裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國107年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第164號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告邱俊樵（KHUULYSSESSY）指定辯護人余政勳律師
莊佳樺 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106年12月20日所為105年度訴緝字第13號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第14491號、15259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱俊樵（KHUULYSSESSY）明知甲 基安 非他命、大麻均屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年7月11日凌晨1時許，在新北市○○區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「龍蝦」或「阿龍」之成年男子，以約新臺幣（下同）8萬元之價格，購入純質淨重合計20公克以上、如附表編號1至4及編號6所示之第二級毒品 甲基 安非他命及大麻而持有之，擬供自己施用。嗣於同日下午2時35分許，為警在其當時位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號3樓租處房間及其樓下附近查獲，並扣得如附表編號1至4及編號6所示之第二級毒品甲基安非他命及大麻等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之下述證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人均未就證據能力提出爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上述事實，已據被告邱俊樵於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵14491卷第18頁正、反面、原審卷三第149頁正、反面、本院卷第155頁），且有如附表編號1至4及編號6所示之物扣案可資佐證，並有被告簽立之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（偵14491卷第5至14頁）、交通部民用航空局航空醫務中心102年7月23日航藥鑑字第0000000號（偵15259卷第101頁）、102年8月7日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書（偵14491卷第433至436頁）在卷可證，足認被告之自白與事實相符，應予採信。
(二)關於扣案如附表編號1至4所示甲基安非他命合計13包及編號6所示大麻1包之來源，被告於警詢時僅就上述甲基安非他命13包部分供稱：我係向住在新竹的「龍蝦」等人購買甲基安非他命（筆錄略載為安非他命，下同），今天跟他購買大約8萬元，重量大約70公克，「龍蝦」是30幾歲臺灣男子，他都用未顯示來電號碼的電話打給我，然後跟我約在竹北交流道交易，今天凌晨1時許向其購買等語（偵14491卷第18頁正、反面）。嗣被告於原審審理時，於通譯在庭譯述之下，供稱：13包甲基安非他命，是查獲當天才購買到，重量大約70公克，用現金跟「龍蝦」買的，金額大約8萬元；「龍蝦」就是「阿龍」；那天「龍蝦」剛好出現在○○，所以是在○○交易；同時被查到大麻1包，跟我身上的甲基安非他命13包是一起買到的等語（原審卷三第149頁正、反面）。互核其前後供述，僅就購毒之地點、有無同時購入大麻等節未相合致。考量被告是菲律賓國籍人，我國國語並非其慣用之母語，且警詢時未有通譯在旁協助，難保必能精確理解回答問題並詳實記載筆錄，倘有歧異，應以被告於原審審理時所述為可採，因認本件被告係於查獲當天即102年7月11日凌晨1時許，在新北市○○區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「龍蝦」或「阿龍」之成年男子，以約8萬元之價格，同時購入如附表編號1至4及編號6所示之第二級毒品甲基安非他命及大麻而持有之。起訴書認被告係在新竹縣竹北市○○○○道附近向「龍蝦」購入上述甲基安非他命，另於不詳時、地向不詳之人取得大麻1包，容有未洽，惟尚無礙起訴事實之同一性，爰逕予更正。
(三)起訴書固認被告持有扣案如附表編號1至5所示甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。惟起訴書認被告涉犯該罪嫌，係以證人 李德四 、 胡博政 、 莊樹安 等人之證述、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣案物品、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等為其論據。訊據被告自始至終均堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我所持有的甲基安非他命是供我自己施用，因大量購買比較便宜等語。經查：
