裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第53號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林子傑指定辯護人林輝豪律師上訴人即被告 李牧耘 選任辯護人 周信亨 律師被告 陳佳勝 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第222號，中華民國101年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第28267號、100年度偵字第3193號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係民國00年0月0日生、戊○○係00年0月00日生、甲○○係00年0月00日生，於行為時均為成年人；少年施○宏係00年00月00日生，於被害時為14歲以上未滿18歲之少年。
緣乙○○懷疑其女友庚○○與丁○○交往，於99年10月28日上午7時許，帶同庚○○前往丁○○位於新北市○○區○○○路○○○巷○○○號4樓住處樓下，準備與丁○○談判，並約集戊○○到場助陣，戊○○則另邀同在網咖內之甲○○前往，戊○○認為可能發生衝突，除自己攜帶鐵棍前往外，並將摺疊刀1把交予甲○○供其防身之用；丁○○因見樓下乙○○來意不善，亦電聯施○宏、 莊智凱 前來協助。於同日上午7時25分許，戊○○、甲○○到達現場與乙○○會合，戊○○將裝有前開鐵棍之黑色袋子藏放於巷道旁，甲○○則將前開折疊刀放在口袋內，同日上午7時38分許，施○宏、莊智凱亦抵達現場，丁○○旋下樓與乙○○談判，莊智凱因至便利商店購物暫時離去。於同日上午7時42分許，丁○○與乙○○談判，聲音漸大，甲○○、戊○○上前關切，見施○宏手持安全帽在旁，心有不滿而發生口角，甲○○竟出手攻擊施○宏，丁○○遂衝出阻擋，戊○○即繞過甲○○後出手攻擊丁○○，乙○○見狀乃與戊○○、甲○○共同基於普通傷害之犯意聯絡，與甲○○一同攻擊施○宏，此時甲○○明知戊○○交付之前開折疊刀，打開後長約10至11公分，甚為鋒利，可預見倘以此尖銳刀身朝人體重要臟器所在之胸部、上背部刺擊，將傷及心臟、肺臟等身體重要器官或血管而發生死亡之結果，竟在情緒一時衝動亢奮下，當場超越原本之普通傷害犯意聯絡，轉化為縱發生死亡結果亦不違背本意之殺人不確定故意，自口袋內取出折疊刀並打開，朝施○宏上背部、左胸、左大腿處刺砍數刀，造成施○宏受有上背部3處穿刺傷、左胸壁1處穿刺傷、左大腿1處穿刺傷，合併兩側氣胸、血胸。嗣丁○○遭戊○○攻擊倒地後，乙○○、甲○○改向前攻擊丁○○，甲○○復承前之殺人犯意，朝倒地之丁○○背部猛力刺砍數刀，深及脊椎，造成丁○○受有雙側背部胸壁穿刺傷，併右側血胸及左側血胸、氣胸。乙○○、戊○○於短暫混亂中未見甲○○持刀行兇，仍繼續徒手毆打丁○○及施○宏，嗣戊○○走回原藏放黑色袋子處取出鐵棍，此時甲○○大喊：走了，戊○○旋即逃離，同時乙○○擺脫施○宏糾纏，並與戊○○、甲○○搭乘計程車一同逃離現場。適警方因乙○○於談判前已報警稱丁○○涉嫌性侵庚○○，而於同日上午7時45分許到達現場，且莊智凱回到現場見丁○○、施○宏受傷流血，立即通報救護車將丁○○送往國立臺灣大學醫學院附設醫院，將施○宏送往臺北市立聯合醫院三重院區再轉送中興院區急救。醫師即刻為丁○○施以開胸止血手術、為施○宏施以兩側胸管置放引流積血、積氣，始倖免於死而未遂。乙○○、戊○○、甲○○搭乘計程車至新北市○○區○○路與正義南路附近後，各自離去，甲○○騎乘機車行經新北市三重區臺北橋時，將上開折疊刀1把丟棄於橋下。嗣警方調閱現場監視錄影畫面，並依丁○○提供之線索，查知乙○○、戊○○涉案，於99年10月29日逮捕乙○○、戊○○，再循線查知甲○○涉案，甲○○自知難逃，於
100年1月18日向警方投案，而查悉上情。
二、案經丁○○訴請新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨施○宏之父丙○○於原審審理中訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官轉送原審審理。理由
壹、程序方面：
