裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2603號刑事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2603號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告高正和選任辯護人蕭晴旭律師(法律扶助)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第97號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第2781號、第3289號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑玖年拾月。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號狗屎）前曾因施用第二級毒品案件，先後經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第1034號及99年度審易字第423號刑事判決分別判處有期徒刑5月及8月，嗣經定應執行刑有期徒刑1年確定，經入監執行後，於民國100年4月22日縮刑期滿而執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，亦屬藥事法規定之禁藥，不得非法販賣、持有及轉讓，竟為下列行為：
(一)乙○○基於基於轉讓屬於禁藥之甲基安非他命之犯意，於100年12月中旬某日，在新北市○○區○○○路中油加油站廁所內，無償轉讓甲基安非他命1小包（無證據證明淨重達10公克以上）予 許博智 1次。
(二)乙○○基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於100年4月26日晚間11時許，因委託李 日傑 將其使用之自小客車自台北市南港區南港國宅附近拖吊至新北市○○區○○○路高速公路交流道下附近，嗣 李日傑 拖吊完畢後向其收取拖吊費用新臺幣（下同）1500元時，因乙○○並無現款，經李日傑同意，以交付價格相當之甲基安非他命1包（實際數量不詳，惟經李日傑施用1次後，於翌日經警查獲扣案時，尚餘淨重0.28公克）予李日傑，作為抵償上開拖吊車輛費用之代價，而販賣甲基安非他命予李日傑1次（如附表編號1所示）。
(三)乙○○另基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，先後於如附表編號2至4所示之時間、地點，以所有之門號0000000000號行動電話，各與 王柏仁 （起訴書誤載為 王伯仁 ）所使用之門號0000000000號行動電話、 陳鵬 益使用之門號00-00000000號市內電話聯繫甲基安非他命交易事宜，再以如附表編號2至4所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予王柏仁1次、販賣第二級毒品甲基安非他命予陳 鵬益 共2次(詳細販賣之時間、地點、聯絡方式、交易之對象、金額及數量，均如附表編號2至4所示)。
二、嗣李日傑甫於100年4月26日向乙○○購得毒品甲基安非他命
1包後，即於翌日（27）下午4時30分許，經新北市政府警察局刑事警察大隊在臺北市○○區○○街大客車停車場內，查獲李日傑身上持有施用剩餘之甲基安非他命1包（淨重0.28公克），再經警移送至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊，李日傑指證上開扣案毒品之來源為綽號「狗屎」之人（即乙○○），且用以抵償積欠其拖吊費用等情(即上開一、
（二）之事實）後，復經警循線於101年2月15日上午9時20分許，持法院核發之搜索票至乙○○位於新北市○○區○○街○○○號住處搜索，並扣得其所有供犯如附表編號2至4等犯行所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經新北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人許博智、李日傑、王柏仁及 陳鵬益 於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然均已依法具結後向檢察官為陳述，並非檢察官非法取供而得，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又證人李日傑、王柏仁及陳鵬益均已於原審審理時到庭接受上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人之詰問、對質，另被告及辯護人則均未於原審及本院審理時聲請傳喚證人許博智到庭，顯已放棄對證人許博智之對質、詰問權，復上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。是被告之辯護人辯稱：上開證人李日傑、王柏仁及陳鵬益於偵查中所為之陳述與原審審理時證述內容不一，應有顯不可信之情形，故無證據能力 云云 ，即不可採。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所使用之號碼0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣臺北地方法院100年聲監字第1032號、100年聲監續字第881號通訊監察書、電話附表附卷可參（見101年度警聲搜字第313號偵查卷第29至31頁、101年度聲拘字第33號偵查卷第29至33頁），足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經被告、辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第46頁反面），又被告及證人王柏仁、陳鵬益於警詢及偵查中均 陳明 