1、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，行為人是否自始就基於營利之意思而販入毒品，或於持有毒品之後始萌生營利意思，抑或非基於營利之意思而持有毒品，乃攸關其是否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、抑或單純持有毒品罪之判斷，對於此項主觀意圖之有無，自應以積極證據加以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能僅以推測或擬制之方法，遽以認定主觀上有營利之意思。鑒於上述舉證上之難度，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，已依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。蓋持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其必有販賣營利之意圖。
2、證人即同案被告李德四於警詢時稱：我會叫「阿弟仔」（指被告，下同）幫我調毒，我會把我要購買毒品的金額交給「阿弟仔」，然後「阿弟仔」拿到毒品後再交給我，我是偶爾跟「阿弟仔」調，我比較常跟「 小高 」調等語（偵14491卷第71頁）；於偵訊時稱：（你有跟「阿弟仔」拿甲基安非他命嗎？）我有叫他幫我調貨，（你叫「阿弟仔」幫你調貨的意思？）人家要，我叫「阿弟仔」幫我問等語（偵14491卷第379至380頁）；嗣於原審審理時證稱：（你找何人調貨？）一個叫「小高」的人，因為我找「阿弟仔」都沒有，（所以你有找過「阿弟仔」調貨？）有，只是沒有調到，（你為何要找「阿弟仔」調貨？）我只是問看看他有無辦法幫我調等語（原審卷二第215頁正、反面）。姑不論其所謂「調毒」或「調貨」究竟何指，語焉未詳，尚不能排除僅是幫忙詢價或洽購之可能，且關於時間、地點、數量等具體情節，均付之闕如，亦無任何客觀事證足以佐證，顯不能僅憑該等空泛不明確之說詞，遽認被告涉犯重罪。
3、證人即同案被告胡博政固於偵訊時稱：我知道「 王哥 」（指李德四）的甲基安非他命來源是「阿弟仔」及 李慧貞 ，李慧貞是李德四的女兒，我有看過他們在交易，我看過李德四向李慧貞及「阿弟仔」拿過甲基安非他命7、8次，數量大約每次8克或4克，8克要1萬多元，4克要8千元等語（偵14491卷第363頁）；於原審審理時稱：我有親眼見到被告給李德四甲基安非他命，每次4到8克不一定，裝1袋，李德四回去後自己分裝，我們都是直接進去被告房間，印象中好像有在我們面前秤重，據我所知，這幾次是被告及李慧貞賣毒品給李德四，大部分被告及李慧貞都會在場，但有幾次被告不在，李慧貞也會交付甲基安非他命給李德四並跟他收錢，印象中沒有只有被告在場的時候，如果二人在場，有時候是被告交付毒品，有時候是李慧貞交付毒品，至於收錢的人我忘了等語（見原審卷二第101至102頁）。惟胡博政自己既不是直接參與其所謂上述交易之人，縱令所述曾經目睹被告有交付甲基安非他命給李德四等語非虛，被告究竟是與李慧貞共同販毒營利？抑或僅是證人李德四所謂之「調貨」而已？已有可疑。何況所述被告交付毒品之時間仍屬不詳，檢察官亦未舉證證明其與扣案毒品有何具體關連，且乏客觀事證足以佐證，尚不足憑以認定被告持有本件扣案甲基安非他命之時（販毒未遂），或於持有之後（意圖販賣而持有），主觀上已萌生販賣以營利之犯意。
4、依證人莊樹安之警詢筆錄所載，其於警詢時固稱：我有幫被告及李慧貞販賣毒品，大約5次左右，1包都是賣1千元，重量我不知道，都是被告及李慧貞直接分裝好拿給我，我都是賣給我平常認識的菲律賓朋友，有時候大家喝酒聊天，大家會聊到，就會跟我買等語（偵14491卷第127頁正、反面）。
惟其於偵訊時係稱：我知道賣毒品很危險，我沒有幫「阿弟仔」賣毒品等語（偵14491卷第373頁）；嗣於原審審理時更具結證稱：（你在警局說毒品來源是被告及李慧貞把甲基安非他命拿給你幫忙賣？）有可能我當時不了解那個問題，因為當時沒有翻譯，（為何同一次筆錄記載，說你知道被告及李慧貞1包賣1千元？）警察問我這包賣多少錢，我知道這包大約賣1千元，但我沒有說是他們在賣，（在同一次詢問時，你為何說幫被告及李慧貞賣過大約5次左右？）應該不是說賣，是保管收起來，（在警察那邊，警察有跟你確認你的中文溝通能力如何嗎？）警察有問，我回答說一點點，要慢慢講，（他們是否有詢問你需要通譯人員到場？）沒有，（檢察官偵訊時，有提示警詢筆錄並問你有何意見，你當時回答說看不懂中文，是否正確？）正確，我說會寫一點中文，只是會寫我的名字，（所以給你看這份筆錄，你並不清楚筆錄記載的問答內容？）是（原審卷三第141至143頁）。考量證人莊樹安是菲律賓國籍人，中文聽說讀寫能力均有不足，依警詢筆錄之記載，其於警詢時確無通譯人員在旁協助，亦無任何錄音紀錄可供調查，兼且嗣於偵訊及原審審理時所證均與警詢筆錄內容大相徑庭，則該警詢筆錄內容之真確性，顯有可疑，自不容採為不利於被告之論據。