一、按被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第233條第1項定有明文。又按被害人之告訴權與被害人法定代理人之告訴權，各自獨立而存在。被害人提出告訴後，其法定代理人仍得獨立告訴，是以告訴乃論之罪，被害人撤回其獨立之告訴，於法定代理人提出之告訴，毫無影響，法院不得因被害人撤回其獨立告訴，而就法定代理人之告訴，併為不受理之判決（最高法院70年度臺上字第6859號判例意旨可資參照）；且按告訴乃論之罪，刑事訴訟法並無被害人非有行為能力不得告訴之規定，則撤回告訴，自不須得法定代理人之允許（司法院70年4月16日廳刑一字第346號函釋可參）。經查，被害人施○宏係00年00月00日出生，於99年10月28日向司法警察官提出本件傷害告訴時為未成年人一節，有該日警詢筆錄、個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可查（見99年度偵字第28267號卷一第39、46頁），嗣原審審理中被害人施○宏具狀撤回本件對被告戊○○、甲○○之告訴，有刑事撤回告訴狀2紙在卷可稽（見原審卷一第85、208頁），已生撤回本件告訴之效力，縱其於前揭刑事撤回告訴狀中均記載「撤回告訴之效力不及於乙○○」等語，惟按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段已有明文規定，被害人施○宏既就同案共犯即被告戊○○部分撤回告訴，且經本院後述審理結果，被告乙○○、戊○○均係犯刑法第277條第1項傷害罪，依同法第287條前段規定，屬告訴乃論之罪，揆諸前開規定及說明，其撤回告訴之效力自及被告乙○○，不因前開所載文字而異；至於被告甲○○部分，經本院後述審理結果認係犯非告訴乃論之罪，法院仍不受其撤回意思之拘束，應逕予審判。次查，被害人施○宏之法定代理人為其父丙○○，有被害人施○宏之戶籍謄本1份在卷可查（見原審卷一第150頁），依首揭規定，丙○○自得獨立告訴，且丙○○已於100年4月13日具狀向臺灣新北地方法院檢察署檢察官提出刑事告訴狀對被告乙○○提出本件告訴，經該署檢察官將該告訴狀補送原審等情，有臺灣新北地方法院檢察署100年5月
5日 板檢玉明 100他2304字第43302號函所附刑事告訴暨陳報狀1份在卷可稽（見原審卷一第145至155頁），是丙○○於法定期間內對被告乙○○提出本件告訴，程序經核屬適法（最高法院73年臺上字第4314號判例意旨足資參照）；至於告訴人丙○○於前開刑事告訴暨陳報狀內雖敘明：並無對被告戊○○、甲○○提出告訴之意等語（見原審卷一第147頁），惟依前引刑事訴訟法第239條所定告訴不可分原則，其告訴效力自仍及於其他共犯即被告戊○○，另被告甲○○所犯係非告訴乃論之罪，本院原即應予審判，要不受其告訴狀所載內容之拘束，均先敘明。
二、證據能力方面：㈠被告乙○○部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即同案被告戊○○、甲○○於警詢時之陳述（見偵字第28267號卷一第8至11頁、100年度偵字第3193號卷第1至3頁），對於被告乙○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○之辯護人主張前揭證人於警詢時所為陳述無證據能力，本院復查無該等證人於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，認均無證據能力。
⒉證人施○宏、丁○○、庚○○、己○○、 張萬壽 於警詢時之
陳述，屬傳聞證據，被告乙○○、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第107、142至143頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
⒊次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨、101年度臺上字433號判決理由可資參照）。經查：同案被告戊○○、甲○○於檢察官訊問時所為之陳述，其中被告戊○○、甲○○以被告身分所為陳述（見偵字第28267號卷一第312至313頁、卷二第52至53、114至116頁，偵字第3193號卷第14至17頁），對被告乙○○而言，固為被告以外之人於審判外之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟此部分供述係被告戊○○、甲○○以被告身分接受檢察官訊問時所為，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；又其中被告戊○○以證人身分於檢察官訊問時所為之證述（見偵字第28267號卷一第57至58頁），業經具結擔保所述之親身經歷屬實，查無檢察官有何脅迫、利誘或詐欺等不正取供之情事，嗣證人戊○○、甲○○於原審審理時均以證人身分具結並接受被告乙○○及其辯護人為反對詰問，已足保障被告乙○○之對質詰問權，復查無該等證人之證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定與說明，應認均有證據能力。次查，證人庚○○、丁○○、施○宏、己○○於檢察官訊問時之證述（見偵字第28267號卷一第89至91、309至310頁），亦均具結擔保所述之親身經歷屬實，復查無檢察官訊問時有違法或顯不可信之情事，又其等業於原審審理時以證人身分接受交互詰問，保障被告乙○○之對質詰問權，均屬合法調查之證據，被告乙○○及其辯護人亦未說明該等證人之證述有何顯不可信之情況，依前述規定及說明，自均有證據能力。
