臺灣南投地方法院101年度訴字第301號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第301號刑事判決

裁判日期：民國101年10月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決101年度訴字第301號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林仰宣指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵續字第53號），本院判決如下：
主文林仰宣販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林仰宣明 知愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有一定重量以上之數量，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國
100年6月14日23時48分13秒許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與 林峻廷 所持用之行動電話門號0000-00000
0號聯繫後，於翌日（即15日）凌晨0時20分許，在 曾家瑋 位於南投縣○○鎮○○路○段○○○○巷○弄○○號住處，以新臺幣（下同）500元代價販賣第三級毒品愷他命1包予林峻廷。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程式又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程式取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。查本件證人林峻廷、曾家瑋於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有訊問筆錄及證人結文存卷可參（參見偵字卷㈠第194頁至第198頁、第264頁至第266頁；偵續字卷第28頁至第33頁），復查無違法取證之瑕疵，被告林仰宣及其指定辯護人均不爭執該等證據之證據能力（參見本院卷第23頁），本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其等此部分之證述，均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分證據經被告表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第23頁）；部分證據於本院依法踐行調查證據程式時，已諭知檢察官、被告及其指定辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及其指定辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據之證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷第39頁至第46頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林仰宣於警詢、檢察官偵查中、本
院準備程序及審理時坦承不諱（參見偵字卷㈠第17頁、第27
4頁；本院卷第22頁至第23頁、第44頁），核與證人林峻廷、曾家瑋於警詢、檢察官偵查中證述之情節相符（參見偵字卷㈠第76頁至第80頁、第115頁至第120頁、第194頁至第
197頁、第263頁至第265頁；偵續字卷第28頁至第29頁、第31頁至第32頁），且有被告持用之行動電話門號0000-000
000號之通訊監察譯文1份（見偵字卷㈠第79頁）附卷可按，堪認被告之自白應與事實相符。
㈡再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒
品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有交付愷他命1包予證人林峻廷，並收取500元價金之事實，已經本院調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是被告應有營利之意圖甚明，且已獲得相當之利益，應屬合理之認定。
㈢綜上，被告販賣第三級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第
三級毒品，不得非法販賣或持有一定重量以上之數量。核被告林仰宣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然卷內並無證據證明被告基於販賣而持有之愷他命已達一定重量以上，持有部分自不成罪，亦無所謂吸收問題。
㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖曾供稱其愷他命來源為 邱昱穎 （綽號 邱哥 ），然經本院函詢臺灣南投地方法院檢察署及南投縣政府警察局南投分局，臺灣南投地方法院檢察署函覆本院略以：本署尚未因被告林仰宣之供述而查獲邱昱穎等情，有該署101年8月23日投檢原端100偵續53字第14564號函在卷可憑（見本院卷第28頁），南投縣警察局南投分局函覆本院略以：本分局針對綽號「邱哥」邱昱穎持有之行動電話門號0000-000000號實施通訊監察，監察期間未發現監察對象綽號「邱哥」邱昱穎有從事販售毒品等不法事證，故未查獲其他正犯或共犯等情，有該分局101年8月29日投投警偵字第0000000000函在卷可參（見本院卷第29頁），是被告當無毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，自無該法條之適用。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而，祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。查被告就上開販賣第三級毒品犯行，於100年7月27日警詢、檢察官訊問時均自白犯行，嗣於100年9月6日檢察官訊問時翻異前詞否認犯行，又於本院審理時自白犯行，揆諸前開判決意旨，祇須被告在偵查中曾經自白，即已符合偵查中自白之要件，其嗣後縱有否認犯行之情，應為被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，並不影響此一減刑條款之適用，從而，被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。查被告販賣第三級毒品愷他命之次數僅1次、數量僅1包、金額僅500元，販賣之數量、獲利均非多，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其販賣第三級毒品犯行，科處法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
㈤爰審酌被告：⑴正值青年，明知愷他命係法令禁止販賣且為
戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣愷他命，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安；⑵販賣毒品之對象、數量、金額；⑶犯後已知坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，採義務沒收主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號判決意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決意旨參照）。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。職是：
⒈未扣案之行動電話門號0000-000000號SIM卡1張，係供被
告聯絡販賣第三級毒品所用之物，業據被告供承不諱，並有通訊監察譯文在卷可稽，又該SIM卡業經被告友人將之贈與被告而為被告所有乙節，亦據被告於本院審理時供述明確（參見本院卷第44頁），雖未扣案，然無證據證明確已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案原供被告搭配上開行動電話門號SIM卡聯絡販賣第三
級毒品而使用之易利信廠牌行動電話1支，非屬被告所有，業據被告於本院審理時供述在卷（參見本院卷第44頁），爰不為沒收之諭知。
⒊被告前開販賣第三級毒品愷他命之所得並未扣案，應依毒品
危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國101年10月11日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官陳鈴香
法官林雷安法官孫偲綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國101年10月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。