5、卷附李德四與李慧貞間於102年2月7日至同年6月9日之通訊監察譯文（偵14491卷第73至81頁反面），內容固有疑似以「81」、「41」等暗語指涉毒品者，惟縱令內容無誤，純粹僅是李德四及李慧貞父女二人間之對話紀錄，已難認與被告有何關連。況細觀其父女間之通話內容，僅102年5月16日上午9時58分許之通訊，李德四曾向李慧貞說：「妳跟阿弟仔講用幣跟他換好不好」等語（偵14491卷第77頁），除此之外，無任何隻言片語提及被告者。而所謂「用幣跟他換」，究竟何指？李慧貞是否果依李德四之交代有向被告傳達任何言語？被告有無因而同意任何作為？檢察官均未舉證釐清。至於其他諸如沈益民、呂宜欣、 徐淇晃 、 謝美美 、 李德六 、 胡蕙茹 、 許仁傑 等人之通訊監察譯文（偵14491卷第149至157頁、184至189頁、221至231頁、253至260頁、279至281頁、297至299頁、318頁等），更與被告毫無相干，均無從據以推測被告持有扣案毒品有何販賣營利之意思可言。
6、扣案甲基安非他命之數量固屬不少，惟依前述說明，不能僅以毒品數量，當然推論被告持有該等毒品之時、或於持有之後，有何販賣以營利之意思。何況被告確實染有施用毒品之惡習，前因施用第二級毒品迭經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑等情，有本院被告前案紀錄表可參，所辯持有之甲基安非他命均是供自己施用，因大量購買比較便宜等語，衡情度理亦非全然不足採信。又扣案之玻璃球、吸食器、玻璃管、分裝袋，充其量僅能認定是被告自己施用毒品所用之物，連同現金等其他扣案物，均不能憑以證明本件被告有販毒營利之意圖。
7、此外，經本院遍閱全案卷證資料，查無任何證據足認被告有何販賣毒品以營利之主觀上犯意，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，認被告持有扣案如附表編號1至5所示甲基安非他命之行為，均是單純持有（惟其中被告持有附表編號5所示甲基安非他命部分，應為免訴判決，詳下述）。
(四)從而，此部分事證明確，被告犯行足堪認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。
本件被告一併購入扣案如附表編號1至4所示甲基安非他命及編號6所示大麻而同時持有之，且甲基安非他命及大麻均屬第二級毒品，依上述說明，應合併計算數量，已達純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書認被告持有大麻部分，應另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，尚有未洽。又起訴書認被告持有附表編號1至4所示甲基安非他命部分，應論毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚嫌無據，已如前述，惟其基本社會事實相同，應於踐行告知程序後，變更起訴法條。
(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2538號判處有期徒刑6月確定；因持有毒品案件，經同法院以96年度桃簡字第2983號判處有期徒刑5月確定；上開二案，嗣經同法院以97年度聲字第1927號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）。另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易緝字第4號判處有期徒刑7月確定；因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度易緝字第11號判處有期徒刑6月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易緝字第18號判處有期徒刑6月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第365號判處有期徒刑8月確定；因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1659號判處有期徒刑6月確定；上開各案，嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5539號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱乙案）。