裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上更(一)字第26號刑事判決
裁判日期：民國97年09月16日
裁判案由：貪污
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上更(一)字第26號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳漢成律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第280號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1379號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權柒年。所得財物新臺幣叄佰貳拾陸萬壹仟元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產扺償之。
事實
一、甲○○係臺東縣金峰鄉第13、14屆鄉長（於民國91年間競選連任成功，其2屆任期自87年3月1日至95年3月1日止，現擔任該鄉人事管理員），依法負責臺東縣金峰鄉公所（下稱金峰鄉公所）發包公用工程招標及工程底價之核定暨督導綜理全鎮行政業務，並主管監督金峰鄉公所之工程發包事務，係依據法令從事公務之人員。竟自88年3月間某日起至90年間止，基於收取回扣之概括犯意，先後邀集 東升 土木包工業【下稱東升土木】負責人 余東龍 （借用新東錦營造有限公司【下稱新東錦營造】、偉峻營造股份有限公司【下稱偉峻營造】、力天營造股份有限公司【下稱力天營造】、翌伸營造股份有限公司【下稱翌伸營造】之名義或牌照）、 洪敏清 （借用偉峻營造牌照）、利嘉營造有限公司【下稱利嘉營造】負責人 洪玉美 （借用【東升土木】、豐盛營造有限公司【下稱豐盛營造】、 高暉 營造有限公司【下稱高暉營造】、 綠勤 營造股份有限公司【下稱綠勤營造】、 金立盛 營造有限公司【下稱金立盛營造】及統發營造有限公司【下稱統發營造】等牌照）、偉達土木包工業【下稱偉達土木】負責人丁○○（借用申展營造有限公司【下稱申展營造】、眾觀土木包工業【下稱眾觀土木】牌照）、力天營造負責人 姚忠男 （借用 銘銓 土木包工業【下稱銘銓土木】、 和順 土木包工業【下稱和順土木】及 錦輝 營造有限公司【下稱錦輝營造】等牌照）、 鄧富巍 （借用 萬泰 土木包工業【下稱萬泰土木】、大方營造有限公司【下稱大方營造】、 建新 土木包工業【下稱建新土木】、 建元 土木包工業【下稱建元土木】、 天祥 營造有限公司【下稱天祥營造】、 宏聖 營造有限公司【下稱宏聖營造】、 宏聯 土木包工業【下稱宏聯土木】等牌照）及幗國營造有限公司【下稱幗國營造】負責人丙○○（借用源佑營造有限公司【下稱源佑營造】及錦輝營造牌照）等人（以上除甲○○、洪敏清外，均由檢察官另行偵辦，洪敏清業經判決無罪確定），就多項由甲○○經辦並有權指定廠商比價（88年5月27日政府採購法施行前）或邀請2家以上之廠商比價而為限制性招標（88年5月27日政府採購法施行後）之金峰鄉公所公用工程發包程序，約定由上開各特定人或特定廠商提供其等已商妥出借牌照陪標之無投標意願廠商名單，甲○○即由該名單中圈選已分配承作之上開特定人或特定廠商負責人，並事先協議競標價格，致不論由何陪標廠商得標，實際均由上開特定廠商或特定人承作（惟此等借牌陪標、分配承作工程之情形尚不構成犯罪，詳後述），承作者再於應得之工程價款核撥或賺得利潤後，給付甲○○工程價款比率10%至15%（原則上去除千位以下之尾數）不等或依賺得利潤相當比例計算金額之回扣，甲○○即以此方式連續就其經辦之下列各公用工程收取回扣：
（一）余東龍經分配承作如附件工程一覽表㈠所示之15件工程，並於金峰鄉公所支付各該工程之工程款（詳如附件工程一覽表㈠給付工程款之公庫支票付款日期所示）後，依照與甲○○約定於88年12月以前得標之編號2至編號8之7件工程，給付工程款10%，於88年12月之後得標之編號1、編號9至編號15之8件工程，給付工程款15%等比率之回扣，分別於如附件工程一覽表㈠所示給付回扣之日期，由余東龍親自攜帶如附件工程一覽表㈠所示給付回扣金額之現金，前往甲○○位於臺東縣金峰鄉振興6鄰78號之住處交付與甲○○，甲○○合計收取回扣總額新臺幣（下同）114萬3千元。
（二）洪玉美經分配承作如附件工程一覽表㈡所示之12件工程，並於金峰鄉公所支付各該工程之工程款（詳如附件工程一覽表㈡給付工程款之公庫支票付款日期所示）後，依與甲○○約定給付各該工程價款10%比率之回扣，連續於如附件工程一覽表㈡所示給付回扣之日期，由洪玉美親自攜帶如附件工程一覽表㈡所示給付回扣金額之現金，前往甲○○上開住處交付與甲○○，甲○○合計收取回扣總額96萬8千元。
（三）丁○○經分配承作如附件工程一覽表㈢所示之7件工程，並於金峰鄉公所支付各該工程之工程款（詳如附件工程一覽表㈢給付工程款之公庫支票付款日期所示）後，依與甲○○約定給付各該工程價款10%比率之回扣，並去除尾數（因所承包工程在山中，承作較不易，故利潤較低，乃去除萬元以下之尾數）後，由丁○○分別於88年12月13日及90年1月20日，自偉達土木於中國農民商業銀行開立之帳號00000000000號帳戶內各領出10萬、32萬元之現金後，先後將10萬元及20萬元之回扣交予甲○○。第1次即88年12月13日委由丁○○之妹 賴英花 （91年2月16日死亡）與賴女之小叔 蔣中山 （89年11月10日死亡）前往甲○○上開住處，由蔣中山將現金10萬元交付與甲○○，第2次即於90年1月20日則由丁○○與賴英花至甲○○上開住處，由賴英花下車交付現金（32萬元中之20萬元，丁○○在車上未下車）。甲○○合計收取回扣總額30萬元。
（四）姚忠男經分配承作如附件工程一覽表㈣所示之6件工程，並於金峰鄉公所支付各該工程之工程款（詳如附件工程一覽表㈣給付工程款之公庫支票付款日期所示）後，依與甲○○約定給付各該工程價款10%之回扣比率，由姚忠男以將裝有15萬元現金之紅包袋置入所購禮盒內禮品旁醒目位置之方式，先後於89年6、7月間某日及9月間某日之不詳時間，分別攜帶裝有回扣紅包現金之洋酒禮盒、茶葉禮盒，前往甲○○之上開住處交付回扣各1次，甲○○合計收取回扣總額30萬元。
（五）鄧富巍則經分配承作如附件工程一覽表㈤所示之13件工程，並於金峰鄉公所支付各該工程之工程款（詳如附件工程一覽表㈤給付工程款之公庫支票付款日期所示）後，由鄧富巍依其所賺得之利潤，於領款後自89年7月起至同年12月間止之不詳日期，分別3次親自攜帶各20萬元、15萬元及20萬元之現金，前往甲○○之上開住處交付回扣，甲○○合計收取回扣總額55萬元。
（六）丙○○經分配承作如附件工程一覽表㈥所示之2件工程，並獲金峰鄉公所支付各該工程之工程款（詳如附件工程一覽表㈥給付工程款之公庫支票付款日期所示），惟因丙○○未於此2件工程中賺得利潤，無力依照原甲○○之要求依慣例給付10%之回扣，而未付款（雖曾於甲○○競選第2任金峰鄉公所鄉長時，以一紅包裝入1萬5千元現金，並以信封包裝寫上「高票當選」方式，前往甲○○設於上開住處之競選服務處交付1萬5千元予甲○○部分，惟此款項並非上開工程之回扣，詳後敘）。
二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項─證據能力