⒋另本院下引認定犯罪事實所據之其餘各項證據之證據能力，
被告乙○○及其辯護人均未爭執，本院於審理時逐一提示予被告乙○○及其辯護人表示意見，其等亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
㈡被告戊○○及甲○○部分：
⒈證人乙○○、戊○○（對被告甲○○而言）、甲○○（對被
告戊○○而言）、施○宏、丁○○、庚○○、己○○、張萬壽於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告戊○○、甲○○、渠等辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第107、142至143頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
2.次查，同案被告乙○○、甲○○、戊○○於檢察官訊問時所為之陳述，其中被告乙○○、甲○○、戊○○以被告身分所為陳述，對被告戊○○、甲○○而言，固為被告以外之人於審判外之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟此部分供述係被告乙○○、甲○○、戊○○以被告身分接受檢察官訊問時所為，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；又其中被告乙○○、戊○○以證人身分於檢察官訊問時所為之證述（見偵字第28267號卷一第56至58頁），業經具結擔保所述之親身經歷屬實，查無檢察官有何脅迫、利誘或詐欺等不正取供之情事，嗣證人乙○○、甲○○、戊○○於原審審理時均以證人身分具結並接受被告戊○○、甲○○及渠等辯護人為反對詰問，已足保障被告戊○○、甲○○之對質詰問權，復查無該等證人之證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定與說明，應認均有證據能力。次查，證人庚○○、丁○○、施○宏、己○○於檢察官訊問時之證述（見偵字第28267號卷一第89至91、309至310頁），亦均具結擔保所述之親身經歷屬實，復查無檢察官訊問時有違法或顯不可信之情事，又其等業於原審審理時以證人身分接受交互詰問，保障被告戊○○、甲○○之對質詰問權，復查無該等證人之證述有何顯不可信之情況，依前述規定及說明，自均有證據能力。
⒊本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告戊○○、甲○○及渠等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○及被告戊○○均就其等於前揭時間，前往告訴人丁○○住處樓下談判，因被告戊○○、甲○○不滿丁○○之友人施○宏持安全帽而發生口角，進而產生互毆，被告甲○○於鬥毆過程中持被告戊○○交付之折疊刀1把，朝丁○○、施○宏之胸腔、上背部等處刺擊，使其等受有前開傷勢，經及時送醫急救後，始未發生死亡結果等情，均不爭執；又被告乙○○雖坦承有出手傷害施○宏，惟辯稱：伊沒有出手毆打丁○○云云；被告戊○○則坦承前述傷害犯行不諱；被告甲○○則矢口否認殺人未遂犯行，並辯稱：事前渠等有報警協助排解糾紛，伊不可能會有殺害丁○○、施○宏之故意，且是丁○○、施○宏主動攻擊，伊緊張才會拿刀子出來，並無致人於死之意思云云。經查：
㈠被告乙○○於99年10月28日上午7時許，帶同其女友庚○○
前往告訴人丁○○位在新北市○○區○○○路○○○巷○○○號住處談判，並邀集被告戊○○、甲○○前來助勢，被告戊○○除自己攜帶裝有鐵棍之黑色袋子到場外，於前往現場途中另將其所有之折疊刀1把交付被告甲○○，又告訴人丁○○亦電聯被害人施○宏、案外人莊智凱到場協助談判，惟莊智凱到場後暫時離去，於談判過程中，被告甲○○、戊○○聽聞告訴人丁○○聲音漸大，被告甲○○、戊○○上前關切，見被害人施○宏手持安全帽在旁，心有不滿而發生口角，被告甲○○旋出手攻擊被害人施○宏，告訴人丁○○遂衝出阻止，被告戊○○即繞過被告甲○○後出手攻擊告訴人丁○○，被告乙○○見狀乃與被告戊○○、甲○○共同基於傷害之犯意聯絡，與被告甲○○一同攻擊被害人施○宏，過程中被告甲○○突自口袋取出上開折疊刀，朝被害人施○宏之上背部、左胸、左大腿及告訴人丁○○之上背部處刺砍數刀，嗣被告戊○○走回原藏放黑色袋子處取出鐵棍，因甲○○大喊走了，被告3人順勢逃離現場，搭乘計程車離去等事實，既為被告3人所不爭執，又互核其等於檢察官訊問及原審審理、羈押訊問時所供述之情節相符，並經證人即告訴人丁○○、被害人施○宏、證人庚○○於檢察官訊問及原審審理中，證人即在場目擊之己○○於原審審理時證述明確，暨均核與原審勘驗現場監視器錄影畫面結果相符，已堪認定，茲論列如下：
