裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國103年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第65號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林福乾選任辯護人郭福三律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9758號、101年度偵字第10173號）本院判決如下：
主文林福乾販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。未扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林福乾前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度訴字第546號判決處有期徒刑3年2月，上訴後由臺灣高等法院高雄分院以88年度上訴字第5號判決撤銷原判決，仍判處有期徒刑3年2月，再上訴後由最高法院以90年度台上字第2530號判決駁回而確定；又因違反毒品危害防治條例案件，經本院以89年度易字第781號判決處有期徒刑1年6月，上訴後嗣因撤回上訴而確定，上開2案再經定應執行刑為有期徒刑4年4月確定。另因違反毒品危害防治條例案件，經本院以88年度易字第1292號判決處有期徒刑6月，上訴後由臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第21號判決駁回而確定，該案再與上開有期徒刑4年4月部分接續執行，於93年5月7日因縮短刑期假釋併付保護管束出監，惟該假釋嗣遭撤銷，剩餘殘刑1年3月25日；另因違反毒品危害防治條例案件，經本院以94年度簡字第1136號判決處有期徒刑5月確定，再由本院以96年度聲減字第23號裁定減刑為有期徒刑2月15日確定，並與上開殘餘刑期接續執行，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。
二、詎林福乾仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月15日20時54分許，購毒者 胡豐恭 先以持用之門號0000000000號行動電話撥打林福乾持用之門號0000000000號行動電話，欲向林福乾購買第二級毒品甲基安非他命，林福乾在電話中指示胡豐恭至屏東縣潮州鎮 安泰 醫院（以下稱安泰醫院）與其見面，並請胡豐恭到安泰醫院時，再打電話給伊。嗣林福乾與胡豐恭在安泰醫院外見面後，林福乾與胡豐恭約定在潮州鎮茂隆骨科旁交易。胡豐恭則委請友人 陳鵬男 駕車載其前往潮州鎮茂隆骨科對面之7-11便利商店。於同日21時12分許，林福乾與胡豐恭再電話聯絡後不久，在前述便利商店前，林福乾以新臺幣（下同）8萬5千元之價格，將數量約一包香菸盒大小的第二級毒品甲基安非他命販賣予胡豐恭。 嗣經警 就胡豐恭另涉之販毒案件實施通訊監察，因胡豐恭供出毒品來源，始循線查知上情。
三、案經屏東縣刑警大隊及屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證人胡豐恭、陳鵬男於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，除據被告及辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據，其警詢中陳述經查無得為證據之例外情形，應認為無證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人胡豐恭、陳鵬男、 葉家男 於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，且證人胡豐恭、陳鵬男又經本院傳喚到庭供被告行使反詰問權，已無礙被告之對質詰問權之行使。而被告林福乾及其辯護人等對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此等證人向檢察官所為之陳述有任何其他顯有不可信之情事，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，依前開規定，自均具有證據能力。
（三）本判決所引與起訴犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，而被告及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定被告犯行之依據。
（四）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。
二、實體部分：
（一）訊據被告林福乾固坦承其綽號為「 班頭 」（客家話意思脾氣暴躁）、0000000000這支行動電話是其在使用，及101年3月15日20時54分許至同日21時12分許，其有以上開行動電話與胡豐恭之0000000000號行動電話聯絡等情，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：從監聽的電話通聯中應可以聽出是被告向 陳素馨 買毒品，胡豐恭送貨云云（本院卷第123頁）。經查：