該通訊監察譯文確分別為渠等間之對話內容〔見101年度偵字第2781號偵查卷（下稱第2781號偵查卷）第6、43、44、67、120頁〕，該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第93、94頁），應認該通訊監察譯文具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第46、47頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、轉讓甲基安非他命部分：上揭被告轉讓屬於禁藥之甲基安非他命1小包（無證據證明淨重達10公克以上）予證人許博智之事實，業據被告於偵查、原審審理及本院審理時均自白不諱，經核與證人許博智於偵查中具結證述：被告有於上開時、地轉讓甲基安非他命1小包予其施用1次等語相符（見第2781號偵查卷第98頁），足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
二、販賣甲基安非他命部分：訊據被告固坦認有於事實欄一、(二)及如附表所示之時、地各交付1包甲基安非他命予證人李日傑、王柏仁及陳鵬益之事實，惟矢口否認有何上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係分別與證人李日傑、王柏仁及陳鵬益等人共同合資向藥頭「 小黑 」購買甲基安非他命，並無販賣甲基安非他命供其等施用，因藥頭一次要4000元才願意賣毒品，故伊與上揭證人每次均各出資2000元，由伊出面向藥頭「小黑」購買甲基安非他命，之後再與上揭證人各分1包甲基安非他命云云。經查：
(一)被告販賣甲基安非他命予證人李日傑部分（即如附表編號1所示之犯行）：
1、被告於事實欄一、(二)所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李日傑1次之事實，業據證人李日傑於100年4月27日檢察官偵查時具結證稱：「（今天被查獲的毒品怎麼來的？）狗屎拿給我的。」、「（何時？）昨天晚上十
一、二點，在汐止新台五線的匝道，他欠我拖吊費一千五。」、「（他拿這個跟你抵債嗎？）對。」等語（見第2781號偵查卷第186頁），復於101年3月29日檢察官偵查時再次具結證稱：「（你說〈甲基〉安非他命何來？）幫人家拖車人家拿給我的。」、「（100年4月26日晚上11點20分還是11點，在汐止新台五線匝道，狗屎欠你拖吊費1500元他拿給你的？）是。」、「（他拿給你多重？）不知道，一點點。抵拖吊費1500元。」等語明確（見第2781卷第179頁），又證人李日傑於如附表編號1所示之時間即100年4月26日向被告購得甲基安非他命並經施用少許甲基安非他命後，旋於翌日(即100年4月27日)下午4時30分許，在臺北市○○區○○街○○○號大客車停車場，因行跡可疑為警當場查獲，並扣得證人李日傑所有施用剩餘之甲基安非他命1小包（淨重0.28公克），並因而查悉證人李日傑之毒品來源即被告，且證人李日傑嗣亦因施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處罪刑在案等情，除據證人李日傑於偵查中具結證稱屬實外，復有新北市政府警察局刑事警察大隊101年5月29日新北警刑三字第0000000000號函附之毒品案件被告通聯紀錄表、毒品案件初步查證報告表、證人李日傑之警詢筆錄（見原審卷第62、
64、65、68至71頁）、檢察官於原審當庭提供臺灣臺北地方法院檢察署100年度他字第7421號卷內所附檢察事務官製作之李日傑手機通聯資料與其筆錄供述內容比對報告及通聯紀錄1份（見原審卷第136至138頁）、本院全國前案簡列表及臺灣臺北地方法院100年度簡字第2354號刑事簡易判決在卷可參，復佐以證人李日傑係於100年4月27日即為警查獲，與其證述向被告購買甲基安非他命供己施用之時間甚為相近，顯見證人李日傑上揭於偵查中證稱係向被告購買甲基安非他命供己施用乙節，應非虛構，而足採信。再參以被告於警詢時亦供稱：有交付毒品甲基安非他命1包予證人李日傑施用，並經證人李日傑同意，以不向伊收取1500元之拖吊車輛費用為代價等語（見101年度偵字第3289號偵查卷第10、11頁），亦核與證人李日傑上揭所述被告確有以交付其甲基安非他命1包作為其為被告拖吊車輛費用1500元之代價之情相符，況證人李日傑於100年4月27日檢察官第一次偵查時證稱：
「「我不曉得狗屎的真實姓名為何，約35歲，跟我差不多。
他常在南港、內湖那一帶。」等語（見第2781號偵查卷第185頁），顯見證人李日傑於100年4月27日檢察官偵查時，與被告並不熟識，復佐以被告於本院準備程序中供稱：證人與伊係朋友關係，沒有過節等語（見本院卷第45頁正面），衡情，證人李日傑於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要， 益徵 證人李日傑上揭於偵查中所為之證述，確屬可採。則被告確有於如附表編號1所示時、地，以1500元之代價販賣甲基安非他命予證人李日傑1次之事實，即可認定。
2、被告雖於本院準備程序時辯稱：證人李日傑與伊係朋友關係，每次幫伊拖吊車輛均未收取費用，而本次拖吊車輛因對方有交付1500元予伊，故伊有將該款項交付證人李日傑，然並無以毒品抵償拖吊費用，係與證人李日傑合資向藥頭購買毒品云云，然被告於警詢時先供稱：「（你於100年4月26日有請求李日傑幫你拖車？）當時拖車他說不用錢。」、「（關於李日傑於100年4月27日22時58分向檢察官供述當時你是用甲基安非他命1小包來抵用他幫我拖車的1500元費用部分，你做何解釋？）那1包（甲基）安非他命是我請他吸食的，當時我們兩人還有共同吸用，他原本要跟我收1500元的拖車費用，但是我當時向他詢問那你剛吸食的甲基安非他命怎麼算？之後他就答應不向我收取費用。」云云（見第2781號偵查卷第7、8頁），於偵查中則供稱：「100年4月26日晚上11點多，他（證人李日傑）幫我拖車，他說要1500元。我跟他說我們一起公家把東西拿回來，一人一包，他拿他的我拿我的，錢是我的。因為他自己要吃所以說我們公家買。」、「（1500元你有無給他？）有。」、「我是幫他去拿（甲基安非他命）而已，也沒跟他一起吸食。」