（一）被告及辯護人主張證人余東龍、洪玉美、丁○○、姚忠男、鄧富巍、丙○○、洪敏清、 王建惠 、 李文源 、 楊惠文 、 曾仲壕 、 黃乙銘 、 董秋豐 、 王昆仲 、 李介元 、 黃郁琇 、 王萬益 、 陳茂璋 、 許士元 、 陳立人 、 陳慧敏 、 李建義 、 江世強 、 李兆琮 、 陳玉龍 、 鄭炫政 於臺東縣調查站之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，不同意作為證據。經查，上開證人業經另於偵查中證述，且證人余東龍、洪玉美、丁○○、姚忠男、鄧富巍、丙○○、洪敏清等人另於原審為證述，且其證詞大致均相同，故並不符合刑事訴訟法第159條之1至之4等傳聞證據例外規定，故上開證人於調查站所為之陳述均無證據能力。
（二）至證人楊惠文於偵訊中以被告身分所為之陳述（見92年度他字第78號偵二卷第13-14頁訊問筆錄），及證人李文源、李兆琮於調查站中之陳述（見同上偵卷第24、26-27頁調查筆錄），雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟經當事人同意做為證據（見原審卷第197頁），且本院認其等證述時之情況，並無不可信之情形，作為證據應係適當，故依同法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
（三）至辯護人就筆跡鑑定部分亦認無證據能力，惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關團體為鑑定，刑事訴訟法第208條前段定有明文。若查獲機關或司法警察單位，未經法院或檢察官概括授權即主動送鑑，該鑑定書有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第158條之4之規定，即應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量違反法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及實害、禁止使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、偵查機關發現該證據之必要性，及證據取得之違法對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院93年度台上字第5275號判決意旨參考）。本件法務部調查局91年4月22日調科貳字第09123010730號鑑定通知書（筆跡鑑定）1紙，係臺東縣調查站未經法院或檢察官授權即主動送鑑，固與刑事訴訟法第208條前段之規定不符，惟本院審酌該筆跡鑑定侵害被告權益之程度非重，違反法定程序之情節尚輕等情，參照上開說明，認該鑑定書仍具有證據能力。
（四）至本件上開證人於偵訊中之證述、起訴書附件金峰鄉公所辦理限制性招標（指定比價）工程一覽表、臺東縣金峰鄉辦理營繕工程開標紀錄影本各1冊、招標文件62冊、東升土木包工業於臺東縣太麻里地區農會0000000號帳戶、臺東區中小企業銀行太麻里分行0000000000000號帳戶之交易明細紀錄、偉達土木中國農民銀行00000000000號帳戶交易明細紀錄等事證，均經當事人及辯護人同意作為證據（見同上準備程序筆錄），本院經核亦無何不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告為第13、14屆金峰鄉鄉長，係依據法令從事公務之人員。有卷附金峰鄉公所資料可證。
（二）附件工程一覽表㈠至㈥所示各項金峰鄉公所發包之工程，被告有權指定廠商比價或邀請2家以上之廠商比價而為限制性招標，並確係由被告圈選各該得標廠商承包工程，亦經被告供述在卷（見本院前審卷第96頁），且核與證人 邱嘉良 及 許哲人 證稱之將工程發包之簽呈併廠商名冊送予鄉長即被告，由其決定是否採取限制性招標方式，及應通知之參與廠商，其等再依被告批示，通知經指定廠商前來投標等語（見本院前審卷第119-126頁）相符，亦與各得標廠商負責人即證人余東龍、洪玉美、丁○○、姚忠男、魏富巍、丙○○及洪敏清等證稱得標經過情形相同，足以證明被告確有透過工程發包程序，以指定屬意廠商之事實。
（三）事實（一）部分並有下列證據─
１、證人余東龍於偵查及原審之證述。其明確指證如附件所示之交付被告回扣之時間、次數及數額。足以證明被告確有收取回扣之事實。
２、東升土木包工業於臺東縣太麻里地區農會開立之0000000號帳戶、臺東區中小企業銀行太麻里分行開立之0000000000000號帳戶，於各該工程工程款之公庫支票付款日期（詳如附件工程一覽表㈠所示）當日或其後1、2日，均有提領多於工程款項百分之10至15比率之大量數額現金紀錄，亦有上開2帳戶之交易明細紀錄（見94年度偵字第1379號卷第55-76頁）、臺東縣金峰鄉公所95年11月13日金鄉財字第0950008158號函附之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第213-317頁）、臺東縣金峰鄉辦理營繕工程開標紀錄影本1冊（下稱證物清冊）中編號2、31-43、64號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件附卷。核與證人余東龍之證述相符，亦足以證明被告確有於事實欄（一）之收取回扣事實。
（四）事實（二）部分並有下列證據─
１、證人洪玉美於偵查及原審之證述。其明確指證如附件工程一覽表㈡所示之交付被告回扣之時間、次數及數額。足以證明被告確有收取回扣之事實。
２、臺東縣金峰鄉公所函文檢附之證人 洪美玉 如附件工程一覽表㈡所示之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第213、352-426頁）、如證物清冊中編號20-24號、50-52號、73號、80-82號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件。核其證人洪玉美證述各次所給付之回扣日期均確於各該工程款付款日期之後，金額亦確與各該工程得標金額之百分之10比率大致相符，足以佐證證人洪玉美證詞之真實性，亦足以證明被告 曾明德 確有收取如事實欄（二）所載回扣之事實。
（五）事實（三）部分─
１、證人丁○○於偵查、原審及本院之證詞。其明確指證如附件工程一覽表㈢所示之交付被告回扣之時間、次數及數額。足以證明被告確有收取回扣之事實。
２、臺東縣金峰鄉公所函文檢附之如附件工程一覽表㈢所示之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第
213、427-462頁）、偉達土木中國農民銀行帳戶00000000000號交易明細（見94年度偵字第2200號卷第24、28頁）、如證物清冊中編號57-63號等開標紀錄、包商估價單、標單等。核與證人證述給付回扣之日期，確為各該工程款公庫支票付款日期之後，金額亦確為各該工程款大約10%之比率相符，足以佐證證人丁○○上開證詞之可信度，亦足以證明被告曾明德確有收取如事實欄（三）所載回扣之事實。
（六）事實（四）部分─
１、證人姚忠男於於偵查及原審之證詞。其明確指證如附件工程一覽表㈣所示之交付被告回扣之時間、次數及數額。足以證明被告確有收取回扣之事實。