⒈被告乙○○於檢察官訊問時供稱：99年10月28日上午7時30
分許，伊與女友庚○○前往新北市○○區○○○路○○○巷○○○號與丁○○談判，伊叫庚○○選一個，庚○○說要選伊，丁○○很生氣說要輸贏，被告戊○○及「阿目」（按即被告甲○○）就與丁○○理論，施○宏拿安全帽作勢走過來，被告戊○○、甲○○即說你安全帽拿這麼高要做什麼，施○宏則回稱站在這裡不行喔，接著施○宏與被告甲○○徒手打起來，丁○○衝過去，伊拉住丁○○，被告戊○○也徒手與丁○○打起來，施○宏被被告甲○○踢倒後站起來，跑過去踢被告戊○○，伊就把施○宏打倒，接著被告戊○○與丁○○打架，被告甲○○在施○宏後面，但不知道被告甲○○在做什麼，後來看到被告甲○○去打丁○○，這時被告甲○○背對伊，所以也不確定被告甲○○是否有用刀，後來被告甲○○喊跑，大家就跑掉了；伊看到被告甲○○手上拿1把短刀，伊就問他幹嘛要拿刀，這樣子很嚴重，但他沒有回答伊，被告戊○○沒有拿刀械或鐵棍等語（見偵字第28267號卷一第56頁）；其於原審審理時證稱：伊當天看到被告戊○○帶黑色包包，伊有問他裡面是什麼，他回答是鐵棍，但伊在電話中沒有叫他帶武器，且說要好好講；後來丁○○有一點衝動，伊回說有報警要好好講，不要生氣，但丁○○講話太大聲，被告戊○○、甲○○過來問丁○○為何那麼大聲，之後不知道是被告戊○○或甲○○先與施○宏發生衝突，雙方幾乎是同時動手等語（見原審卷二第86至87頁）。
2.被告戊○○於檢察官訊問時供陳：談判過程中丁○○講話越講越大聲，伊就與被告甲○○過去問丁○○，施○宏拿安全帽作勢要走過來，伊與被告甲○○就說你安全帽拿那麼高要幹嘛，施○宏回說等一下回去要戴安全帽不行喔，一直嗆聲，被告甲○○走向施○宏，接著被告甲○○與施○宏就打起來，丁○○要衝過去，伊將丁○○拉到旁邊與他互毆，被告乙○○、甲○○則與施○宏互毆，打完就跑，渠等坐計程車離開；當時伊準備鐵棍是要防身用的，後來被告乙○○說要好好談，伊就把鐵棍放在附近的巷子，但伊打架時沒有拿刀械或鐵棍，伊與丁○○是徒手互毆，不知道為何丁○○身上有刀傷；當天是被告乙○○要伊帶鐵棍過去，他怕丁○○會找人堵他，要伊帶著，如有需要就要使用等語（見偵字第28267號卷一第57至58、312頁）；其於原審法院羈押訊問時陳稱：丁○○與被告乙○○在對談，施○宏靠近他們2人對談的旁邊，伊與被告甲○○則在丁○○家斜對面的地方看，後來丁○○講話越來越大聲，伊就過去問丁○○現在是如何，如果換成你的女朋友被人家上的話，你會怎樣，丁○○就不爽，施○宏就站起來，並且拿起安全帽，伊就問施○宏拿起安全帽做什麼，施○宏說等一下回家要戴不能拿著嗎，被告甲○○就回說講話那麼差，接著被告甲○○與施○宏就扭打起來，伊看到施○宏拿起安全帽要打被告甲○○，伊與被告乙○○就衝到施○宏那邊，丁○○已經在打被告甲○○了，伊就把丁○○拉住與他互毆，被告乙○○及甲○○在打施○宏，伊與丁○○扭打時，施○宏跑過來踢伊，又被被告乙○○、甲○○拉住，伊越想越氣回巷子拿鐵棍，伊拿鐵棍要到現場時，有人說趕快走，所以鐵棍沒有用到等語（見原審聲羈724號卷第5頁）；其於原審審理時證稱：伊當天有帶鐵棍去，是伊自己帶去防身用的，在偵查中說是被告乙○○叫伊帶鐵棍，是因為害怕才這樣說，刀子也是伊交給被告甲○○防身用的，到現場後將鐵棍放在計程車旁巷弄，衝突中都沒有去拿，是打完之後才去拿，案發時伊沒有看到被告甲○○拿刀刺丁○○，伊主要都是與丁○○在打，沒有去打施○宏等語（見原審卷二第93頁背面至98頁）。
3.被告甲○○於檢察官訊問時供陳：伊與被告戊○○在網咖，被告戊○○接到被告乙○○電話，就約伊去現場看一下是什麼狀況，在坐計程車去現場途中，被告戊○○交付折疊刀1把給伊，打開約長10至11公分，並說怕對方也有帶東西，要給伊防身用，伊大約知道是要跟人家打架，被告戊○○也有帶1包東西，伊不知道裡面是什麼；被告乙○○與丁○○在談，伊與被告戊○○站在後面，他們2人越講越大聲，伊與被告戊○○過去看發生何事，施○宏看到就拿安全帽起來，被告戊○○與施○宏講話，有說到安全帽的事情，但講什麼事情伊也不知道，伊只是往前站，施○宏的安全帽就揮過來，丁○○也過來把伊圍住，被告戊○○在伊後面，接著就打起來，一開始對方2人打伊，然後全部拉扯在一起，因為口袋裡有折疊刀，伊怕對方打到伊，就隨便揮，過程中不知道有沒有揮到人，最後分成兩堆人在打，伊與施○宏在打，被告乙○○及戊○○與丁○○在打，被告乙○○有過來幫伊，但伊不清楚他手上有沒有拿東西等語（見偵字第3193號卷第14至15頁）；其於原審審理時證稱：刀子是被告戊○○在去現場路上給伊，他說怕對方找人要防身用，被告戊○○則背1個黑色包包，伊不清楚裡面裝什麼，到現場後沒有與被告乙○○對話，印象中有聽到被告乙○○、戊○○及庚○○說要報警之類的話，衝突發生後坐計程車離開等語（見原審卷二第90至91頁）。