云云（見第2781號偵查卷第180頁），於原審準備程序時則供稱：伊請證人李日傑拖吊車輛後，有將拖吊費1500元交予證人李日傑，係證人李日傑持該款與伊合資3000元共同向藥頭「小黑」購買甲基安非他命，之後一人分得一包甲基安非他命就離開了云云（見原審卷第45頁反面），則被告就證人李日傑案發當晚幫伊拖吊車輛車後，有無向伊索取拖車費用1500元、伊有無交付拖吊車輛費用1500元予證人李日傑、伊與證人李日傑取得甲基安非他命後有無一起施用等情節，先後供述已屬不一，則被告辯稱：伊與證人李日傑係每人出資1500元，計以3000元合資向藥頭「小黑」購買甲基安非他命乙節，是否可採，已屬可疑，況參以證人李日傑上揭先後2次於檢察官偵查中，均未曾證述被告有實際交付其1500元之拖吊車輛費用，或其與當日有與被告共同向「小黑」購買甲基安非他命，並由「小黑」交付毒品之情，顯見被告上揭所辯，委難採信。至被告於原審審理時復改供稱：伊於案發時請證人李日傑幫忙拖調車輛，請證人李日傑施用毒品甲基安非他命，伊有告訴證人李日傑拖車費事後再給，伊所為應屬轉讓甲基安非他命之行為云云，惟被告該次所為供述，係在聽聞證人李日傑當日於原審審理時證述內容之後，且與伊上揭供述之情節不符，應屬附和證人李日傑當日證述內容之詞，是縱被告該次供述與證人李日傑於該日原審審理時證述之情節相同，然證人李日傑於原審證述之內容應屬事後迴護被告之詞，並不足採信（詳後述），則被告上揭所辯，即屬無據。
3、雖證人李日傑於原審審理時翻異前詞，改證稱：該次幫被告拖吊完車輛後，並未向被告索取拖車費用，且被告有說要付拖車費用，向被告拿取甲基安非他命應算是被告請其施用的云云，然證人李日傑此部分之證述情節與其上開先後2次於檢察官偵訊時均屬一致之證述內容顯有齟齬之處，則證人李日傑上開於原審審理時之證述內容，是否屬實，已屬可疑，況證人李日傑於原審審理時就當日被告交付甲基安非他命1包是否與抵償當晚拖車費用有關之情，係先證稱：「（你之前在偵查中說是抵債？）之前我幫他（指被告）拖車沒有拿錢，算是他請我的。」、「（你之後有無跟他要拖車錢？）有提過，有沒有還我不記得了。」、「他那天拖車有欠我錢，是被查獲前一天我有幫他拖車，他沒有給我拖車費，拖完車我就跟他要錢要1500元，他跟我說過2天會給我，他剛好身上有甲基安非他命，就先拿來用。」等語，後又改證稱：「（你這次幫他拖完車後，有無跟他說要他付拖車費？）沒有。」、「（他有無說要付你拖車費？）有。」、「（你沒有跟他要為什麼他要說要付你拖車費？）可能之前拖車都沒有付。」、「（被告交毒品給你和你當天幫他拖吊有無關係？）因為之前幫他拖都沒有給錢，可能是不好意思拿來請我，後來我沒有遇到他，我是遇到才跟他說，他說過二天才給我，後來就沒有碰到他，之後只有打電話跟他提過一次，他也是說過二天，到現在還沒有給我。」、「後來好像拖吊費有拿給我，不記得什麼時候。」云云，顯見證人李日傑於原審審理時就被告於案發當晚交付甲基安非他命予其之前，其幫被告拖吊車輛後，究竟有向被告言明該次拖吊車輛費用、幫被告拖吊車輛完畢後，有無再向被告催討拖吊車輛之款項等情，先後證述不一，足認證人李日傑上開於原審所為之證述，應係事後迴護被告之詞，自難採信。
(二)被告販賣甲基安非他命予證人王柏仁部分（即如附表編號2所示之犯行）：
1、被告於如附表編號2所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王柏仁1次之事實，業據證人王柏仁於偵查中具結證稱：「（毒品何來？）跟狗屎買的。」、「（狗屎叫什麼名字？）不知道，電話是0000000000。」、「（你的電話是0000000000？）是。」、「（100年10月19日下午10點59分、11點14分、22分你跟對方聯絡什麼事？提示編號4通聯譯文）是跟狗屎聯絡，問他在騎車嗎，要跟他拿毒品。」、「（地點在哪邊？）新北市○○區○○路2段中山高速公路下交流道。」、「（哪是什麼地方？）那邊有高爾夫球練習場。那邊應該是一段。」、「（你跟他買多少東西？）2千元1包，不知道多重。」、「（如何確定在高爾夫球場買的毒品？）當天我跟他聯絡我有印象。」、「（究竟有無拿到？）（有成功是哪一段？提示警詢筆錄）不好意思，有。」、「（提示指認照片，哪個是你說的狗屎？）編號2。」、「（提示檔案資料，是乙○○嗎？）是。」等語明確（見第2781號偵查卷第120、121頁），並於原審審理時再次就上情具結證稱：「（請提示101偵2781第106頁通訊監察譯文）這是100年10月19日你和『狗屎』通話嗎？）對。」、「（這天你和『狗屎』通話目的？）拿（甲基）安非他命。」、「（當天是約在那裡拿甲基安非他命？）汐萬路旁交流道下高爾夫球場外。」、「（當天『狗屎』拿多少甲基安非他命給你？）1小包。」、「（當天『狗屎』拿甲基安非他命給你，你拿多少錢給他？）現金二千元。」等語（見原審卷第
128、129頁），足認證人王柏仁上揭於偵查及原審審理時之證述情節核屬一致。又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人王柏仁使用之門號0000000000號行動電話於100年10月19日下午10時59分59秒、同日下午11時14分52秒、同日下午11時22分54秒許確有通話聯繫，此有各該行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見第2781號偵查卷第106頁），而其聯繫之通訊監察譯文內容如下：「A（指證人王柏仁）：你騎車嗎？」、「B（指被告）：好啦。」、「A：去高爾夫那邊。」；「A（指證人王柏仁）：等我我快到了。」；「A（指證人王柏仁）：我到了，你在哪？」、「B（指被告）：我在你後面。」、「A：我在高爾夫球。」、「B：我也在啊。」等語，而上揭通訊監察譯文，確為被告與證人王柏仁之對話內容，亦據被告與證人王柏仁於警詢及偵查中陳明在卷（見第2781號偵查卷第6、43、44、120頁），且核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人王柏仁上揭所述如何與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符，足徵被告與證人王柏仁為此次通話確係聯繫毒品交易無疑。再參以被告於原審審理時亦坦承有交付甲基安非他命1包予證人王柏仁，並向其收取2000元之情（見原審卷第168頁正面），亦核與證人王柏仁上揭所述確有以上揭行動電話與被告聯絡見面，且渠等之見面亦與毒品甲基安非他命有關之內容相符，復佐以被告於本院準備程序中供稱：與證人王柏仁是朋友關係，沒有過節等語（見本院卷第45頁正面），衡情，證人王柏仁於偵查及原審審理時當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，其上揭於偵查及原審審理時所為一致之證述，應屬可採，則被告確有於如附表編號2所示之時、地，以2000元之代價販賣甲基安非他命予證人王柏仁1次之事實，即可認定。