２、臺東縣金峰鄉公所函文檢附之如附件工程一覽表㈣所示之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第213頁、第463-505頁）、如證物清冊中編號74-79號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件。核與證人姚忠男證述給付回扣之日期，亦均確於各該工程款公庫支票付款日期後，金額亦大致為各該工程款之10%比率等相符，足以佐證證人姚忠男上開證詞之可信度，亦足以證明被告曾明德確有收取如事實欄（四）所載回扣之事實。
（七）事實（五）部分─
１、證人鄧富巍於偵查及原審之證詞。其明確指證如附件工程一覽表㈤所示之交付被告回扣之時間、次數及數額。足以證明被告確有收取回扣之事實。
２、臺東縣金峰鄉公所函文檢附之如附件工程一覽表㈤所示之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第
213、506-606頁）、如證物清冊中編號4-6號、13號、27號、44-47號、65-68號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件。核與證人鄧富巍證述給付回扣之日期，均確於各該工程款公庫支票付款日期後，金額亦大致為各該工程款之10%比率，足以佐證證人鄧富巍上開證詞之可信度，亦足以證明被告曾明德確有收取如事實欄（五）所載回扣之事實。
（八）事實（六）部分─
１、證人丙○○於偵查、原審及本院之證詞。其明確指證如附件工程一覽表㈥所示之工程為被告事前指定其承做，並要求交付回扣，惟因工程未有利潤，故未給付之事實。足以證明被告確有收取回扣而未遂之事實。
２、臺東縣金峰鄉公所函文檢附之如附件工程一覽表㈥所示之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第213頁、第607-623頁）如證物清冊中編號71、72號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件，核與證人丙○○之證述相符，足以佐證證人丙○○證詞之實在，亦足以證明被告曾明德有事實欄（六）所載收取回扣未遂之事實。
（九）上開各證人就其等應被告要求給付工程款回扣之事實，既均證述詳實，且被告於原審亦自承與上開證人均無仇怨，該等證人自無誣陷被告之理，況各該證人就被告要求收取之回扣比率為工程款10%至15%、給付方式均為待工程款核撥後，攜帶現金至被告振興村住處交付與被告、若工程未如預期賺錢，則以整數之金額替代一定比率之回扣等細節，所言互核均大致相符，無甚歧異，且亦與卷附之請款及提款資料大致相符，若非被告確均依比例收取回扣，各該證人自難憑空虛捏，且上開證人給付回扣之日期，均為工程款核撥後1、2日至1、2月間，亦有前揭開標紀錄、帳戶明細等件足憑，是前揭證人所言，自均堪採信。被告上開犯罪事證明確，犯行堪信為實在。
三、被告辯解及本院認定之理由：
（一）被告矢口否認有何經辦公共工程收取回扣犯行，辯稱：伊完全依照合法程序進行限制性招標，並未向廠商要求收取回扣云云。辯護人亦辯稱：被告係依承辦人員提供之資料而圈選優良廠商投標工程，並未違背職務，且無事先指定特定廠商承作工程及收取回扣之行為等語。
（二）經查：
１、犯罪事實（一）部分：①證人余東龍於偵查中具結證稱：如附件工程一覽表㈠所示
之15件工程，均係被告甲○○事先指定由伊得標，條件為收取工程價款10%至15%比率之回扣（88年12月以前得標之工程，比率為10%，以後得標者，比率為15%），伊就會提供已與各該公司負責人商妥出借牌照陪標之力天營造、新東錦營造之廠商名單，連同自己經營之東升土木併列入參標名單中，交由被告圈選，確保實際上均得由伊承作；至給付給被告之現金回扣部分，都是由伊親自攜帶現金前往被告位於臺東縣金峰鄉振興6鄰78號之住處交給被告，而詳細的給付日期、金額，依據伊公司在臺東縣太麻里地區農會、臺東區中小企業銀行等帳戶之交易紀錄，伊可確認就如附件工程一覽表㈠編號1及編號15之工程，伊一併於不詳日期給付該2件工程之回扣合計18萬5千元，編號2之工程，伊於88年7月15日給付1萬8千元，編號3之工程，伊於88年9月10日或其後1、2日內給付4萬元，編號4、5之工程，伊一併於89年2月1日給付該2件工程之回扣合計8萬元，編號6之工程，伊於88年12月28日給付8萬元，編號7之工程，伊於88年12月6日或其後1、2日給付3萬元，編號8之工程，伊於89年4月15日給付被告17萬5千元，編號9、10之工程，伊一併於90年2月1日或其後1、2日給付該2件工程之回扣合計25萬元，編號11-14之工程，伊一併於89年12月7日或其後1、2日給付該4件工程之回扣合計約28萬5千元，總計給付被告114萬3千元之回扣（見94年度偵字第1379號卷第99-105頁）等語。
②於原審亦證稱：被告確有表示若伊拿到工程要付回扣給他
，88年說要一成，之後說要一成半，伊給被告的回扣款項都是從伊公司存款帳戶中領出來的，伊之前在調查站中雖曾說過伊沒有給付回扣給被告，但那是不實在的等語（見原審卷第90、91、93頁審理筆錄）。
③證人余東龍上開證述已如前述，核與其公司提款紀錄大致
相符，亦有東升土木包工業於臺東縣太麻里地區農會開立之0000000號帳戶、臺東區中小企業銀行太麻里分行開立之0000000000000號帳戶，於各該工程工程款之公庫支票付款日期（詳如附件工程一覽表㈠所示）當日或其後1、2日，均有提領多於工程款項10%至15%比率之大量數額現金紀錄，亦有上開2帳戶之交易明細紀錄（見94年度偵字第1379號卷第55-76頁）、臺東縣金峰鄉公所95年11月13日金鄉財字第0950008158號函附之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第213-317頁）、臺東縣金峰鄉辦理營繕工程開標紀錄影本1冊（下稱證物清冊）中編號2、31-43、64號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件附卷可證。
④證人余東龍證述各次所給付之回扣金額，經核均確與附件
工程一覽表㈠之15件工程各該得標金額10%至15%之比率大致相符。
⑤被告所辯提款後可能用以支付部分工人之工資及承攬期間
之「材料款」等，核與證人余東龍上開證述內容不相符合，其辯解不可採。本院雖以辯護人之抗辯而認證人余東龍於調查局之訊問筆錄無證據能力，惟辯護人以證人於調查站供述認有反覆而作為彈劾部分，業經證人詳述其原否認，嗣後坦承送回扣之理由，且依卷附資料顯示證人係因調查人員提示所扣證據後，認證據充分而坦承在卷，當以其後之證述當可採信。
⑥故被告向余東龍收取回扣部分既經交付回扣之證人余東龍
證述在卷，且與提款紀錄相符，且被告亦自承與證人並無仇怨，自堪相信證人余東龍所述屬實，被告所辯不足採信。
２、犯罪事實（二）部分：①證人洪玉美於偵訊中具結證述：被告於任職第1任金峰鄉
