海洛因一段時間後，陳永松即向呂世鴻提議倘呂世鴻替其將海洛因交付予欲購買海洛因之客戶，並收取價金，即免費提供海洛因予呂世鴻施用，作為報酬，陳永松即與呂世鴻基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，自94年10年中旬某日起至95年1月13日止，先後在臺北縣土城市等地販賣海洛因予真實姓名年籍不詳綽號「 坎中 」、「 小龍 」、「 阿肥 」、「開信」、「偉能」、「 阿慶 」、「 阿南 」、「啟文」、「 阿豐 」、「 小莉 」、「鷹仔」、「大山」、「昌仔頭」、「牛肉」、「 阿輝 」等人。陳永松與呂世鴻販賣海洛因之模式為，先由陳永松或陳永松與呂世鴻共同向真實年籍姓名不詳綽號「 阿富 」之成年男子販入海洛因後，由陳永松以分裝袋分裝，並以包裝紙包裝，再將其與買受海洛因之客戶聯絡之0000000000號門號行動電話乙支交予呂世鴻，由呂世鴻與欲購買海洛因者聯繫，陳永松則以0000000000號門號行動電話與呂世鴻聯絡販賣海洛因情事，待聯繫完後，陳永松每日再將分裝好之海洛因連同記載「日期」、「共」（指拿了幾包海洛因）、「餘」（指剩下多少海洛因）、「現」（指所收取之價金）、「欠」（指欠多少錢沒付清）、「招」（指招待多少錢的海洛因）之便條紙交付予呂世鴻，指示呂世鴻攜帶分裝好之海洛因至約定地點交付予欲購買海洛因者，並收取販賣海洛因之價金，再將當日販賣之情形記載在前開便條紙上，連同所收取之販賣海洛因所得交付予陳永松，陳永松則每日給予呂世鴻價值約新臺幣（下同）2500元之海洛因作為報酬。嗣有人欲購買海洛因，而與呂世鴻約定於95年1月4日23時20分許，在臺北縣土城市○○路○○○號前交易，即為警在上址當場查獲，並扣得海洛因1包，並經呂世鴻同意後，帶同警方至其位於臺北縣土城市○○路○○○巷○號2樓房間衣櫃內，扣得海洛因9包（與前開扣案之海洛因1包合計10包驗餘總淨重1.11公克）；又於95年1月13日23時40分許，為警在臺北縣土城市○○路○○○巷口查獲呂世鴻，並在其長褲口袋中扣得陳永松交付予呂世鴻販賣之海洛因7包（驗餘總淨重1.25公克，其中6包係以包裝紙包裝，其中3包包裝紙上有標記500字樣）、記載交易海洛因紀錄之便條紙1張、殘渣袋6個、0000000000號門號行動電話1支及與交易海洛因無關之便條紙2張，並經呂世鴻同意後，帶同警方至其位於臺北縣土城市○○路○○○巷○號2樓房間內，查獲呂世鴻施用海洛因所用之已使用過之注射針筒1支、未使用過之注射針筒6支。呂世鴻遭警查獲後，向承辦之員警供出其毒品來源係陳永松，並於95年1月14日11時10分許帶同警方至陳永松位在臺北縣土城市○○路○○○號4樓501室租屋處查獲陳永松及楊麗香2人，並扣得陳永松所有供販毒所用之海洛因28包（驗餘總淨重58.29公克，其中25包以包裝紙包裝，其中2包包裝紙上標記500字樣）、分裝袋8包、研磨器1台、電子磅秤1台、分裝鏟3支、記載交易海洛因紀錄之便條紙3張、陳永松所使用之0000000000號門號行動電話1支及販賣海洛因所得現金28100元。
二、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局海山分局報告暨臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌人言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
本件被告以外之人於警詢及偵查中之證述，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，有證據能力。
二、關於本件卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張排除該文書證據、證物之證據能力，且該文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，有證據能力。
乙、實體方面：
一、上述犯罪事實，業據上訴人即被告陳永松於原審及本院審理時供認不諱，核與同案被告楊麗香於警詢時、呂世鴻於警詢及偵查中供述之情節，均相符合，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、95年1月13、14日搜索現場暨查獲物品照片共9張、95年1月4日扣案之海洛因10包、95年1月13日扣案之海洛因7包、記載交易海洛因紀錄之便條紙1張、行動電話1支（門號0000000000號）、95年1月14日扣案之海洛因28包、分裝袋8包、研磨器1台、電子磅秤1台、分裝鏟3支、記載交易海洛因紀錄之便條紙3張、行動電話1支（門號：0000000000，供陳永松與呂世鴻聯絡販賣海洛因情事所用）、法務部調查局95年3月21日調科壹字第060011181號鑑定通知書1紙（95年1月4日扣案10包海洛因之鑑定結果）、95年4月7日調科壹字第060011345號鑑定通知書1紙（95年1月14日扣案海洛因28包之鑑定結果）及臺北縣政府警察局海山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙（95年1月13日扣案7包海洛因之檢驗結果）在卷可資佐證，復有同案被告呂世鴻、楊麗香二人之臺灣板橋地方法院95年度訴字第2766號刑事判決、本院96年度上訴字第1894號刑事判決各乙份可參，足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、另選任辯護人辯稱：被告供