2、被告雖於本院準備程序中辯稱：伊係與證人王柏仁每人各出資2000元，計合資4000元向藥頭「小黑」購買甲基安非他命云云，然被告於警詢時係先供稱：「（你都是向何人購買毒品？一次購買之數量為何？以多少錢購買？）我都是向一名綽號『小黑』男子購買甲基安非他命毒品，至少4公克以上，1萬6000元」等語（見第2781號偵查卷第8頁），顯見被告於警詢所供稱之毒品來源及購毒情形，每次購毒之數量非微，金額亦均上萬元等情，堪認被告應無與他人僅合資數千元購毒之動機，是被告上開辯稱：係與證人王柏仁合資4000元向藥頭「小黑」購買毒品云云，是否可採，已屬可疑。又被告於偵查中供稱：「（100年10月19日下午22點左右，在汐止汐萬路一段高爾夫球場旁賣他一包甲基安非他命2千元？）沒有，他（指證人王柏仁）要拿錢給我，我跟他說不要我帶他去找我朋友。我跟他約在那邊，我叫他在那邊等，我朋友來我上車去拿。因為他不認識我朋友，我約他們去那邊，叫他在那邊等我上車去拿來給他。」云云（見第2781號偵查卷第43頁），另被告於原審準備程序供稱：案發當日係證人王柏仁請伊幫忙找藥頭購毒，伊與證人王柏仁係合資，由伊找「小黑」購毒後，由「小黑」將2包甲基安非他命置於菸盒內丟在地上後，由伊與證人王柏仁各自撿拾毒品取得云云，嗣於本院準備程序中則供稱：，伊係先向證人王柏仁收取合資購毒之2000元，再與證人王柏仁各自騎機車前往藥頭約定之處所，由伊下車找藥頭購買毒品，將毒品取回後，再將其中之1包毒品分給證人王柏仁云云（見本院卷第45頁反面），足認被告就伊與證人王柏仁合資向「小黑」購買毒品後，證人王柏仁如何取得甲基安非他命之情，先後於偵查、原審及本院準備程序中之供述亦有不一，況證人王柏仁於原審審理時已明確證稱：「（你有無印象這包甲基安非他命是不是裝在塑膠袋再裝在香菸盒內？）我只記得塑膠袋，香菸盒我沒有印象。」、「（你除了跟『狗屎』拿過甲基安非他命，有無跟其他拿過甲基安非他命？）沒有。」、「（在高爾夫球場拿甲基安非他命這次，你除了看到『狗屎』有無看到其他人在『狗屎』旁邊？）沒有。」等語，證人王柏仁於原審證述時並未提及案發當日係請被告介紹藥頭，而與被告2人合資購買之情，顯見被告上開所辯與證人王柏仁上開一致之證述情節不符，難予採信。
(三)被告販賣甲基安非他命予證人陳鵬益部分（即如附表編號3、4所示之犯行）：
1、被告於如附表編號3、4所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳鵬益共2次之事實，業據證人陳鵬益於偵查中具結證稱：「（毒品何來？）狗屎賣給我的。」、「（狗屎叫什麼名字？）不知道，但是用電話聯絡0000000000。
」、「（何時買的？）101年1月20日除夕買的。」、「（之前何時買的？）100年10月份。」、「（在哪邊買的？）五堵火車站。算汐止區。」、「（你用000000000電話聯絡？）是00000000。」、「（提示編號二100年10月29日下午8點57分、9點、9點12分、50分)這是你跟他的聯絡記錄嗎？）0000000000不知道誰的。這是 阿樂 的通話紀錄，他介紹藥頭狗屎給我的。」、「我記得有2次。我跟他拿共2次，這一次有。」、「（跟他買多少？）2千1小包，一個手指那麼小。
」、「（另一次呢？）除夕，1月22日下午3點在五堵火車站。我跟他買2千1小包。」、「（共買這2次？）是。」、「（提示影像前科資料，狗屎是他嗎？）是，我確定是跟他買的。」等語明確（見偵查卷第66、67頁）。又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳鵬益使用之門號00-00000000號市內電話於100年10月29日下午8時57分16秒、同日下午9時12分44秒許及綽號「阿樂」之人使用之門號0000000000行動電話於100年10月29日下午9時0分47秒許確有通話聯繫，此有各該行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見第2781號偵查卷第17頁），而其等聯繫之通訊監察譯文內容如下：「B（指證人陳鵬益）：我（是）『阿樂』的朋友。」、「A（指被告）：『阿樂』人勒？」、「B：在基隆，我是鵬益，禿頭的。」、「A：……你叫『阿樂』打給我。」（100年10月29日下午8時57分16秒許之通聯，下稱通訊監察譯文①）；「A（指被告）：你為什麼不自己來。」、「C（指綽號『阿樂』之人）：他在深坑，我在基隆。」、「A（指被告）：我不熟……。」、「C：他妥當的自己玩的。」（100年10月29日下午9時0分47秒許之通聯，下稱通訊監察譯文②）；「B（指證人陳鵬益）：去哪等。」、「A（指被告）： 龜彰 那邊。」（100年10月29日下午9時12分44秒許之通聯，下稱通訊監察譯文③）等語，而上揭通訊監察譯文①、③，確為被告與證人陳鵬益之對話內容，亦據被告與證人陳鵬益於警詢及偵查中陳明在卷（見第2781號偵查卷第6、43、44、66頁），上揭通訊監察譯文②，則確為被告與「阿樂」之人之對話內容，亦據被告於偵查中供承在卷（見第2781號偵查卷第44頁），觀之上揭通訊監察譯文之對話內容，該通訊監察譯文①顯示證人陳鵬益先提及其是「阿樂」的朋友後，被告即撥打上開通訊監察譯文②所載不詳男子C使用之0000000000號電話（即證人陳鵬益偵查中證述之「阿樂」電話）確認證人陳鵬益身分後，即再與證人陳鵬益約定交易地點（見通訊監察譯文③對話內容），足認該通訊監察譯文與證人陳鵬益上揭所述如何經「阿樂」介紹認識綽號「狗屎」即被告，並於100年10月29日與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符，是證人陳鵬益上揭於偵查中證述情節，應非無據。