甲案、乙案經接續執行，已於101年2月7日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺北監獄受刑人縮短刑期名冊（本院卷第212頁）在卷可參，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)原審以被告此部分犯行事證明確，於踐行告知程序後，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，適用毒品危害防制條例第11條第4項、刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告有多次毒品前案，素行不佳，漠視法令禁制，持有逾法定數量之第二級毒品，其中甲基安非他命合計純質淨重高達64餘公克，雖供己施用，仍對社會秩序造成相當影響，犯罪情節嚴重，惟念其自始至終坦承犯行，態度尚可，兼衡法律目的、被告持有之期間、其犯罪之動機、目的、手段、教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。並說明扣案如附表編號1至4所示之甲基安非他命、編號6所示之大麻，為本件查獲之第二級毒品，連同其包裝袋因無從與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，均應依刑法第2條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（但送鑑定耗損部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬）；至於其餘扣案物，均與此部分犯罪無涉，爰不宣告沒收。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
(四)檢察官上訴意旨略以：綜合卷附資料，或許不足認定被告有販賣甲基安非他命之犯行，但被告主觀上應已具備販賣之意圖，例如：
1、李德四曾指認被告係幫忙調取毒品之人。
2、依通訊監察譯文，李德四與李慧貞之對話內容，皆以隱喻談論毒品，例如「(李德四)妳跟阿弟仔講用幣跟他換好不好？」、「(李慧貞)幣哦？」、「(李德四)黑。」、「(李慧貞)多少？全部哦？」、「(李德四)黑，看七十還是八十……」、「(李慧貞)七十萬耶。」、「(李德四)嘿。」、「(李慧貞)七十幾萬嗎？五千不是嗎？」，這段對話顯示被告與李慧貞常共用電話，且被告確實與販毒有關。
3、李德四供稱有叫「阿弟仔」調貨（安非他命）、在原審審理中證稱：（102年5月26日通訊監察譯文也是要跟被告拿41的安非他命?）叫他幫我調。
4、胡博政警詢供稱他們（李德四與 朱念慈 ）的毒品是向「阿弟仔」購買、有目睹七八次、「阿弟仔」就是被告，原審審判中證稱李德四如果安非他命沒有的時候會去進貨，由我載李德四去找「阿弟仔」跟李慧貞進貨、有親眼看到被告給李德四甲基安非他命、有時候電話連絡時（指李德四向李慧貞與被告拿毒品前都會用電話先連絡）我都在旁邊。
5、被告乃至於臺灣多數施用甲基安非他命者，多以燃燒加熱方式施用，未如日本以注射方式施用。如果微量分裝，沾黏附著於塑膠袋上之殘渣造成耗損極為可觀，又不可能沖洗析出，施用時放置於燈泡或錫箔紙上，又未若注射必須斟酌劑量以免過量，所以自用者在大量買入時，理應減少包裝數量以免耗損或分裝袋佔去重量，若自用者不顧耗損而刻意分裝成七八十包之散裝，顯然違反常情。被告自己持有暨委託莊樹安保管總計八十餘包甲基安非他命，彰顯並非單純施用而已等語。
(五)惟查：
1、證人李德四、胡博政之證述，及李德四與李慧貞間之通訊監察譯文，均不足以證明被告主觀上確有販賣毒品以營利之犯意，業經本院逐一論述如上。上訴意旨仍執陳詞，並謂李德四與李慧貞之對話內容，顯示被告與李慧貞常共用電話，且被告確實與販毒有關云云，難認可採。
2、被告有無販賣毒品以營利之意思，攸關其是否成立重罪，檢察官應以積極證據加以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性。至於扣案毒品之數量多寡、包裝方式等，可能原因甚多，顯不能遽以認定被告主觀上有營利之意思。上訴意旨僅以所謂臺灣多數施用毒品之方式、扣案毒品之包裝數量，認為已經彰顯被告並非單純施用而已等語，尚嫌率斷。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告邱俊樵基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月11日凌晨1時許，在新竹縣竹北交流道附近，向真實姓名年籍不詳綽號「龍蝦」之成年男子，購入如附表編號5所示之甲基安非他命，伺機出售以牟利而持有之，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。同一案件，既經法院為實體判決確定，則被告應否受刑事制裁，即應依該確定判決而定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此所謂一事不再理原則，關於實質上或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用。蓋犯罪之一部判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決。