認自94年10月中旬至95年1月13日止與同案被告呂世鴻共同販賣第一級毒品海洛因之行為，惟本院94年12月21日宣判之94年度上訴字第3041號刑事確定判決，認定被告從93年4月28日起即進行販賣海洛因，兩案為連續犯關係，本案當中94年12月21日以前之販賣海洛因行為，應為前案確定判決之既判力效力所及，該部分應諭知免訴云云，然查本案被告販賣海洛因犯行時間為94年10月中旬某日起至95年1月13日止，與前開判決被告販賣海洛因犯行之93年4月28日已距一年六個月之久，已難認有時間緊接，再被告於該次販賣海洛因為警查獲後，對爾後將遭法院羈押或具保，得否依其主觀上原有販賣毒品之決意，賡續實行接續犯罪之客觀行為，已因失其自主性而無從預知，故其主觀上販毒之概括決意與客觀上之接續行為，皆因偵查權之介入（查獲）而中斷，自難認本案與前案有基於概括犯意之連續犯關係，本案被告94年12月21日以前之販賣海洛因之行為，顯與前案確定判決之既判力效力無關，是辯護人主張此部分應為免訴之判決云云，無足憑採。
三、按被告於行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠共犯部分：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，比較新舊法之規定，新法較有利於被告，應適用修正後刑法第28條之規定。
㈡被告所犯多次販賣第一級毒品之犯行，若依刪除前之刑法第
56條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪，而販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，不得加重。若依刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一級毒品之犯行，分論併罰後，所量處之刑度最高可達各次販賣第一級毒品罪法定最高本刑之相加。比較新舊法之規定，新法並非較有利於被告，應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
㈢修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較新舊法之規定，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下十五年以上有期徒刑」，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定。
㈣修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟因被告係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告並無較有利或較不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用修正後刑法第47條第1項規定論以累犯。
㈤另被告於行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於
98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈥綜合比較結果，以修正前之刑法及修正前毒品危害防制條例
之規定對被告較有利，應整體適用修正前刑法及修正前毒品危害防制條例相關之規定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。而所謂販賣行為，只須以營利之意思而販入或賣出，已足構成。核被告係基於營利之意思，販賣海洛因之行為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告呂世鴻就販賣海洛因之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第21頁），其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。惟被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘得併科罰金部分，加重其刑。又被告雖多次所犯販賣第一級毒品罪，然其交易毒品分量微少，所得金額亦不多，且其販賣情節遠較長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕微，而販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，觀其犯罪情節，本屬法重而情輕，衡諸一般之客觀情形，若處以最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。另起訴書記載被告有販賣海洛因予「 朱進豐 」之人，然遍查卷內並無起訴書證據清單所載朱進豐於警詢證述之「警詢筆錄」，此部分犯罪事實，不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟起訴書認此部分與前揭被告有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，故不另為無罪之諭知。