⒈證人胡豐恭於檢察官偵查中結證稱：「綽號「班頭」的人
是林福乾，總共跟林福乾買過5、6次安非他命，我使用的手機號碼是0000000000，監聽譯文中101年3月15日21時12分之後沒多久，在茂隆骨科對面的7-11超商，與林福乾交易1兩重的安非他命8萬5仟元（問：提示101年3月15日20時54分、21時02分、12分通訊監察譯文何意）」等語（偵卷第53頁）。核與證人於本院審理中證稱：「我有吸食第二級毒品甲基安非他命，101年3月間我的確有跟被告林福乾買過一次第二級毒品甲基安非他命，買了8萬5千元．．．被告可能打我的電話打不通，就打電話給陳素馨，陳素馨再打給我，我們約在潮州的安泰醫院碰頭，見面後被告又要我到潮州鎮茂隆骨科斜對面之7-11便利商店，我們坐在那邊討論買甲基安非他命的事情，被告打電話給他朋友，他朋友到現場後，我把我身上的8萬5千元交給被告，被告再把放在透明夾鍊袋內的毒品甲基安非他命在便利商店後面茂隆骨科的停車場那邊交給我。當時是晚上，不多人。他給我的量，大約是一包香菸盒的量。（問：你們如何聯繫交易？），那天我拜託陳鵬男開車帶我去的，我們討論及交易毒品的過程他都有看到。買完之後，陳鵬男就開車載我走了」等語相符（本院卷第87頁反面至89頁）。
⒉證人陳鵬男於偵查中結證稱：「我看過他（指林福乾）一
、二次而已，我不知道他的名字（提示警卷林福乾照片問：是否認識林福乾?）。我有載胡豐恭到潮州鎮茂隆骨科對面的7-11，之後胡豐恭就下車，我有看到胡豐恭跟林福乾見面，講了一陣子，之後胡豐恭就回來車上，胡豐恭回來手上有拿1包像是安非他命的東西，是用透明夾鍊袋包起來的，裡面看起來是白色的東西，但是我沒有問胡豐恭那是什麼，胡豐恭也沒有跟我說他下去幹嘛。（問：你是否在101年3月15日晚上9點多，開車載胡豐恭到潮州鎮茂隆骨科對面的7-11?）」等語（偵卷第71-72頁），核與證人陳鵬男於本院審理時證稱：「我之前有吸食第二級毒品甲基安非他命。我曾開車載胡豐恭到潮州鎮茂隆骨科那邊。原本是到潮州鎮茂隆骨科，後來又跑到潮州鎮茂隆骨科對面之7-11便利商店，有看過被告林福乾。當時沒有聽到被告跟胡豐恭對話的內容，因我沒有下車。但我確定被告有跟胡豐恭見面。我有看到胡豐恭身上有錢，金額多少我不知道，都是一千元的。我沒有看到胡豐恭拿錢給被告，胡豐恭跟被告對話後，我有看到胡豐恭拿第二級毒品甲基安非他命上車，數量1包，是用透明夾鍊袋裝的。我開車載胡豐恭去跟被告見面總共2次，潮州鎮茂隆骨科這次是第二次。第一次的時間為何，我忘記了。去潮州鎮茂隆骨科那次的時間我只記得是晚上，日期忘記了」等語尚稱符合（本院卷第89頁反面至第91頁）。
⒊證人陳素馨於本院審理時結證稱：「與被告林福乾認識很
久了，我跟胡豐恭認識，去年3月間胡豐恭有打電話給我，他找我合買甲基安非他命，向被告拿第二級毒品甲基安非他命。毒品我們一人一半，總共買了8萬5千元，錢我出的比較多一點。胡豐恭在潮州鎮茂隆骨科對面之7-11便利商店買的，他們本來約在安泰（問：胡豐恭去哪裡買的你是否知道？），那次買了一包夾鍊袋裝，大約38公克。
交易的地點及過程都是胡豐恭跟我講的，胡豐恭說從安泰改到潮州鎮茂隆骨科那邊時，我不放心，我有騎車出去看。他們有在7-11那邊講話。在便利商店那邊，我在遠處看。他們談完之後有一個年輕人來，好像是拿東西給他還是什麼，那個年輕人是開車來的．．．被告的綽號叫班頭，以前我有聽過朋友叫他班頭。101年3月15日胡豐恭跟被告買毒品時，胡豐恭在買毒品之前有跟我聯絡，他問我安泰在哪裡，因他不知道安泰在哪裡。我跟他說安泰在哪裡，他才過去的」等語（本院卷第92-93頁）。
⒋監聽譯文（警卷第25-26頁）中101年3月15日20時54分28秒證人胡豐恭打給被告，其2人之通話內容：
胡豐恭：嘿!老大嗎? 姐仔 （指陳素馨）叫我過去找你
啊!林福乾：你過去安泰醫院那裡...胡豐恭：蛤。
林福乾：你過去安泰醫院那裡打給我啦!胡豐恭：哪裡醫院？林福乾：安泰啦！胡豐恭：安泰好!那個!我有事要跟你講。
同日20時55分59秒證人胡豐恭打給證人陳素馨的通話內容：
陳素馨：嘿？怎樣?胡豐恭：安泰是在哪啊?陳素馨：你沒打給他喔?胡豐恭：我有打阿!他說安泰，潮州有安泰嗎?陳素馨：潮州有安泰嗎?安泰在哪！（旁邊有一男子回答
安泰位址是以前全民）以前全民啊!現在的全民，安泰就是全民、全民就是安泰。以前的全民。
胡豐恭：喔!好!同日21時0分15秒證人胡豐恭打給被告的通話內容：
林福乾：喂胡豐恭：老大我到了！停車場！同日21時2分48秒被告打給胡豐恭的通話內容胡豐恭：喂林福乾：你在那裡等10分鐘!我事情辦完馬上過去!蛤胡豐恭：10分鐘？好！林福乾：10分鐘蛤！胡豐恭：蛤！同日21時12分36秒被告打給證人胡豐恭的通話內容林福乾：「與男性友人講客家話，林福乾說糖果（按指安
非他命）四分之一3千5喔，男性友人說3千
5嗎，被告說怎麼不拿八六千，約好，另外又有一人說現在不足」..喂！你在哪啊！胡豐恭：我在前面這裡的大賣場（音譯）這而已！我過去
了！⒌從上開被告與證人胡豐恭及胡豐恭與陳素馨之通話內容，