三、經查：
(一)本件警方從被告處扣得如附表編號1至4及編號6所示之甲基安非他命及大麻（即上述論罪科刑部分）後，嗣於102年7月11日下午3時15分許，在莊樹安位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號3樓租處房間內，另外查獲如附表編號5所示之第二級毒品甲基安非他命74包（合計淨重9.20公克，驗餘合計淨重9.12公克），此觀證人莊樹安所述甚明（偵14491卷第126頁反面），且有該甲基安非他命74包扣案可佐，及臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、莊樹安簽立之自願受搜索同意書、扣案物照片（偵14491卷第117至122頁）、臺北市政府警察局102年8月1日北市鑑毒字第245號鑑定書（偵14491卷第426頁）附卷可證。
(二)被告坦承如附表編號5所示之甲基安非他命74包，係其交給證人莊樹安保管，核與證人莊樹安於偵訊及原審審理時之證述相合（偵14491卷第372至373頁、原審卷三第141頁），應可採信。關於該甲基安非他命74包之來源，被告於警詢及偵訊時均未具體供明，嗣於原審審理時始稱：該74包甲基安非他命，是查獲一個星期前，在新竹向「龍蝦」一次買到的等語（原審卷三第149頁反面）。於本院準備程序時則謂：扣案的甲基安非他命，其中74包本來就在房子裡面的，是查獲大約三週前買的；我在樓下外面被抓的甲基安非他命13包及大麻1包（即上述論罪科刑部分），則是同時一次買的，是查獲當天買到後回來就被警察抓到等語（本院卷第116頁）。其所供既非全然不足採信，且檢察官亦未能舉證證明被告已另交付給莊樹安保管之甲基安非他命74包，與上述論罪科刑部分之甲基安非他命13包及大麻1包乃是同時取得，應認被告早於本件查獲一至三週前，在新竹某處，即已另行購入如附表編號5所示之甲基安非他命。而如附表編號1至4及編號6所示之甲基安非他命及大麻（即上述論罪科刑部分），係被告於查獲當天即102年7月11日凌晨1時許，在新北市○○區某處所購入，已如前述，二者截然可分，顯係另行起意所為，起訴書將之合併論罪，已有誤會。又起訴書認被告持有如附表編號5所示之甲基安非他命74包，係涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云，尚嫌無據，亦見前述，且該甲基安非他命74包，全部合計淨重9.20公克，顯未達法定加重處罰之純質淨重20公克數量，故被告持有此部分毒品，應僅構成單純持有第二級毒品。
(三)查被告因於102年6月底某時，在其上址租處，施用第二級毒品甲基安非他命1次，觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第452號判處有期徒刑6月，已於105年5月6日確定在案，有該案判決書、本院被告前案紀錄表可憑（原審卷二第26至27頁、原審卷三第131頁反面）。而被告自102年7月11日查獲一至三週前之某時起，開始單純持有上述甲基安非他命之目的，其自始至終均堅稱是為了供自己施用，則其意圖供自己施用而單純持有上述甲基安非他命之期間，與上述102年6月底之施用甲基安非他命，時間上顯有重疊關係。特別是被告於102年7月12日檢察官偵訊時供稱：查獲74包甲基安非他命是我的，我分成一小包一小包是為了每天用一包，被警察查獲前最後一次施用，是兩個禮拜前（即102年6月底），在上址租處施用，警察有採尿等語（偵14491卷第383頁），可見被告所稱最後一次施用毒品，其時間、地點、毒品種類、曾為警採尿等情，均與上述臺灣臺北地方法院105年度審簡字第452號判決所認定之事實相合，該扣案之甲基安非他命極有可能就是被告該次施用後所剩之毒品。檢察官復未能舉證以排除上述情況，自應從有利於被告之認定，認被告意圖供自己施用而單純持有甲基安非他命，嗣於102年6月底，在上址租處進而施用（經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第452號判刑確定），所剩餘者，就是如附表編號5所示之甲基安非他命74包。
(四)按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號、94年度台上字第1039號判決意旨參照）。本件被告意圖供自己施用而單純持有毒品，進而於102年6月底施用，剩餘如附表編號5所示之甲基安非他命，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者有吸收犯之實質上一罪關係。茲一部事實既經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第452號為實體判決確定，揆諸上述說明，其確定判決之效力及於全部。