鄉長約1年左右時，有明白告訴伊可以指定工程給伊做，但要依一般行情收取工程款百分之10的回扣，伊就如附件工程一覽表㈡所示之12件工程即均提供事先商妥出借牌照之東升土木、豐盛營造、高暉營造、綠勤營造、金立盛營造、統發營造等廠商，連同自己經營之利嘉營造併列入參標名單，交由被告圈選，確保無論何公司得標實際上均由伊承作，伊於承作如附件工程一覽表㈡所示之12件工程後，也均按約定給付被告10%回扣，因伊自利嘉營造有限公司帳戶提領之現金，包含給付給被告的回扣及其他材料、工資等費用，故無法由帳戶交易明細中指認給付之回扣，但伊都是在工程款公庫支票入到利嘉營照的帳戶後，再領現金出來，依10%的比率，湊成整數後親自帶到被告位於臺東縣金峰鄉振興六鄰78號之住處交給被告，就附件工程一覽表㈡編號1、2、10、11之工程，係待所有工程款全部撥下後，在89年1月底2月初間一併給付此4件工程之回扣合計23萬8千元，編號3、6-9之工程，是在工程款全部核撥之89年11月21日後1、2個月內某日，一併給付此2件工程之回扣合計49萬6千元，編號4、5、12之工程，係在全部工程款核撥後之90年1月底、2月初一併給付工程款一成之整數（約23萬4千元），被告合計收取回扣96萬8千元（見94年度偵字第1719號卷第49-52頁、第56-57頁訊問筆錄）。並當庭指認其前往給付回扣之被告居住處所照片（見94年度偵字第1379號卷第114-119頁、被告住處照片）。
②證人洪美玉於原審亦證稱：伊會集合好幾次工程，再一次
拿回扣給被告，都是依照工程慣例工程款10%，由伊親自交給被告本人，所以伊很清楚給付的金額及日期，並經過核對公司帳戶交易明細，所以證述的日期金額均無誤，總數應該是96萬8千元沒錯（見原審卷第95-98頁審理筆錄）。
③且核其上開證述各次所給付之回扣日期均確於各該工程款
付款日期之後，金額亦確與各該工程得標金額之百分之10比率大致相符，亦有臺東縣金峰鄉公所前揭函文檢附之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第21
3、352-426頁）、如證物清冊中編號20-24號、50-52號、73號、80-82號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件。
④至證人所述與帳戶內金額並非完全符合，惟證人洪美玉已
明確證稱係因與其他費用共同提領所致，此與證人余東龍提領方式不同，顯係因個人習慣所致，並非因此認其所述不堪採信。況所謂之回扣係整數計算，亦核與本案其他證人之供述相符，故證人洪美玉之證詞並無矛盾之處，亦堪信為實在。被告所辯不足採。
３、犯罪事實（三）部分：①證人丁○○於偵訊中具結證稱：伊是經胞妹賴英花告知須
給付工程款1成之回扣給被告，故伊就如附件工程一覽表㈢示之7件工程均提供已事先商妥出借牌照之申展營造、天祥營造、眾觀土木等廠商，連同自己經營之偉達土木併列入參標名單，交由被告圈選，確保無論何人得標均由伊承作，待伊實際承作該7件工程後，即分別於工程款核撥後之88年12月13日及90年1月20日，自偉達土木中國農民商業銀行00000000000帳號內領出10萬、20萬元（90年1月20日共領出32萬元，其中20萬元供交付回扣用），係交由賴英花及蔣中山前往被告住處交給被告，因伊沒賺到什麼錢，故伊是以工程款大約1成計算再去掉零頭，給付大約數之回扣，合計30萬元（見94年度偵字第2200號偵卷第30-32頁）等語。
②於原審亦證稱：伊共2次給付被告回扣，有經由賴英花、
蔣中山轉交給被告，也有伊親自與賴英花、蔣中山一起到被告住處交付，伊因為工程有虧錢，所以只給整數的回扣（見原審卷第98-100頁審理筆錄）等語。
③於本院亦結稱：其於調查站之供述係實在，確有於如事實
欄所示之日期，委由其妹賴英花與其小叔蔣中山（原在金峰鄉公所任職）將工程之回扣款送至被告家中，且其中一次有陪同去，但伊未進去，僅將車停在路旁，惟在調查站時就90年1月20日送錢那次之供述有誤，該次蔣中山並未去，係由伊與賴英花到被告家中送回扣，是賴英花進去，伊未進去。且工程回扣一向均用10%計算，然第1次送10萬元，第2次送20萬元，與其承作工程總價10%有差距係因其承包之工程均在山中，很難作，利潤亦較低，故伊將尾數去掉（即去除萬元以下之尾數），所以不是給12萬元及24萬元，而是給10萬元及20萬元等語。再參以附件工程一覽表㈢所載證人丁○○承包之工程確實有6件○○○區○○道路之災害修繕工程，另一件則為農路改善工程，依金峰鄉所處位置已係屬較偏僻之處，上開工程又大皆係災害修復工程，當確如證人丁○○所證述之難度較大，故利潤較低，故未完全依比率給付回扣款，而去除萬元以下之尾數金額尚符常情，故證人丁○○上開證詞應堪信為實在。
④再參以證人丁○○證述給付回扣之日期，確為各該工程款
公庫支票付款日期之後，金額亦確為各該工程款約10%之比率，亦有臺東縣金峰鄉公所前揭函文檢附之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第213、427-462頁）、偉達土木中國農民銀行帳戶00000000000號交易明細（見94年度偵字第2200號卷第24、28頁）、如證物清冊中編號57-63號等開標紀錄、包商估價單、標單等，足以證明被告上開所辯並非屬實，而不可採信。
４、犯罪事實（四）部分：①證人姚忠男於偵訊中具結證稱：伊聽見外面的行情都說要
給付工程款約10%的回扣給被告，故伊就如附件工程一覽表㈣所示之6件工程均提供已事先商妥出借牌照之銘銓土木、和順土木、錦輝營造等廠商，連同自己經營之力天營造併列入參標名單中，交由被告圈選，確保無論何人得標均由伊承作，待伊實際承作上開6件工程後，伊依照實際所得利潤，依工程款百分之5計算，分別於89年6、7月間及9月間之不詳時間，各攜帶裝有回扣紅包現金之洋酒禮盒、茶葉禮盒，前往被告住處交付回扣，禮盒一打開就很明顯可以看到紅包，且禮盒是伊親自交給被告，故伊確認被告有收下這些錢（見94年度偵緝字第182號偵卷第16-20頁、第71、72頁訊問筆錄）等語。
②於原審亦證述：伊共2次交付被告回扣，時間均在工程得
標後約2、3個月，都是把裝有現金15萬元之紅包放在禮盒內禮品的旁邊，一打開盒子就可以看到，伊是拿到被告家，有遇到他本人，伊就把禮盒放在他家桌上，並向他表示感謝提供機會做這些工程等語（見原審卷第102-106頁審理筆錄）。
③證人證述給付回扣之日期，經核均確於各該工程款公庫支
票付款日期後，金額亦大致如其所述之為各該工程款之比率，亦有臺東縣金峰鄉公所前揭函文檢附之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第213頁、第463-505頁）、如證物清冊中編號74-79號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件，足證證人之供述可採，被告所辯不堪採信。
５、犯罪事實（五）部分：①證人鄧富巍於偵訊中具結證稱：被告於87年底告訴伊有工
程可給伊做，但要收取工程款10%的回扣，嗣伊即就如附件工程一覽表㈤所示之13件工程均提供已事先商妥出借牌照之萬泰土木、大方營造、建新土木、建元土木、天祥營造、宏聖營造、宏聯土木等廠商列入參標名單，交由被告圈選，確保無論何人得標均由伊承作；待伊實際承作上開13件工程後，伊就於領到工程款後，自89年7月起至同年12月間止之不詳日期，分3次親自攜帶各20萬元、15萬元及20萬元之現金，前往被告住處交付回扣，合計55萬元（見94年度偵字第2397號卷第13-17頁）等語。②原審亦證述：伊在偵查中均依事實陳述，所言均實在，被
告確有事先向伊約定收取工程款10%的回扣，13件工程款加起來雖應給付90餘萬元的回扣，但因伊沒賺到那麼多錢，故伊只給他總額55萬元之回扣（見原審卷第一○九頁審理筆錄）等語，核其先後所言均大致相符，堪信為實在。③證人證述給付回扣之日期，亦確於各該工程款公庫支票付