又證人陳鵬益於偵查中已明確具結證稱先後2次，在五堵火車站向被告購買2000元之甲基安非他命各1次乙節，業如上述，再參以被告於偵查、原審訊問、準備程序時亦不否認於100年10月29日、101年1月22日有與證人陳鵬益一同至五堵火車站接洽購買毒品甲基安非他命事宜，且證人陳鵬益亦曾出資2000元等情（見第2781號偵查卷第44頁、原審卷第21頁正面、第45頁反面、第46頁反面），益徵證人陳鵬益上揭所述確有於100年10月29日、101年1月22日，在五堵火車站附近，各以2000元向被告購買甲基安非他命之內容並無矛盾之處，復佐以被告於本院準備程序中供稱：與證人陳鵬益是朋友關係，沒有過節等語（見本院卷第45頁正面），證人陳鵬益亦偵查中具結證稱：與被告並無仇恨或怨隙等語（見第2781號偵查卷第67頁），衡情，證人陳鵬益於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，是證人陳鵬益上揭於偵查中所為之證述，當非憑空虛構，應屬可採，則被告確有於如附表編號3、4所示之時、地，各以2000元之代價販賣甲基安非他命予證人陳鵬益共2次之事實，即可認定。
2、被告雖辯稱：係與證人陳鵬益一起合資向藥頭「小黑」購買甲基安非他命云云，惟被告於警詢時已供稱：伊平時1次購買毒品甲基安非他命之數量至少4公克、金額1萬6000元等語，顯見被告於警詢所供稱之毒品來源及購毒情形，每次購毒之數量非微，金額亦均上萬元等情，堪認被告應無與他人僅合資數千元購毒之動機，是被告上開辯稱：係與證人陳鵬益合資4000元向藥頭「小黑」購買毒品云云，是否可採，已屬有疑。又被告於偵查中係供稱：伊於100年10月29日係與證人陳鵬益至藥頭「龜仔」家，共同向藥頭「龜仔」買毒品，於101年1月22日則並未販賣甲基安非他命予證人陳鵬益云云（見第2781號偵查卷第44頁），於檢察官聲請羈押經法院訊問時則供稱：伊係與證人陳鵬益共同以4000元向藥頭「 龜昌 」購買甲基安非他命，之後一人分得一包毒品云云（見101年度聲羈字第52號刑事卷第4、5頁），嗣於原審訊問及準備程序則改供稱：於100年10月29日、101年1月22日均係其與證人陳鵬益約定見面地點後，再由伊帶同證人陳鵬益各自出2000元一起合資向藥頭「小黑」購買毒品，並由藥頭「小黑」之小弟分別將毒品置於保特瓶內放在路口或直接交付證人陳鵬益云云（見原審卷第21頁、第45頁反面、第46頁正面），於本院準備程序中則供稱：伊係先向證人陳鵬益收取合資購毒之2000元，再與證人陳鵬益各自騎機車前往藥頭約定之處所，由伊下車找藥頭購買毒品，將毒品取回後，再將毒品分給證人陳鵬益云云（見本院卷第45頁反面），足認被告就伊與證人陳鵬益合資購買毒品甲基安非他命之藥頭究係「龜仔」（「龜昌」）或「小黑」之人、證人陳鵬益如何取得甲基安非他命等情，先後於偵查、原審及本院準備程序中之供述亦有不一，況證人陳鵬益於偵查中係僅明確具結證稱其係向被告購買甲基安非他命等情，而未曾證稱被告交付之毒品甲基安非他命，係請被告幫忙跟別人購買或與被告合資購買之情，顯見被告上開所辯顯與證人陳鵬益上揭於偵查中堪予採信之證述情節不符，是被告上揭辯稱：係與證人陳鵬益合資4000元向藥頭購買毒品甲基安非他命，並無販賣甲基安非他命予證人陳鵬益云云，不足採信。
3、至證人陳鵬益雖於原審審理時改證稱：其於100年10月29日與被告之通聯內容係請被告幫忙拿甲基安非他命，其有拿2000元予被告，由被告交付甲基安非他命1包，當日另有一名不認識之人陪同被告在場，而於101年1月22日，亦係請被告拿甲基安非他命，有交付2000元予被告，有被告朋友開車一起過來，但該人未下車，被告確有向其提及係每人各出2000元向他人購買毒品，且「小黑」之人為被告藥頭云云，然證人陳鵬益上開所述已與其於偵查中證述確有於上開時、地，先後2次向被告各以2000元購買甲基安非他命之情顯有齟齬之處，況證人陳鵬益於偵查中亦未曾證稱：曾有請被告幫忙跟別人購買或與被告合資購買之情事，是證人陳鵬益於原審所為之證述是否可採，已有可疑，況觀之上開被告與證人陳鵬益於100年10月29日之通訊監察譯文①、③之內容，並未有被告向證人陳鵬益提及「小黑」或共同合資購買毒品之相關對話內容，是證人陳鵬益於原審上開之證述，顯與上開通訊監察譯文內容不符，是證人陳鵬益於原審審理時翻異前詞所為之證述，應屬事後迴護被告之詞，不足採信。
(四)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，難期如實供承購入本案甲基安非他命之真實價格，且無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人李日傑、王柏仁、陳鵬益並無有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人李日傑、王柏仁、陳鵬益甲基安非他命之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。是以，因甲基安非他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品甲基安非他命，足認被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。是被告之辯護人於原審審理時辯稱：被告無營利之意圖，僅構成轉讓云云，並不足採。