(五)又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院106年度台上字第202號判決意旨參照）。同理，如認起訴之部分事實，為確定判決效力所及，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為免訴之判決。本件被告持有如附表編號5所示甲基安非他命部分，與上述論罪科刑者，顯然沒有實質上或裁判上一罪關係，且該持有部分，已為確定判決效力所及，均見前述，自應另為免訴之判決。原判決同此認定，就此部分另依刑事訴訟法第302條第1項規定諭知免訴之判決，並無違誤。
四、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告持有80餘包毒品，主觀意圖非單純供己施用。針對附表編號5之毒品共計74包，雖被告曾於102年6月底某時，在上址租處施用第二級毒品甲基安非他命1次，縱使該次施用毒品後有剩餘，充其量僅有1小包，至於其他73包並未施用過。而被告於審理時也自承每次施用是施用一包而不會將每包都取一些出來施用。衡諸常情，施用毒品者，該次施用過程也不會將74包之每包都拿一些出來施用。是以施用毒品罪責吸收持有毒品罪責，應僅限於施用前後所持有之該小包毒品，若根本未施用過的73包毒品，姑不論是否具有出售之意圖，業與先前施用行為無關，並無必然之吸收關係。
(二)目前我國刑事政策採取一罪一罰制度，施用毒品之處罰按照不同之施用次數計算罪數。若被告持有74包甲基安非他命毒品之犯罪悉數為102年6月底之施用甲基安非他命（下稱第一次施用）所吸收之見解正確，倘被告未被查獲74包毒品而又再次施用甲基安非他命（下次第二次施用後）才被查獲，則將形成持有70餘包毒品被第一次施用毒品犯行所吸收，復以第二次施用毒品又與持有70餘包毒品有不可分關係，則將造成不同時地多次施用毒品之不同犯行變成一罪，無法就第二次以後之施用第二級毒品犯行論罪科刑。明明是不同時間分別施用第二級毒品之數罪，推論結果竟然形成一罪，起因即在於判定施用吸收持有的範圍過於寬鬆，導致不論幾次施用毒品之犯罪均將被持有毒品所吸收，癥結在於被告施用毒品並非當然吸收同時持有之所有同類毒品。被告供自己施用而持有某包毒品，嗣後施用該包毒品，則持有該包毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者所持有但尚未施用之毒品，目的是為了下一次（本案為下數十次）施用，而日後施用毒品與先前施用毒品分屬不同犯罪，則持有毒品（本案為70餘包）即應另行論罪科刑。本案既然至少有73包毒品尚未經施用，自應與已經施用而可以吸收之毒品嚴予區分。換言之，持有73包毒品應由他日之施用此73包毒品之行為所吸收。既然73包毒品未及施用即被查獲，即無所謂被施用行為所吸收可言。
(三)臺灣臺北地方法院105年度審簡字第452號判決之主文、犯罪事實及論罪科刑各欄，並未將持有74包毒品列為被施用毒品所吸收之範疇等語。
五、惟查：
(一)本件查無證據足認被告持有毒品有販賣營利之意圖，業經本院論述如前，上訴意旨僅憑被告持有毒品之數量，遽謂其主觀意圖非單純供己施用云云，尚乏充足論據。又如附表編號5所示之甲基安非他命74包，全部合計淨重9.20公克，數量並非甚鉅，且被告僅係單純持有，於從中施用若干後所剩餘者，亦如前述。則施用後所剩餘之毒品，其單純持有之低度行為，全部俱為施用之高度行為所吸收，法理上並無窒礙，實務上亦不乏其例。公訴意旨認施用行為至多僅能吸收其中1小包之持有，其他73包均與施用行為無關云云，過於偏狹。
(二)依上述最高法院90年度台非字第174號、94年度台上字第1039號判決意旨，行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。本件被告施用後單純持有所剩餘之毒品，無證據足認有另萌生其他犯意，則當然應為高度之原先施用行為所吸收，不另論罪；倘被告於持有期間，另萌生其他施用、轉讓、意圖販賣而持有、販賣等犯意，依上述說明，其持有毒品之行為與原先施用行為間即不生吸收之問題，不可能造成上訴意旨所舉「不同時地多次施用毒品之不同犯行變成一罪，無法就第二次以後之施用第二級毒品犯行論罪科刑」等不合理情形。
(三)臺灣臺北地方法院105年度審簡字第452號確定判決，固未敘及本件扣案如附表編號5所示之甲基安非他命，充其量僅是因當時尚未查獲上述甲基安非他命致未能一併審酌，不當然拘束本院本於職權所為之事實認定。
丙、綜上，本件檢察官之上訴均無理由，原判決亦無違法或不當，依法應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳提起公訴，檢察官王亞樵提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年4月12日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國107年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───┬───────┬───────────────┬─────────────┐│編│扣押物│數量│扣案地點│備註│相關扣案書證位置││號│名稱│││││├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│1│甲基安│1包│新北市○○區○│交通部民用航空局航空醫務中心於│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││非他命││○街00巷00弄00│102年8月7日毒品鑑定書：白色│1卷第8頁）。