款日期後，金額亦確為各該工程款約10%之比率，亦有臺東縣金峰鄉公所前揭函文檢附之各該工程工程款請款單及公庫支票存根影本（見原審卷第213、506-606頁）、如證物清冊中編號4-6號、13號、27號、44-47號、65-68號等開標紀錄、包商估價單、標單等文件可參，故被告所辯亦不堪採信。
６、犯罪事實（六）部分：①證人丙○○於偵訊中具結證述：被告於伊承作如附件工程
一覽表㈥所示之2件工程前，有向伊表示有2件工程給伊做，但做好之後要給他一點政治獻金，但未確切約定多少錢，嗣後伊就上開2件工程均提供已事先商妥出借牌照之源佑營造、錦輝營造等廠商，連同自己經營之幗國營造併列入參標名單，交由被告圈選，確保無論何人得標均由伊承作，伊實際承作該2件工程後，因計算工程並未賺到多少錢，故只在被告競選期間包一個約1萬至2萬元的紅包，在信封上寫上祝他高票當選，拿到他設於振興村的競選服務處，交給他的親信（見94年度偵字第2397號偵卷第52-54頁）等語。
②於原審亦證稱：伊包給被告的紅包是1萬5千元，是因為工
程沒有賺到錢，所以沒有支付回扣給被告，被告的確有說這二件工程給伊做，希望伊給他一點政治獻金，所以伊就給付紅包來代替回扣（見原審卷第112-114頁）等語。核與卷附證人承包工程之資料相符。
③再參以證人丙○○於本院證稱之其原未曾承包金峰鄉工程
，所承包之2件工程確係事先由被告矚意由伊承包，並告知底價，且陪標之2家廠商係由伊建議鄉長即被告指定，而送回扣係屬慣例，一般回扣成數均為10%，伊在尾款領到後，因未為任何表示，故2、3約個月後，被告曾以最近有點困難（財務），希望能幫忙之方式暗示送回扣，伊乃於被告競選連任時至其競選總部，將1包記載「高票當選」之紅包交予伊不認識(並非其師傅即被告之表弟 高成得 )、當時在競選總部伊認應係被告親信之人。當時伊是想選鄉長要花競選經費，聽朋友講被告有花一點錢，有一點負債，生意人禮貌上都要報答人家，但因工程沒有賺錢，不能給予一般慣例的回報，被告又要繼續連任，才想就生意人之立場，禮貌上多少回報被告一下。伊交紅包時在場有5、6人，伊僅告知紅包係祝賀鄉長高票當選，收紅包之人並未將紅包打開看或給收據。當時係因剛好經過太麻里
，故至該處預祝被告高票當選等語。依證人證述之內容，足以認定被告確有事先指定廠商承包工程，且要求給付工程款約10%回扣之事實，核與上開證人余東龍等人之證詞大致相符。況參以證人丙○○固坦承其送1萬5千元予被告，惟一再澄清此款項非回扣，而係祝賀鄉長之「紅包」等語，亦有其證述過程在卷可參，則證人丙○○證述被告指定廠商及要求送回扣之事實應係實在，否則何需一再辯稱就所承包工程有送「回扣」之事實。故證人既明確證稱係被告於工程開標前即指定伊承做，並由伊建議陪標廠商之事實，被告確有事先指定廠商並要求回扣之事實堪以認定，被告所辯不足採信。又被告辯稱廠商係按承辦人員所提供名單勾選優良廠商云云，亦有不實，蓋證人丙○○明確證稱原未曾承包金峰鄉工程，則如何可能經列為優良廠商？故被告此部分所辯亦不足採信。
④至證人丙○○雖供稱曾交付1萬5千元予被告，惟貪污治罪
條例第4條第1項第3款所稱建築或經辦公用工程收取回扣罪，所謂回扣，係指公務員與對方期約，將應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者。依上開證人於本院證述內容，足以認定證人丙○○交付該筆款項時其內心係以一般人情往來之方式，即或如其原所稱「政治獻金」式之贈與款，並非以經辦工程之一部分「回扣款」之意交付，此業據證人丙○○證述甚詳，再參以證人丙○○交付該款之方式係以紅包袋裝妥，且記載「高票當選」，交付時並有多人在場，且在其競選處所，並係交予在競選總部之人，又聲稱預祝被告當選之詞，則交付該款項之丙○○內心既無交付回扣款之意，而收受該筆款項之人，不論事後是否確有交付予被告，難以認知其所收受之款項係屬「回扣款」，被告自亦無從認知於其不在場之競選總部所收之款項係屬回扣款，故尚難認被告確已收取附件工程一覽表㈥之工程回扣款。又證人丙○○交付上開款項之時間既係在工程完工並已領取工程款2、3月後，而其交付方式亦如前述，則亦難認其交付之款項係對於公務員職務之行為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬之賄賂行為，故被告此部分之辯解尚可採信。
⑤惟雖無證據足以認定被告確有收取附件工程一覽表㈥之工
程回扣款，惟依上開證人之證述，被告既事前指定廠商並要求回扣，僅因事後廠商未付該筆回扣款，故被告所為仍係屬未遂犯。
７、再參以曾仲壕於偵查中證稱：90年採購法修正後，工程底價很容易算出來，押標金都是預算的1成，伊只要把押標金乘上百分之10點5或百分之11當作底價就一定不會得標，編號64得標應該是算錯了，不過還是交給余東龍去做（見偵他卷第16頁），再參以證人余東龍、洪美玉、姚忠男及丁○○等人之證述被告住處之詳細情形，足以確定上開證人之證述應實在，又被告既確有收取工程回扣款，雖因指定工程數量甚多，故回扣款亦因工程金額不同，而不可能每件工程均分毫不差地計算回扣款，故證人就金額上之供述略有異，並不影響其等證詞之真實性。
８、且被告自承於證物清冊中各該工程申請辦理限制性招標之公文簽呈均係其所簽名蓋印核准（見原審卷第141頁審理筆錄）。則雖證人許哲人、邱嘉良於本院前審證稱確附優良廠商名冊讓鄉長批示，且被告擔任鄉長時未指示廠商名冊等語，惟參以證人丙○○之營造廠並未曾參與金峰鄉公所之工程，如何可能列為優良廠商？故當以證人丙○○、余東龍、洪美玉、丁○○、姚忠男、鄧富巍、丙○○、洪敏清等證稱確係被告指定其等承包之事實堪以採信，況被告亦確係親自決定廠商，此亦證人邱嘉良證述在卷，故被告此部分辯解尚難信為實在。
９、再參以被告就附件工程一覽表㈠至㈥部分，多次指定相同或類似組合之各廠商參與比價或限制性招標，顯有與本案多名證人事先合意之情形，足證被告確利用鄉長職權，於經辦前揭金峰鄉公所公用工程時收取回扣之事實，已至為灼然，其前揭辯解，顯屬事後卸責之詞，洵不足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、撤銷改判理由：原審認被告之犯行罪證明確，予以論罪科刑固屬無誤，惟就犯罪事實（六），即指定丙○○工程部分，被告雖有要求回扣，惟證人丙○○並未交付，其交付予被告之1萬5千元應係一般人情往來之贈與性質，尚難界定係回扣款，故此部分原審認定尚有誤解，被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審既有上開認定之違誤，自應由本院撤銷改判。
五、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：
１、按被告行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第一點第㈣小點參照）。修正後刑法已刪除第56條關於連續犯之規定，亦即本案被告前述多次收取回扣之犯行，如依修正後規定，應分論併罰再定其執行刑，此較諸修正前僅論以一罪並加重其刑，並未更有利於被告，自應適用修正前刑法之規定，褫奪公權部分亦因而應適用修正前之規定。