4.證人即告訴人丁○○於檢察官訊問時證稱：99年10月28日準備上班時，庚○○打電話給伊，伊往下看就看到被告乙○○也來，所以伊打電話給施○宏、莊智凱說有人要堵伊，來載伊去上班，之後看到被告戊○○、甲○○也過來，伊就接到庚○○電話說不要下來，但伊仍下樓要說清楚，這時庚○○說我們到這裡就好，伊問她確定嗎？庚○○就開始哭，施○宏手上拿安全帽走過來，被告戊○○問他拿安全帽要幹嘛，施○宏說要載伊上班，被告戊○○就說你口氣為何那麼差，於是徒手要打施○宏，伊就擋被告戊○○拳頭，並出手打被告戊○○，被告戊○○往後退一步，被告乙○○、甲○○就衝過來打伊，被告戊○○也起身打施○宏，被告乙○○、甲○○打伊時，伊突然覺得全身沒有力氣就倒地，被告乙○○一直打伊，被告甲○○則去打施○宏，衝突時沒看到兇器，也不知道有刀傷，後來看到施○宏有血，伊叫施○宏不要追，且伊脫下外套才發現自己也流血等語（見偵字第28267號卷一第309至310頁）；其於原審審理時證稱：庚○○打電話要伊下樓，伊往樓下看到3、4個人，覺得不對勁，就打電給施○宏、莊智凱來載伊去上班，等到施○宏、莊智凱到場，伊才下樓去講事情，沒想到就打起來；被告戊○○打施○宏時，伊去擋，擋的時候被告戊○○反擊，伊先與被告戊○○發生衝突，然後有2、3個人過來打伊，其中一位是被告乙○○，伊在樓上看到有人拿著很大支的武器，不知道是棍棒還是什麼物品，但是到樓下時就沒看到，在打的時候也沒有看到對方有帶工具或武器，且發生時間太快，後來有人喊警察來了，對方就跑走，施○宏去追他們，伊就叫施○宏不要追，伊感到全身無力、呼吸困難，莊智凱說伊背後流血，約2分鐘後警察就來了等語（見原審卷一第184、186頁背面、187頁背面）。
5.證人即被害人施○宏於檢察官訊問時證稱：伊去接丁○○上班，拿安全帽過去，對方以為要吵架，所以被告戊○○就嗆伊拿安全帽要幹嘛，一開始對方沒有拿兇器，打起來時，另外一人才拿出東西，但是什麼東西伊不清楚，類似扁鑽的東西，並在伊背部刺3刀，腰部1刀、大腿1刀，伊被一人壓在地上，另一人刺伊，後來警察到，對方停下來等語（見偵字第28267號卷一第309頁）；其於原審審理時證稱：丁○○打電話說他家樓下有人，叫伊載他上班，到現場時被告乙○○、戊○○、甲○○及庚○○都在場，莊智凱後來才到，然後就去買飲料，丁○○跟被告乙○○講話，伊與被告戊○○一言不合就打起來，丁○○把被告戊○○推開，之後伊就與被告乙○○、甲○○發生扭打，接著其中一人又跑去打丁○○，但伊不確定是誰，之後對方跑掉，伊沒有看到何人拿兇器刺伊等語（見原審卷一第188頁背面至191頁）。
6.證人即在場之庚○○於檢察官訊問時證稱：伊與被告乙○○去找丁○○談3個人的關係，後來被告戊○○、甲○○出現，伊不知道他們為何會來，伊原本有打電話叫丁○○下樓，看到被告戊○○、甲○○來之後，伊又打電話叫丁○○不要下樓，被告乙○○有先打電話報警，後來丁○○下樓，施○宏與另一位朋友也到場，講沒多久，施○宏與被告戊○○、甲○○開始起衝突，講話很衝，接著打起來互毆，伊不知道何人先動手，被告乙○○與丁○○看到他們打起來，也跟著打，後來被告3人就跑掉，施○宏倒地，丁○○好像受傷，莊智凱回來看到丁○○、施○宏流血，就叫救護車，衝突前伊沒有看到被告有持武器等語（見偵字第28267號卷一第89、90頁）；其於原審審理時證稱：伊與被告乙○○先到場，被告戊○○、甲○○沒多久也到現場，伊看到被告戊○○拿一個袋子，裡面不知道裝什麼東西，但伊沒注意是否從袋子裡面拿東西出來，之後被告戊○○與施○宏先打，然後換丁○○與被告乙○○這邊打，被告甲○○也有打，但不知道他跑到哪裡打，沒多久丁○○、施○宏被打倒在地有流血，但沒有近距離看到他們的傷勢等語（見原審卷一第194至195頁）。
7.證人即在場之己○○於原審審理時證稱：99年10月28日上午7點半左右，伊坐在計程車上看到雙方在聊天，有聽到聲音，看到丁○○坐在伊之計程車旁邊，有一個人在打他，然後對方全部走了，丁○○的朋友扶他起來，伊也不知道是什麼事情，很快就結束了，伊就開計程車去營業，沒有看到何人拿武器等語（見原審卷一第199頁背面至200頁）。