│││││號前及00號3樓│結晶塊1袋。淨重31.4530公克、│2.扣押物品清單（見偵15259││││││取樣0.2257公克、餘重31.2273公│卷第95頁）。││││││克、純質淨重28.4964公克，檢出│││││││甲基安非他命（Methamphetamine│││││││）成分（見偵14491卷第435至43│││││││6頁）。││││││││││││││被告自承為其所有（見訴緝13卷三│││││││第145頁）。││├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│2│甲基安│2包│新北市○○區○│交通部民用航空局航空醫務中心於│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││非他命││○街00巷00弄00│102年8月7日毒品鑑定書：褐色│1卷第8頁）。│││││號前及00號3樓│結晶塊2袋。毛重35.8240公克（│2.扣押物品清單（見偵15259││││││含2袋2標籤）、淨重34.7400公│卷第95頁）。││││││克、取樣0.2958公克、餘重34.444│││││││2公克、純質淨重31.2313公克，│││││││檢出甲基安非他命（Methamphetam│││││││ine）成分（見偵14491卷第435至│││││││436頁）。││││││││││││││被告自承為其所有（見訴緝13卷三│││││││第145頁）。││├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│3│甲基安│9包│新北市○○區○│交通部民用航空局航空醫務中心於│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││非他命││○街00巷00弄00│102年8月7日毒品鑑定書：│1卷第8頁）│││││號前及00號3樓│1.白色透明結晶塊7袋。毛重4.917│2.扣押物品清單（見偵15259││││││0公克（含7袋7標籤）、淨重3│卷第95頁）││││││.3830公克、取樣0.1121公克、│││││││餘重3.2709公克、純質淨重3.12│││││││93公克，檢出甲基安非他命（Me│││││││thamphetamine）成分（見偵14│││││││491卷第435至436頁）。│││││││2.褐色結晶塊2袋。淨重1.3900公│││││││克，取樣0.1067公克，餘重1.28│││││││33公克、純質淨重1.2427公克，│││││││檢出甲基安非他命（Methamphet│││││││amine）成分（見偵14491卷第│││││││435至436頁）。││││││││││││││被告自承為其所有（見訴緝13卷三│││││││第145頁）。││├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│4│甲基安│1包│新北市○○區○│交通部民用航空局航空醫務中心於│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││非他命││○街00巷00弄00│102年8月7日毒品鑑定書：深褐│1卷第8頁）。│││││號前及00號3樓│色細結晶1袋。毛重1.1160公克（│2.扣押物品清單（見偵15259││││││含1袋1標籤）、淨重0.8980公克│卷第95頁）。││││││、取樣0.0592公克、餘重0.8388公│││││││克、純質淨重0.8010公克，檢出甲│││││││基安非他命（Methamphetamine）│││││││成分（見偵14491卷第435至436│││││││頁）。││││││││││││││被告自承為其所有（見訴緝13卷三│││││││第145頁）。││├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│5│甲基安│74包│新北市○○區○│臺北市政府警察局102年8月1日│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││非他命││○街00巷00弄00│鑑定書：總毛重23.60公克、總淨│1卷第119頁）。│││││號3樓│重9.20公克、驗餘淨重9.12公克，│2.扣押物品清單（見訴556卷││││││隨機選取8包，均檢出第二級毒品│一第120頁）。││││││甲基安非他命成分（見偵14491卷│││││││第426頁）。││││││││││││││被告、證人莊樹安供、證述為被告│││││││所有（見訴緝13卷三第143頁背面│││││││、第147頁）。