２、被告行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，同年0月0日生效，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第1項之立法解釋，被告係臺東縣金峰鄉第13、14屆鄉長（於91年間競選連任，共2屆任期自87年3月1日至95年3月1日止），依法負責金峰鄉公所發包公共工程招標及工程底價之核定暨督導綜理全鎮行政業務，並主管監督金峰鄉公所之工程發包事務，係刑法所規定之公務人員，無論依新舊貪污治罪條例第2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，故修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即85年10月23日修正公布之貪污治罪條例（下稱修正前貪污治罪條例）第2條規定，以界定其公務員身分。
３、綜上所述，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之修正前刑法及貪污治罪條例相關規定，合予敘明。
（二）按「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有（最高法院93年台上字第2293號判決參照），本件被告為自己不法所有，向前揭多名廠商要約提取10%至15%不等之一定比率公用工程價款，核被告所為，係犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款之依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪及同條第2項之收取回扣未遂罪。
（三）被告先後多次收取回扣及未遂犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論並加重其刑。
（四）爰審酌被告身為一鄉之長，且連任兩屆，竟不思為鄉民謀福，而濫用職權就經辦之公用工程收取回扣，期間長達3年餘，所取得回扣款項高達3百餘萬元，對國家公用工程安全、人民福祉均有重大危害，犯後猶飾詞狡辯，未見悔意，再衡以該罪法定刑度，及檢察官求處之有期徒刑18年（見原審卷第143頁）稍嫌過重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第17條規定諭知褫奪公權，而褫奪公權係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，有最高法院前開刑事庭會議決議可參，爰併依修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權7年，以資懲儆。
（五）被告因本件犯罪所得財物326萬1千元，應依修正前貪污治罪條例第10條第1、2項規定予以追繳，若全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：㈠被告甲○○於涉犯前揭事實一、㈠、㈤時，另收取同案被告
洪敏清於其87年間競選第一任鄉長、鄧富巍於其91年間競選連任期間分別贊助之競選物資各10萬元、5萬元等回扣，因認被告亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款罪嫌。
㈡被告甲○○與余東龍、同案被告洪敏清共同基於意圖影響其
等參與金峰鄉發包工程決標價格之犯意聯絡，自88年3月間起至90年10月間止，共同謀議先由余東龍及洪敏清向新東錦營造實際負責人曾仲壕商借該公司牌照，而甲○○若有合適之工程要交由東升土木包工業（下稱東升土木）或偉峻營造股份有限公司（下稱偉峻公司）時，均指定東升土木、偉峻公司及新東錦營造有限公司為指定比價或限制性招標之參標3家廠商並事先告知余東龍或洪敏清該工程是交由彼等何人承作，被指定承作者填寫較低之標價，當次非指定承作者及新東錦公司則填寫較高之標價，達到有投標意願之東升土木及偉峻公司不為價格競爭之目的，並確保甲○○指定承作者必能得標，甲○○、余東龍及洪敏清以此種事先協議之方式，達到不為價格競爭之目的，使余東龍承作有如起訴書附件金峰鄉公所辦理限制性招標（指定比價）工程一覽表（下稱起訴書附件）㈠所示之15件工程（即附件之工程一覽表㈠），洪敏清則獲承作如起訴書附件㈡（即附件之工程一覽表㈦部分）所示之6件工程之利益。因認被告甲○○（及洪敏清，另經為無罪判決確定）另與余東龍共同涉犯政府採購法第
87條第4項意圖影響決標價格或獲取不當利益，使廠商不為價格競爭罪嫌。
㈢被告甲○○復與洪玉美、丁○○、姚忠男、鄧富巍、丙○○
等5人共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，自88年至90間，由上開洪玉美等5人提供如事實所示各該已事先商妥出借牌照之廠商名單，被告即於有適合之工程欲由上開5人中之一人承作時，圈選由該人提供之廠商名單，使無論何廠商得標，均由該人承作，以此詐術使如起訴書附件㈢至㈦（即附件之工程一覽表㈡至㈥）所示共40件工程之開標發生不正確結果。因認被告甲○○另與上開洪玉美等5人共同涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例可資參照。
（三）公訴人認被告涉犯前開犯行，係以下列證據為其主要論據：
１、證人李文源、李兆琮於調查站中之陳述。
２、證人余東龍、洪敏清、洪玉美、丁○○、姚忠男、鄧富巍及丙○○等人於偵訊中之證述。
３、證人王建惠、楊惠文、曾仲壕、黃乙銘、董秋豐、 王崑仲 、李介元、黃郁琇、王萬益、陳茂璋、陳立人、許士元、陳慧敏、李建義及江世強等人於偵訊中之證述。
４、如起訴書附件一覽表1冊。
５、法務部調查局鑑定通知書（筆跡鑑定）1紙。
６、證物清冊1冊。
７、招標文件62冊（其中與本案相關之資料均已附於證物清冊中，見原審卷第139頁審理筆錄）。
（四）訊之被告甲○○堅詞否認有何違反貪污治罪條例、政府採購法犯行，辯稱：就洪敏清、鄧富巍贊助競選物資部分，伊並不知情；就與余東龍、洪敏清共同違反政府採購法第
87條第4項，及與洪玉美、丁○○、姚忠男、鄧富巍、丙○○共同違反政府採購法第87條第3項部分，伊都是依照鄉公所法定程序發包，至於廠商私底下有無借標陪標，是廠商自己的事，與伊無關等語。
（五）經查：
１、同案被告洪敏清於偵訊中供稱：伊是因為84、85年間就認識當時在衛生所上班的被告甲○○，所以在他競選第一任鄉長期間，伊就贊助他10萬元的菸酒，後來被告甲○○可能是想還伊人情，所以才指定工程給伊做（見偵六卷第頁訊問筆錄），於原審審理中復以證人身分具結證述：伊於被告甲○○競選第一任鄉長時（即約87年1月間）確有贊助被告10萬元之菸酒等競選物資，但這不是被告甲○○要求的，事先伊也沒有跟被告甲○○說，伊要贊助、贊助何種物資，被告甲○○並不知情，亦沒有以提供工程與伊承作做為交換條件，是因為被告甲○○之前在金峰鄉衛生所任職時，伊就認識被告甲○○，伊就主動贊助他，想幫忙給被告甲○○的競選人員使用，事前被告甲○○亦不知情等語明確（見原審卷第84、85、87頁審理筆錄）；證人鄧富巍於偵訊中亦證稱：伊於被告甲○○競選第二任鄉長連任之投票日前（即約91年間），有陸續贊助他5萬元的汽水、菸酒等物資，拿到他的服務處，告訴他們是贊助被告甲○○選舉用的（見94年偵字第2397號偵卷第17頁訊問筆錄），於原審審理中亦具結證稱：這5萬元物資是因為伊與被告甲○○有點交情，要贊助他選舉用的，與工程回扣沒有關係（見原審卷第110、111頁審理筆錄），則該等物資顯僅為洪敏清、鄧富巍2人因與被告甲○○個人交情，為贊助其競選鄉長而主動提供，並非被告甲○○為圖自己不法所有，向洪敏清、鄧富巍2人要約，就應付給之工程價款提取或扣取一定比例，自與前述「回扣」或「賄賂」之定義有間，況洪敏清係於承作系爭工程之1年餘前即已提供上揭物資，鄧富巍提供物資之時間則與其3次給付工程回扣與被告甲○○之日期相距達1年餘，觀之該2人給付被告甲○○競選物資之時間間距，顯與各該工程價款無關，益證此部分競選物資確非給付與被告甲○○之工程回扣無疑。