(五)此外，復有扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）足資佐證。綜上所述，被告上揭所辯，顯均係事後推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為上開轉讓禁藥及如附表所示各次販賣第二級毒品等犯行均堪認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。又按甲基安非他命業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。再按修正前藥事法第83條第1項法定刑為5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第11條第2項、第4項加重其刑至2分之1之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神之物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，然甲基安非他命亦屬禁藥，既如前述，被告轉讓予證人許博智之甲基安非他命數量僅為1小包，且並無證據證明已達淨重10公克以上，而有依法加重法定刑之情形，揭諸上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。核被告所為轉讓甲基安非他命予證人許博智之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；另被告所為如附表所示之4次販賣甲基安非他命之犯行，核均係犯毒品危害防制條例案件第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前之持有甲基安非他命之低度行為，應不另處罰，併予敘明。被告所犯上開1次轉讓禁藥及4次販賣第二級毒品等罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就上揭各罪依刑法第47條第1項規定均加重其刑（惟就販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分依法均不得加重）。又基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告因轉讓甲基安非他命未達淨重10公克以上，而適用藥事法第83條第1項處斷，已如上述，則縱被告就所為轉讓甲基安非他命之犯行於偵查及原審、本院審理時均已自白犯罪，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。另被告辯護人以被告於偵查中有明確指稱其毒品來源「尿布」及「小黑」之聯絡方式，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年台上字第1475號判決意旨參照）。查本件被告於警詢、檢察官訊問時，雖均供出其於本案交付上揭證人毒品之來源為綽號「小黑」或「龜仔」（即「龜昌」）之人，有警詢、檢察官訊問筆錄在卷可考（見第2781號偵查卷第8、181頁），惟被告於偵查中已供稱：本件犯行部分，我知道上游叫「小黑」，不是「龜仔」等語，於原審審理時供稱：「（你說的藥頭是）『小黑』還是『尿布』？）『小黑』」。等語（見第2781號偵查卷第181頁、原審卷第168頁反面），顯見被告於警詢、偵查中所供出之毒品上游應係「小黑」之人，而非「尿布」無誤，況本件被告於警詢、偵查時雖曾提及係向「小黑」或「尿布」等人購買毒品，惟並未指認或提供「小黑」、「尿布」真實姓名、聯絡方式等資料供警方或檢察官偵查，此有卷附被告歷次警詢、偵訊筆錄在卷可參，又經原審法院向承辦本案之警察機關即新北市政府警察局刑事警察大隊函詢本案查獲被告後，有無因被告供述毒品來源因而查獲其他正犯之情形，經上開機關函覆該院略以：被告未能具體供述上游藥頭身分及聯絡方式與交易毒品之事證，致本大隊無法據以實施偵查等語，此有卷附新北市政府警察局刑事警察大隊101年5月20日新北警刑三字第0000000000號函1份在卷可參（見原審卷第62頁），另關於偵查機關有無依被告於偵查中之供述，追查被告所供出之毒品來源「尿布」、「小黑」，並因而查獲該2人之情，經本院函詢臺灣士林地方法院檢察署後，該署函覆略稱：被告於偵查中所稱提供毒品之人及上游電話號碼，均未有所獲等語，有該署101年12月24日甲○朝會101偵2781字第39594號函1份在卷可稽（見本院卷第87頁），另證人即新北市政府警察局刑警大隊承辦之員警丙○○亦於本院審理時具結證稱：「被告有供出說是向一個叫小黑的藥頭拿毒品。」、「（你後來有無找到綽號『小黑』的人？）沒有。」、「被告說他們都是在星城的博弈網站認識的。」、「（據你所知，警方有無依循這個方向去找尋『小黑』？）沒有。因為我們警方在找這個案子的時候是透過ＩＰ網址去找尋的，在執行、偵查上確實有難度，當初被告他們也不是用真實姓名去辦理帳號，所以我們如果用ＩＰ去偵查的話，是不好找尋的。」、「（當初被告有無跟你講過，他的手機有『小黑』的電話號碼？）沒有。」等語，益徵被告並未提供「小黑」之人之特徵或聯絡方式足供警方人員追查，警方人員亦無從因被告之供述而查獲被告之毒品來源「小黑」，是本件被告顯無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情事，則揆諸上開最高法院判決意旨，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定得以減輕或免除其刑規定之適用，被告之辯護人此部分所辯，並無足取。另本件被告於偵查及原審、本院審理時均係供稱：伊並未有販賣毒品甲基安非他命之犯行，係與上揭證人李日傑、王柏仁、陳鵬益合資購買毒品甲基安非他命云云，因被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，且僅供稱係與證人李日傑、王柏仁、陳鵬益合資購買毒品，顯見其與上開證人為合同行為，與販賣之買賣雙方為對立行為者迥異，應非有關販賣毒品構成要件之承認，自非自白犯行，與上開減刑規定不符，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，均附此敘明。