8.互核前開同案被告乙○○、戊○○、甲○○所述衝突發生原因及過程之情節，及與證人丁○○、施○宏、庚○○於檢察官訊問及原審審理時，證人己○○於原審審理時證述情節，大致相符，且經原審勘驗現場監視錄影畫面結果：「一、7時6分10秒，被告乙○○及庚○○出現在螢幕上，均戴安全帽，向前直行，7時7分7秒，2人往回走出螢幕。二、7時7分57秒，被告乙○○及庚○○復出現在螢幕上，發生拉扯，庚○○之電話遭被告乙○○搶走，7時8分40秒時，被告戊○○及甲○○出現在螢幕下方，往前直行，被告戊○○背著黑色袋子，2人向前與被告乙○○會合，此時被告乙○○拉著庚○○向螢幕下方走出螢幕。三、7時25分50秒：被告乙○○騎乘機車搭載庚○○出現，機車停放在畫面左方紅線處，7時26分23秒，被告戊○○及甲○○自畫面右方走出與被告乙○○會合站立在路旁。四、7時36分0秒，被告戊○○將黑色袋子攜往螢幕下方計程車後面藏放，被告甲○○跟著往下走。藏放後，被告3人又回到原停放機車處等候。五、7時38分20秒：穿著黑色外套、黑色安全帽之施○宏騎乘機車自螢幕下方出現，7時38分50秒，施○宏騎車停放在右邊巷道，下車後將安全帽脫掉，手持安全帽與莊智凱往螢幕下方走，被告戊○○、甲○○往原來藏放黑色袋子方向走。六、7時39分20秒：施○宏與莊智凱自螢幕下方走出，站立在巷道左方，7時40分0秒，莊智凱往螢幕下方離開畫面，7時41分2秒，被告戊○○自原藏放黑色袋子的計程車後方走出畫面，往螢幕左上方走去，被告甲○○於7時41分12秒亦走出往螢幕左上方走去，2人與被告乙○○在畫面左方巷道站立。七、7時42分許：一群人打成一團，看不出何人下手，7時42分10秒，被告戊○○毆打一位倒地的男子，約7時42分14秒，戴紅色帽子之被告甲○○與原先發生拉扯的一群人亦隨同往倒地該男子方向靠近，被告甲○○加入毆打該名倒地之男子，隨即被告戊○○跑往原先藏放黑色袋子的計程車，被告甲○○亦隨之跑去，之後往螢幕下方離去，此時畫面僅剩被告乙○○、施○宏、丁○○及庚○○；丁○○往螢幕上方走去，被告乙○○往螢幕下方跑走，被告戊○○、甲○○亦走出計程車後方，被告戊○○背著黑色袋子與被告甲○○走出下方畫面。八、7時42分38秒：丁○○在施○宏原先停放機車地方撿到一頂鴨舌帽，往螢幕下方走出畫面。7時43分0秒，莊智凱及丁○○又跑回現場，撿取地上的物品後自螢幕下方離去。九、7時45分18秒：警車自畫面上方駛入巷道內，停放在畫面左方路旁。7時56分45秒救護車自畫面下方駛入巷道內，停放路中，救護員下車後，往螢幕下方走去。」等情（見原審卷二第33頁背面至34頁）、「7時42分0秒，被告甲○○走向丁○○與施○宏處，約7時42分2秒，被告甲○○出手攻擊對方，之後丁○○往前衝出，被告戊○○繞過被告甲○○攻擊丁○○，隨後被告甲○○、乙○○一同攻擊施○宏，約7時42分6秒，被告甲○○後方有安全帽飛出，被告戊○○將丁○○攻擊倒地，被告甲○○又轉向攻擊丁○○；施○宏、被告乙○○也隨後往丁○○倒地處前進，雙方繼續扭打，過程中被告戊○○不斷出手攻擊丁○○，而被告甲○○靠近丁○○後，疑似有出手攻擊丁○○兩次的動作。」等情（見原審卷二第93頁），亦足佐徵前開各被告及證人所述，確屬實情，可以採信，被告乙○○辯稱未出手毆打丁○○云云，自無足取。次以，告訴人丁○○因前開衝突而受有雙側背部胸壁穿刺傷，併右側血胸及左側血胸、氣胸，被害人施○宏受有上背部3處穿刺傷、左胸壁1處穿刺傷、左大腿1處穿刺傷，合併兩側氣胸、血胸，嗣送醫治療，告訴人丁○○經施以開胸止血手術、被害人施○宏經施以兩側胸管置放引流積血、積氣，始均倖免於死等情，亦據證人丁○○、施○宏於原審審理時證述綦詳（見原審卷一第184頁背面至185、190頁），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書2紙、病歷資料及該院100年12月6日校附醫密字第0000000000號函各1份、臺北市立聯合醫院中興院區診斷證明書1紙及該院99年11月17日北市000000000000000號、100年11月1日北市醫興字第00000000000號函各1份在卷可稽（見偵28267號卷一第94、101至265、317至319頁，原審卷二第37、39頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡被告乙○○、戊○○就前述傷害告訴人丁○○、被害人施○