２、次按政府採購法第87條第4項（與91年2月6日修正前同法第87條第4項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。至行為人是否該當於公平交易法所規範之聯合行為，係另一問題。此觀政府採購法第101條第1款（91年2月6日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定亦同，況參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，益徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明；且該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合（最高法院94年度台上字第1000號、92年度台上字第4044號判決意旨參照）。故政府採購法嗣於91年2月6日修正後，係以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，並非修正該法第87條第4項條文，是借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義參加投標），與該法第87條第4項之規範對象及構成要件均不相同，自不得以行為人自承有借牌投標、容許他人借用本人名義參加投標之行為，即遽以該法修正前第87條第4項論之，尚須檢視渠等行為與修正前政府採購法第87條第4項之構成要件是否該當，即行為人之主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立該罪。且該罪之犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標或不為價格競爭」之人而言，所謂「使廠商不為投標」者，係指原本有意投標之廠商，因合意之結果，而不為投標而言，其廠商不包括原本無意投標之廠商在內。所謂「使廠商不為價格之競爭」者，係指原本有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭而言，其廠商不包括原本無意競爭之廠商在內，亦即，若僅係單純借用他人名義或證件投標之行為，或單純陪標、容許人他人借用本人名義或證件參加投標之廠商，因其等並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競標之意思，自無產生不為投標或不為價格競決意之可能，顯與政府採購法第87條第4項之法律構成要件不相符（該等行為，應係新修正之政府採購法第87條第5項所欲規範之範疇，且政府採購法第87條第5項關於借牌投標之處罰規定，既係91年2月6日始公布施行，於00年0月0日生效，依罪刑法定主義，則在此之前縱有上開行為，究屬不罰之行為，自不得以修正後之第87條第5項加以處罰，且此非法律變更，自亦無新舊法比較問題，附此敘明）。查如起訴書附件㈠、㈡所示之各該工程中，每件工程之多家投標廠商各自出具之標單資料上「標價總額」欄內之筆跡筆劃特徵均相同，有法務部調查局91年4月22日調科貳字第○九一二三○一○七三○號鑑定通知書（筆跡鑑定）一紙在卷可稽（見證物清冊第1頁），固堪認定上開多項工程之各參標廠商標單確均由經分配承作之單一廠商統一填寫，而與正常投標中應由各參標廠商各自填寫投標資料之程序有異，惟本件余東龍及被告洪敏清前揭借用他人名義或證件投標之行為，各該出借名義或證件之廠商，實際上均無參與投標或參與價格競爭之意願，僅單純陪標之事實，經證人曾仲壕（新東錦營造負責人）於偵訊中證述：伊就如起訴書附件㈠、㈡所示各該由新東錦營造參標、得標之工程，實際上均無投標意願，僅出借公司牌照與余東龍參標（見偵他卷第16、17、47、48頁訊問筆錄），證人李兆琮（翌伸營造名義上負責人）、李文源（翌伸營造實際負責人）於調查站中證稱：翌伸營造申請登記之負責人雖為李兆琮，惟實際上負責人為李文源，而李文源就如起訴書附件㈠所示由翌伸營造參標之工程，實際上均無投標意願，僅出借公司牌照與余東龍陪標（見偵他卷第24、26、27頁訊問筆錄），且證人余東龍及被告洪敏清以證人身分於本院審理中亦均證述：就起訴書附件㈠、㈡所示之各件工程，渠等私底下會協議哪件由誰得標實際承作，其餘廠商就都是陪標等語明確（見原審卷第88、89、91、92頁），足見上揭得標之各該廠商，實際上均無參與投標之意願，僅參與陪標，實際上均由余東龍、洪敏清實際承作無疑，則余東龍及被告洪敏清自無使原有意投標之廠商，因合意之結果，而不為投標、或使原有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭等情形，且查余東龍及被告洪敏清前揭向各該廠商借牌之行為時間係在88年3月至90年10月間，而政府採購法第87條第5項關於借牌投標之處罰規定，則係於91年2月6日始公布施行，於00年0月0日生效，參照前揭說明，其等行為於行為時屬不罰之行為，自不得以修正後之第87條第5項規定加以處罰，且此非法律變更，自亦無新舊法比較問題。是本件洪敏清、余東龍為求得標而向如前所示之廠商借牌陪標，其行為發生當時政府採購法並無此部分之刑罰規定，故其行為應屬行為時之法律所不罰，是縱被告甲○○與該2人間就上開行為有意思聯絡及行為分擔，自亦不構成共同正犯。
３、又按政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪；係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果之謂，即詐術或其他方法與開標的錯誤結果間，須有因果關係為要件，若行為人所用方法，不能認為是詐術，亦不致使陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46年度台上字第260號判例、94年度台上字第2365號判決意旨參照），經查，如起訴書附件㈢至㈦所示之各該工程中，每件工程之多家投標廠商各自出具之標單資料上「標價總額」欄內之筆跡筆劃特徵均相同，有前揭法務部調查局鑑定通知書（筆跡鑑定）一紙可憑，固與一般投標之正常程序有異，已如前述，惟查本件洪玉美、丁○○、姚忠男、鄧富巍、丙○○等人所為向如前揭事實一所示各該廠商借牌投標之行為，經各該出借牌照之廠商負責人李建義（豐盛營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈢所示各該由豐盛營造參標、得標之3件工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供洪玉美參標（見94年度偵字第1719號卷第78、79頁訊問筆錄）、江世強（高暉營