均與證人胡豐恭、陳鵬男及陳素馨偵查中或審判中證述之內容符合，且從被告與證人胡豐恭3月15日21時0分15秒起撥出的2通電話基地台位址均在潮州鎮昇路，第3通則○○○鎮○○路等事實，亦與上開證人證言符合。足認被告確有於101年3月15日晚上9時許，先與證人胡豐恭約在潮州鎮的安泰醫院見面，嗣後在潮州鎮茂隆骨科對面之7-11便利商店旁，以8萬5千元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予胡豐恭之事實，應可採信。被告雖辯稱其不會開車並提出證人即計程車司機 徐通明 到庭結證，惟證人徐通明僅能證稱被告常坐證人的車，被告不會開車0事是被告所告知的等語（本院卷第119反面至121頁），故被告實際上有無開車，證人並不知情。況證人陳鵬男於本院結證稱：101年3月15日那次我有看到被告騎機車來，我沒有看到他如何離開的等語（本院卷第91頁），核與證人胡豐恭本院中結證稱：101年3月15日買完後，被告騎機車離開的等語相符，足認被告當天是騎車，則被告辯稱其不會開汽車，即與其是否有本件犯行無甚關連。又被告辯稱從監聽通話內容中可看出是被告向證人胡豐恭、陳素馨買毒云云。惟查，經本院當庭勘驗監聽譯文，譯文編號5（本院卷第142頁反面；警卷第24頁）中證人胡豐恭打給陳素馨之對話「胡豐恭說：內埔（按指林福乾）那個叫妳打給他，內埔那個。陳素馨答：我跟他說85（應指
8萬5千元）。胡豐恭說：嘿唉，他怎麼講。陳素馨答：他說還要漲，阿你們的青仔怎麼那麼貴，你打給他，我打給他」等語，其中「他說還要漲，阿你們的青仔怎麼那麼貴」等語，意指被告林福乾對陳素馨說還要再漲價，所以陳素馨向林福乾抱怨說你們的青仔（指安非他命）怎麼那麼貴。足認是陳素馨、胡豐恭向被告購買毒品，而非被告向胡豐恭、陳素馨購買。此外，從證人胡豐恭於本院101年訴字第1604號判決、證人胡豐恭、陳素馨於本院101年訴字第298號判決中，證人胡豐恭、陳素馨2人每次所販賣之甲基安非他命金額從500元至2,000不等，與證人胡豐恭、陳素馨本案1次向被告所購買的金額即達8萬5千元有甚大差距，足認證人胡豐恭、陳素馨係先向被告購買大量的甲基安非他命後，再分裝以小額零售給吸毒者，而以被告所販賣的金額及數量觀之，被告至少是毒品的中盤商。是被告辯稱是其向證人胡豐恭、陳素馨2人購毒云云，與上開事實不符，不足採信。
⒍又販賣甲基安非他命為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪
，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告所為，係基於營利犯意而為販賣。本件綜合上述證據，足認被告確有於101年3月15日晚上9時許，在屏東縣潮州鎮茂隆骨科對面之7-11便利商店旁，以8萬5千元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予胡豐恭、陳素馨之事實。事證明確，被告犯行應可認定，應依法論科。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓。核被告意圖營利，販賣第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，雖證人陳素馨本院結證稱買了38公克，惟並無證據證明被告販賣前所持有之甲基安非他命純質淨重已達20公克，是其持有之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可參。其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
（三）爰審酌被告既明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警醒，僅因貪圖小利，且明知甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍販賣甲基安非他命供他人施用，且所販賣的金額及數量非小額、小量，所為危害社會治安匪淺，且犯後否認犯行，難認具有些許悔意，兼衡其智識程度、前科素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）沒收部分：⒈未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）
，雖係被告以他人名義申請，然係供被告販毒所使用之聯絡工具，已經被告供承明確（見本院卷第56頁背面），復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價
值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販毒所得合計8萬5仟元，雖未扣案，仍應依據前開規定及說明，就被告販毒所得，於其犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國103年4月8日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官李佳容法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）中華民國103年4月8日
書記官廖苹汝附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。