││├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│6│大麻│1包│新北市○○區○│交通部民用航空局醫務中心102年│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││││○街00巷00弄00│7月23日毒品鑑定書：綠色乾燥植│1卷第8頁）。│││││號前及00號3樓│物塊1袋。淨重0.9680公克，取樣│2.扣押物品清單（見訴556卷││││││0.0370公克，餘重0.9310公克，檢│一第122頁）。││││││出四氫大麻酚（Tetrahydrocannab│││││││inol）為大麻主成分之一，屬毒品│││││││危害防制條例第二級毒品（見偵15│││││││259號卷第101頁）。││││││││││││││被告自承為其所有（見訴緝13卷三│││││││第145頁）。││├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│7│FM2│11顆│新北市○○區○│衛生福利部食品衛生管理署102年│1.扣押物品目錄表（見偵1449││││（淨重│○街00巷00弄00│7月31日鑑驗報告書：送驗11粒白│1卷第8頁）。││││2.2公│號前及00號3樓│色圓形錠檢出氟硝西泮成分，屬管│││││克）││制藥物管理條例第三級管制藥品或│││││││毒品危害防制條例第三級毒品（見│││││││偵14491號卷第428頁）。││├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│8│玻璃球│1個│新北市○○區○│被告自承為其所有（見訴緝13卷三│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││││○街00巷00弄00│第145頁）。│1卷第8頁）。│││││號前及00號3樓││2.扣押物品清單（見偵15259│││││││卷第88頁）。│├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│9│甲基安│4組│新北市○○區○│被告、證人莊樹安供、證述為被告│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││非他命││○街00巷00弄00│所有（見訴緝13卷三第143頁背面│1卷第119頁）。│││玻璃球││號3樓│、第147頁）。│2.扣押物品清單（見偵15259│││吸食器││││卷第91頁）。│├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│10│玻璃管│2支│新北市○○區○│被告、證人莊樹安供、證述為被告│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││（直）││○街00巷00弄00│所有（見訴緝13卷三第143頁背面│1卷第119頁）。│││││號3樓│、第147頁）。│2.扣押物品清單（見偵15259│││││││卷第91頁）。│├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│11│玻璃管│1支│新北市○○區○│被告、證人莊樹安供、證述為被告│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││（旋狀││○街00巷00弄00│所有（見訴緝13卷三第143頁背面│1卷第119頁）。│││）││號3樓│、第147頁）。│2.扣押物品清單（見偵15259│││││││卷第91頁）。│├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│12│分裝袋│28個│新北市○○區○│被告自承為其所有（見訴緝13卷三│1.扣押物品目錄表（見偵1449│││││○街00巷00弄00│第145頁）。│1卷第8頁）。│││││號前及00號3樓││2.扣押物品清單（見偵15259│││││││卷第88頁）。│├─┼───┼───┼───────┼───────────────┼─────────────┤│13│新臺幣│7萬3,│新北市○○區○│被告自承為其所有（見訴緝13卷三│1.扣押物品目錄表（見偵1449││││800元│○街00巷00弄00│第145頁）。│1卷第8、119頁）。│││││號前及00號3樓││2.扣押物品清單（見偵15259││││││││││├───┼───────┼───────────────┤卷第93、94頁）。││││3,400│新北市○○區○│被告、證人莊樹安供、證述為證人│││││元│○街00巷00弄00│莊樹安所有（見訴緝13卷三第143││││││號3樓│頁背面、第147頁）。││└─┴───┴───┴───────┴───────────────┴─────────────┘