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈢所示各該由高暉營造參標、得標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供洪玉美參標（見同上偵卷第86-88頁訊問筆錄）、楊惠文（綠勤營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈢所示各該由綠勤營造參標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供洪玉美參標（偵他卷第13、14頁訊問筆錄）、許士元、陳立人（以上2人為金立盛營造實際負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈢所示各該由金立盛營造參標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供洪玉美參標（見94年度偵字第1719號卷第70-72頁訊問筆錄）、陳慧敏（統發營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈢所示各該由統發營造參標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供洪玉美參標（見同上偵卷第
63、64頁訊問筆錄）、陳玉龍（天祥營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈣所示各該由天祥營造參標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供丁○○參標（見94年度偵字第2200號卷第12、13頁訊問筆錄）、鄭炫政（申展營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈣所示各該由申展營造參標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供丁○○參標（見定上偵卷第7-9頁訊問筆錄）、證人 林巽錤 （眾觀土木負責人）於原審證稱：伊從未參與起訴書附件㈣所示各該工程之投標，伊公司的章曾經借給別人（見原審卷第127頁）、黃乙銘（銘銓營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈤所示編號一、二由銘銓營造得標之二件工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供姚忠男參標（見94年度偵緝字第182號偵卷第116、117頁訊問筆錄）、董秋豐（錦輝營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈤所示各該由錦輝營造參標、得標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供姚忠男參標（見94年度偵緝字第182號偵卷第77-79頁訊問筆錄）、王萬益（萬泰土木負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈥所示各該由萬泰土木參標、得標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供鄧富巍參標（見94年度偵字第2397號偵卷第113-119頁訊問筆錄）、黃郁琇（大方營造負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈥所示各該由大方營造參標、得標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供鄧富巍參標（見同上偵卷第113-119頁訊問筆錄）、王崑仲（建新土木負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈥所示各該由建新土木參標、得標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供鄧富巍參標（見同上偵卷第81-83頁訊問筆錄）、李介元（建元土木負責人）於偵訊中證稱：伊就起訴書附件㈥所示各該由建元土木參標、得標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供鄧富巍參標（見同上偵卷第86-90頁訊問筆錄）、證人吳振發（和順土木負責人）於原審證稱：伊從未參與金峰鄉公所的工程之投標，伊曾經幫姚忠男蓋過幾份標單（見原審卷第129頁）、證人 蘇嘉斌 （宏聖營造負責人）於原審證稱：伊就起訴書附件㈥所示各該由宏聖營造參標、得標之工程，實際上均無參與投標意願，僅出借公司牌照供鄧富巍參標（見原審卷第130、131頁審理筆錄）、證人 張明賢 （宏聯土木負責人）於原審證稱：伊有借公司牌照給鄧富巍參標（見原審卷第132頁審理筆錄）、證人董秋豐（錦輝營造負責人）於原審理中證稱：伊有出借錦輝營造的牌照給姚忠男，就起訴書附件㈦所示由錦輝營造得標的工程，應該是姚忠男借給丙○○使用（見原審卷第133頁）等語明確，堪認上開各該參標廠商均無參與投標之意願，僅提供公司牌照陪標，實際上均由洪玉美、丁○○、姚忠男、鄧富巍、丙○○等5人分別承作無訛，則洪玉美等5人向參與投標廠商借牌，自不能認為係詐術，該等參與投標之廠商亦均未陷於錯誤，參照前揭說明，自與政府採購法第87條第3項法文之構成要件有間，而不得論以該罪，縱被告甲○○與上開洪玉美等5人間就上開行為有意思聯絡及行為分擔，亦無從與之構成共同正犯。
４、綜上所述公訴人所引之前開事證，就前揭理由參、一、㈡部分，被告甲○○、洪敏清之行為，於當時為法律所不罰；就前揭理由參、一、㈠及㈢部分，亦無法使本院形成被告甲○○確另涉犯政府採購法第87條第3項及貪污治罪條例第4條第1項第3款等罪之確信。此外，本院復查無其他積極事證足認被告涉犯前揭公訴人另指訴之政府採購法第87條第3項、第4項及貪污治罪條例第4條第1項第3款等犯行，其犯罪均屬不能證明，被告甲○○此部分犯行，自應為無罪之諭知，且公訴人認此部係與前揭論罪科刑部分為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
５、原審就此部分為無罪之認定，認事用法均無違誤，檢察官上訴意旨認被告所為涉有背信及政府採購法第87條犯行云云，惟借牌投標既如前述係事後修法處罰，且被告所為既已另構成收受回扣之犯行，本即有背信性質，當不再論以背信罪之必要，又政府採購法處罰對象係防制廠商之聯合行為，公務人員若有違法，當係貪污治罪條例之罪，業如上開所述，並無另構成該罪之理，故檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2條第1項前段、第4條第1項第3款、第2項、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月16日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官楊明靜中華民國97年9月16日附錄本判決論罪科刑主要引用法條：
修正前貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。