四、上訴駁回部分（即轉讓禁藥部分，原判決附表編號1部分）：原審以被告轉讓屬於禁藥之甲基安非他命予證人許博智之犯行，罪證明確，並適用藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，且審酌被告轉讓禁藥之動機、目的、方法、轉讓禁藥之數量、對社會所生之危害、於偵、審程序已坦承犯行之犯後態度及其家庭狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，請求輕判，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，均為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即如本院判決附表所示之販賣第二級毒品部分）：
原判決關於附表所示販賣第二級毒品部分（即原判決附表編號2至5部分），以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。原判決事實欄雖已記載被告意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並論處被告販賣第二級毒品共4罪之罪刑（見原判決第1、2頁），而被告是否具營利意圖，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，除應於事實欄明白記載外，並於理由欄詳細說明。乃原判決於理由欄就其主觀上是否具有營利意圖乙節，未詳予論載明白認定，致有事實與理由不一致之違誤，應有未洽。(二)又原判決理由欄雖說明本件被告係前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯屬於有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，然於理由說明僅記載：「被告所為上開犯行，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。」（見原判決第17頁），顯就被告所為販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分亦認應加重其刑，然依刑法第65條第1項之規定，法定刑為無期徒刑部分應不得加重，則原判決此部分之法律適用即有違誤。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何上揭販賣第二級毒品等犯行，為無理由，檢察官以原審量刑容有未當為由提起上訴，為有理由，且原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告年值壯年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通，販賣毒品之時間非長，所販賣之對象不多，交易之數量非鉅，且其曾因施用毒品，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，兼衡其國中畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄人別欄註記，第2781號偵字卷第4頁）、犯罪之目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑（即如附表所示），並定其應執行之刑，資為懲儆。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，該條修正後係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較新舊法結果，修正後刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金或易服社會勞動之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，而修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。本件被告雖另犯有轉讓禁藥罪（即上訴駁回部分），惟被告所犯上揭經本院撤銷改判部分之罪均屬不得易科罰金或易服社會勞動之罪，另轉讓禁藥罪所處之刑則屬得易服社會勞動之罪，揆之前揭說明，本件合於修正後刑法第50條但書第1項第3、4款情形，則被告於本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告上開轉讓禁藥所處之刑（即上訴駁回部分）與經撤銷改判部分所處之刑合併定其應執行刑，是僅就撤銷改判之部分定其應執行之刑，併予說明。
七、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000SIM
卡1張），為被告所有且供其犯如附表編號2至4所示各次販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪之主刑項下宣告沒收。另被告犯如附表所示之販賣第二級毒品罪所得（金額均各詳如附表各編號所示），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於上揭販賣第二級毒品罪之各該主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案甲基安非他命8包（毛重4.772公克，驗餘淨重3.132公克），雖屬第二級毒品安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見第2781號偵查卷第159頁），且為被告所有，業據其供明在卷，然被告已於警詢時供稱：該毒品係供伊購買供己施用等語，又無證據足認係供本案轉讓或販賣安非他命所用，難認與本案轉讓或販賣甲基安非他命之犯行有關，況上開扣案之甲基安非他命8包，係與本案警方同時另查獲被告所犯之施用第二級毒品犯行有關，且被告所涉施用第二級毒品犯行部分，業經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第455號）後，經臺灣士林地方法院於101年5月31日以101年度審易字第1004號判處被告有期徒刑10月確定，並諭知將上開扣案第二級毒品甲基安非他命8包宣告沒收銷燬，此有該院101年度審易字第1001號判決1份及本院被告前案紀錄表在卷可查，故本院自無庸再就上開扣案第二級毒品安非他命8包諭知沒收銷燬，檢察官併予聲請宣告沒收銷燬，尚有未洽，附此敘明。