宏之犯行，已堪認定（本件被告乙○○、戊○○不成立殺人未遂犯行之理由，詳如後述）。至於被告甲○○就前述衝突經過及其持折疊刀殺傷告訴人丁○○、被害人施○宏等節，均不爭執，惟否認有何殺人故意，並辯稱：伊並無殺人之故意云云，其辯護人則辯護稱：被告甲○○與丁○○、施○宏並不認識亦無積怨，本件爭執完全與被告甲○○無關，其不可能具有殺人之故意，因被告甲○○身型較小，於混戰、互毆，為嚇阻施○宏繼續攻擊，情急下始掏出小刀揮舞防衛，且衡情其已知同案被告乙○○報警處理，警察即將到來，焉有可能出於殺人之故意而為本件犯行，實則被告甲○○隨同被告戊○○到達案發現場，僅係為保護彼此安全，怕對方找人防堵而已，根本不可能有任何殺人故意云云。經查：
1.按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度臺上字第5436號、96年度臺上字第5170號判決參照）。而殺人決意，乃行為人主觀意念，主觀決意透過行為外顯，行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。次按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92年度臺上字第6900號判決參照）。
2.查被告甲○○持以行兇之折疊刀1把，雖未扣案，惟據被告甲○○於檢察官訊問時所陳：被告戊○○於前往現場途中之計程車上交付折疊刀1把，打開時約長10至11公分等語（見偵字第3193號卷第14頁），足認被告甲○○知悉該折疊刀之長度及尖銳度，而人體胸腔部位有心臟、肺臟重要臟器及重要血管密布，為人體要害部位，倘自胸腔正面、背部，於近距離持稍長、尖銳器物密接刺擊該部位，極易造成臟器毀敗、大量出血致死之結果，此為一般常人可預見，被告甲○○於案發當時為成年人，亦非無智識能力之人，對此事實自可預見，竟於混亂中取出折疊刀朝徒手、倒地而不及防備之告訴人丁○○、被害人施○宏胸腔部位刺砍數次，造成告訴人丁○○受有雙側背部胸壁穿刺傷，併右側血胸及左側血胸、氣胸，被害人施○宏受有上背部3處穿刺傷、左胸壁1處穿刺傷、左大腿1處穿刺傷，合併兩側氣胸、血胸等傷害，復參諸國立臺灣大學醫學院附設醫院100年12月6日校附醫秘字第0000000000號覆函：丁○○因雙側背部胸壁穿刺傷，於99年10月28日急診，進行緊急手術，術中發現左側合併氣胸及血胸，為穿刺傷所造成，至於右側背部穿刺傷深及脊椎而造成大量血胸，背部的肌肉群在解剖學上是較厚的，故其穿刺深度研判應有10公分以上，而刀口寬度則約兩側各2公分，關於此傷害程度，包括氣胸及大量血胸（術中3,000西西）到急診時血壓只有65/39mmHg，會有立即造成死亡之可能等語（見原審卷二第37頁），及臺北市立聯合醫院100年11月1日北市醫興字第00000000000號覆函：施○宏於99年10月28日因胸壁（含兩側上背部）和左大腿處多處穿刺傷造成胸壁、左大腿多處撕裂傷，合併兩側氣胸、血胸，經新北市立聯合醫院三重院區先予以急救處置，包括兩側胸管置放以引流積血及積氣後，轉診至新北市立聯合醫院中興院區接續治療，因創傷造成兩側之血胸和氣胸有很大的機率會持續進行，影響呼吸及循環機能而影響性命，故胸管置放為必要且救命之第一優先治療，而當血胸和氣胸的量愈大時，自然症狀就越嚴重，包括呼吸困難、血壓下降，故不建議等到症狀嚴重而影響性命之虞，才進行胸管置放手術，又施○宏因多處穿刺傷造成兩側之血胸和氣胸，若不施行胸管置放手術，則有極大之危險且會造成病患之死亡等情（見原審卷二第39頁），是以告訴人丁○○所受之穿刺深度經研判有10公分以上，深及脊椎，且告訴人丁○○、被害人施○宏均因大量出血，出現血胸、氣胸症狀，可見被告甲○○持上開長度約10公分之折疊刀刺砍之力道甚猛，已直接刺穿胸腔，嚴重危害告訴人丁○○、被害人施○宏之生命而有造成其等死亡結果之可能。縱其因緊張取出折疊刀，且與告訴人丁○○、被害人施○宏素不相識，亦無宿怨，於衝突驟起時無直接置告訴人丁○○、被害人施○宏於死地之想法（即直接故意），但在互毆過程中，因情緒亢奮而持該折疊刀猛力自背部刺砍告訴人丁○○、被害人施○宏胸腔（包含背部）部位，攻擊次數及力勁猛烈足資使人斃命卻仍任意為之，已有容任此死亡結果之發生，而有殺人之間接故意甚明。
3.被告甲○○雖辯稱：因丁○○、施○宏主動攻擊，伊緊張才拿刀子出來，並無殺人之故意云云；其辯護人則辯護稱：被告甲○○因身型較小，為阻止施○宏繼續攻擊，情急下始取出小刀揮舞防衛云云。惟依前所述，被告甲○○與戊○○先不滿被害人施○宏手持安全帽，雙方互嗆而引發本件互毆，且據原審勘驗現場監視錄影畫面光碟結果，係被告甲○○先出手攻擊對方，並非告訴人丁○○、被害人施○宏先行動手，況被告方面係以3人較優勢之人數面對告訴人丁○○、被害人施○宏2人，事前又攜帶折疊刀防身，顯係有備而來，心中應有預見發生鬥毆之可能，其主觀上應無懼怕對方還手之情，又衡情於此口角突然引發之群毆械鬥事件，事出突然，眾人率皆徒手或以隨手可得之物品互擊，並不會特意取出尖銳刀具攻擊，而被告甲○○猶能在拉扯混亂之際，自口袋裡取出、打開折疊刀，猝然猛力刺砍徒手、倒地而毫無防備之告訴人丁○○及被害人施○宏，且均朝身體重要部位之胸腔攻擊，攻擊力勁猛烈，深及胸腔內部，難謂無取人性命之間接故意。