五、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告前於88年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於90年8月3日縮刑期滿執行完畢，又於五年內之94年10月間故意犯本罪，符合累犯之規定，原審未論以累犯，容有未洽。㈡被告自94年10月15日起至95年1月13日止之販賣所得，原審依據同案被告呂世鴻之供述以每日收取價金1萬5千元估算，非對被告有利。㈢被告犯罪情節，本院認定較原審認定為輕，情輕法重，有可憫恕之處，原審未斟酌刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未合。㈣起訴書記載被告有販賣海洛因予「朱進豐」之人，然遍查卷內並無起訴書證據清單所載朱進豐於警詢證述之「警詢筆錄」，原審認定被告有販賣海洛因予「朱進豐」未遂之犯行，似有違誤。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，且計算被告犯罪所得有誤部分，為有理由。原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度，明知毒品海洛因對人身心健康有嚴重戕害，竟貪圖私利，販賣海洛因牟利，及販賣毒品之次數、所得，與犯罪後供認犯行，頗具悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、警方於95年1月4日查獲呂世鴻時所扣得之海洛因10包（驗餘總淨重1.11公克）、於同年月13日查獲呂世鴻時所扣得之海洛因7包（驗餘總淨重1.25公克）及於同年月14日在被告與楊麗香位在臺北縣土城市○○路○○○號4樓501室租屋處所扣得之海洛因28包（驗餘總淨重58.29公克），均為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又警方於95年1月4日在臺北縣土城市○○路○○○號前及同案被告呂世鴻位在臺北縣土城市○○路○○○巷○號2樓住處房間內查獲之裝載海洛因之包裝袋10只，及於95年1月13日在同案被告呂世鴻身上查獲之裝載海洛因之分裝袋7只、包裝紙6張、記載交易海洛因紀錄之便條紙1張、0000000000號門號行動電話1具（含SIM卡1張），均為被告陳永松交付予同案被告呂世鴻以供其販賣海洛因所用之物；又為警於95年1月14日11時10分許在被告與楊麗香位在臺北縣土城市○○路○○○號4樓501室租屋處查獲之裝載海洛因之外包裝袋28只、包裝紙25張、分裝袋8包、研磨器1台、電子磅秤1台、分裝鏟3支，業據同案被告楊麗香於警詢中自承為分裝之工具，另記載交易海洛因紀錄之便條紙3張、0000000000號門號行動電話1具（含SIM卡1張），則為被告陳永松所有供其及呂世鴻共同販賣海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（均詳如附表所示）。
另被告先後販賣海洛因所得，依據同案被告呂世鴻於警詢時供承係自94年10月間中旬某日起至95年1月13日止，每日外出約販賣1至2次，每次約收價金1萬元，則依有利於被告之方式計算，以94年10月20日起至95年1月13日止，每日1次計算，每日收取之價金1萬元，則販賣海洛因所得財物為86萬元（計算式：10000元（12＋30＋31＋13）＝860000元），扣案之現金28100元，係被告販賣毒品所得之財物，業據被告於本院審理時供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，另未扣案之其餘83萬1900元，如全部或一部不能沒收時，應以被告與呂世鴻之財產連帶抵償之。至警方於95年1月13日在同案被告呂世鴻身上查獲之殘渣袋6個、與交易海洛因無關之便條紙2張、同日在呂世鴻位在臺北縣土城市○○路○○○巷○號2樓住處房間內查獲之已使用過之注射針筒1支、未使用過之注射針筒6支，及於同年月14日在被告與楊麗香租屋處所查獲之安非他命2包（驗餘總淨重1.56公克）、注射針筒9支、安非他命吸食器1個、0000000000號門號行動電話1具，因均無證據足認與被告販賣海洛因之犯行有關，則不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國100年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│所有權人│備註│├──┼─────────┼────┼─────────┤│1│裝載海洛因之分裝袋│陳永松│為警於95年1月4日在│││10只││臺北縣土城市○○路│││││453號前，及臺北縣│││││土城市○○路○○○巷4│││││號2樓查獲者│├──┼─────────┼────┼─────────┤│2│裝載海洛因之分裝袋│陳永松│為警於95年1月13日│││7只、包裝紙6張、記││在呂世鴻身上查獲者│││載交易海洛因紀錄之│││││便條紙1張、行動電│││││話1具（含00000000│││││50號SIM卡乙張）│││├──┼─────────┼────┼─────────┤│3│裝載海洛因之外包裝│陳永松│為警於95年1月14日│││袋28只、包裝紙25張││在被告及楊麗香臺北│││、記載交易海洛因紀││縣土城市○○路495│││錄之便條紙3張、分││號4樓501室所查獲│││裝袋8包、研磨器1││者│││台、電子磅秤1台、│││││分裝鏟3支、行動電│││││話1支（含00000000│││││80號SIM卡1張，供陳│││││永松與呂世鴻聯絡販│││││賣海洛因事宜所用）│││└──┴─────────┴────┴─────────┘