八、至檢察官雖聲請就被告依刑法第90條第1項之規定諭知刑前強制工作云云，然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院94年度台上字第6519號判決意旨可資參照），又刑法第90條第1項所稱之「有犯罪習慣」，係與「有犯罪前案紀錄」不同，而是指犯罪已成為其日常之慣性行為（最高法院73年度台上字第981號判決意旨參照），復參諸司法院大法官釋字第471號解釋所稱：本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來之期待相當之意旨。查被告固有多次毒品危害防制條例前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其素行固屬非佳，本件被告之販賣第二級毒品行為值得非難，自不可取，然被告販賣第二級毒品犯行之次數僅4次，所販賣對象僅為3人，且販賣所得總計僅7500元，自難僅以本次犯罪期間內之行為次數，即認其有犯罪之習慣，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文第2項所示之刑，與被告犯行之處罰已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年3月12日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國102年3月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────────┬─────────┬───────────┬────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點及方式（│販賣數量及所得│所犯罪名及應處之刑（含│備註││││單位；新臺幣）│（單位：新臺幣）│主刑、從刑）│││││││││├──┼─────┼───────────┼─────────┼───────────┼────┤│1│李日傑│如事實欄一、(二)所示│販賣重量不詳之甲基│乙○○販賣第二級毒品，│即起訴書│││││安非他命1包（經李│累犯，處有期徒刑柒年肆│犯罪事實│││││日傑施用1次後，於│月。未扣案之販毒第二級│附表編號│││││翌日經查獲扣案時，│毒品所得新臺幣壹仟伍佰│1、原判│││││尚餘有毛重0.4公克│元沒收，如全部或一部不│決附表編│││││、淨重0.28公克）；│能沒收時，以其財產抵償│號2。│││││所得1500元。│之。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────┼───────────┼─────────┼───────────┼────┤│2│王柏仁│王柏仁於100年10月19日│販賣重量不詳約一次│乙○○販賣第二級毒品，│即起訴書││││晚間11時許，以所持用之│施用量之甲基安非他│累犯，處有期徒刑柒年陸│犯罪事實││││門號0000000000號行動電│命1包；所得2000元│月。扣案之行動電話壹支│附表編號││││話與乙○○所持用之門號││（含門號0000000│5、原判││││0000000000號行動電話聯││三０五SIM卡壹枚）沒收│決附表編││││絡購買甲基安非他命事宜││，未扣案之販毒第二級毒│號3。││││，渠等即於當日晚間11時││品所得新台幣貳仟元沒收│││││22分許，在新北市汐止區││，如全部或一部不能沒收│││││汐萬路1段汐止高爾夫球││時，以其財產抵償之。│││││場旁，由乙○○交付甲基│││││││安非他命1包予王柏仁，│││││││並收取王柏仁交付之2000│││││││元代價。││││├──┼─────┼───────────┼─────────┼───────────┼────┤│3│陳鵬益│陳鵬益於100年10月29日│販賣重量不詳約一次│乙○○販賣第二級毒品，│即起訴書││││晚間9時許，以所持用之│施用量之甲基安非他│累犯，處有期徒刑柒年陸│犯罪事實││││門號00000000室內電話與│命1包；所得2000元│月。扣案之行動電話壹支│附表編號││││乙○○所持用之門號0931││（含門號0000000│3、原判││││378305號行動電話聯絡購││三０五SIM卡壹枚）沒收│決附表編││││買甲基安非他命事宜，渠││，未扣案之販毒第二級毒│號4。││││等即於當日晚間10許，在││品所得新台幣貳仟元沒收│││││新北市汐止區五堵火車站││，如全部或一部不能沒收│││││附近，由乙○○交付甲基││時，以其財產抵償之。│││││安非他命1包予陳鵬益，│││││││並收取陳鵬益交付之2000│││││││元代價。││││├──┼─────┼───────────┼─────────┼───────────┼────┤│4│陳鵬益│陳鵬益於101年1月22日下│販賣重量不詳約一次│乙○○販賣第二級毒品，│即起訴書││││午3時許，以所持用之門│施用量之甲基安非他│累犯，處有期徒刑柒年陸│犯罪事實││││號00000000室內電話與高│命1包；所得2000元│月。扣案之行動電話壹支│附表編號││││正和所持用之門號093137││（含門號0000000│4、原判││││8305號行動電話聯絡購買││三０五SIM卡壹枚）沒收│決附表編││││甲基安非他命事宜，渠等││，未扣案之販毒第二級毒│號5。││││即在新北市汐止區五堵火││品所得新台幣貳仟元沒收│││││車站附近，由乙○○交付││，如全部或一部不能沒收│││││甲基安非他命1包予陳鵬││時，以其財產抵償之。│││││益，並收取陳鵬益交付之│││││││2000元代價。││││└──┴─────┴───────────┴─────────┴───────────┴────┘