且被告甲○○在此混亂之際，有何人可能看見其所持之刀械，又如何能以此方式使對方畏懼而閃避？復觀諸告訴人丁○○、被害人施○宏前開傷勢，多處位於背部，均為直接之穿刺傷，甚至深及脊椎，絕非單純「揮舞」折疊刀所致，可見被告甲○○係數次由背後偷襲、猛力刺擊告訴人丁○○及被害人施○宏之身體重要部位，已有容任對方死亡亦不在乎之心態甚明，主觀上並無防衛自身之意。綜合上開情狀，本院認被告甲○○已預見持該折疊刀朝告訴人丁○○、被害人施○宏之胸腔、背部猛烈刺砍，有導致其等發生死亡結果可能，仍因情緒一時衝動亢奮，在不違背其本意下而實施殺人犯行，其主觀上具有殺人之不確定故意。至於被告乙○○曾於99年10月28日上午7時37分許談判前，撥打電話報警稱告訴人丁○○在新北市○○區○○○路○○○巷○○○號前性侵其女友庚○○，請派警員前往處理等情，此有新北市政府警察局99年12月16日北縣警勤字第0000000000號函所附新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單1紙在卷可憑（見偵字第28267號卷二第28、29頁），被告甲○○縱知悉此情，進而在場助勢，固可認其至取出折疊刀前，與同夥間僅屬傷害犯意之聯絡，未有直接使用折疊刀殺人之犯意，惟被告甲○○係於鬥毆過程中，因短暫、激烈之衝突，情緒亢奮，未慮及警察即將到來之情，瞬間將原傷害犯意轉化為前述殺人之間接故意，持長度約10公分之尖銳折疊刀刺擊人體重要部位，而容任死亡結果之發生，已如前述，自無從憑其知悉被告乙○○報警一節，逕認其在整體衝突過程中皆無殺人犯意產生之可能。是被告甲○○及其辯護人前開所辯，洵無足採。
㈢至於公訴意旨認被告乙○○、戊○○上揭所為，係與被告甲
○○共同基於殺人之犯意，認其等均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。訊據被告乙○○、戊○○均堅詞否認有何殺人未遂犯行，被告乙○○並辯稱：伊對三重不熟，怕被丁○○打，才請被告戊○○陪同，但伊沒有要被告戊○○或甲○○帶刀子或鐵棍，丁○○下來時，伊有報警，當時也不知道被告甲○○身上有帶刀，動手時也沒看到，事發後在計程車上才知道等語，其辯護人則辯護稱：被告乙○○未要求其他共同被告攜帶武器到場，亦不知悉何人有攜帶刀械，自無與被告戊○○、甲○○有殺人之犯意聯絡，且觀諸現場監視錄影畫面並無被告乙○○持任何兇器之情形，客觀上告訴人丁○○、被害人施○宏所受傷害顯非被告乙○○所為，又其帶同庚○○至現場，係為確認庚○○與丁○○之感情關係，實無殺害丁○○之動機，且被告乙○○前往現場後，即以其手機門號報警表示庚○○疑似遭人性侵，衡情應無殺害對方之犯意等語。被告戊○○辯稱：被告乙○○在電話中沒有說會發生衝突，是伊自己擔心，所以帶武器去保護自己，後來因為大家都好好在講，伊就把東西放在別的地方，刀是伊給被告甲○○保護自身用的，後來施○宏拿安全帽，伊問施○宏拿安全帽做什麼，與施○宏起衝突，後來又與丁○○打起來等語；其辯護人辯護稱：被告戊○○雖有攜帶鐵棍前往現場，然係供己防身之用，且由監視器錄影畫面可知本件衝突僅30秒，被告戊○○如真有殺人犯意，應可使用鐵棍攻擊對方，但被告戊○○未持任何物品，足見當時其無殺人之故意，僅有傷害之犯意。又被告戊○○僅與丁○○互毆，完全未與施○宏有肢體接觸，公訴意旨稱被告戊○○有毆打施○宏，亦與事實不符等語。經查：
1.按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年臺上字第1060號判例意旨參照）。
2.查被告乙○○於99年10月28日上午7時37分許談判前，曾撥打電話報警稱其女友在新北市○○區○○○路○○○巷○○○號前遭人性侵，請派警員前往處理等情，詳如前述，衡情其在預見警方旋將到場之情況下，於談判前應無可能存有談判不成即殺害告訴人丁○○之意圖。又同案被告戊○○雖攜帶鐵棍到場，且其事前交付折疊刀1把予被告甲○○，惟證人戊○○於原審審理時已證稱：鐵棍及刀子是伊自己想要帶去現場，因當時想說對方會找人來，被告乙○○沒有叫伊帶鐵棍及刀子去，電話中也沒有說談判不成就要教訓對方的意思等語（見原審卷二第96頁背面至97頁），被告甲○○於原審審理時亦證稱：伊到場後沒有與被告乙○○講話，也沒有跟他說有攜帶折疊刀等語（見原審卷二第91頁），參以現場監視器畫面僅見被告戊○○攜帶黑色包包，衝突發生前未見被告甲○○將該折疊刀拿出把玩，堪認被告乙○○辯稱其不知悉被告戊○○或甲○○有攜帶折疊刀一節，非全不可採信。至於證人戊○○於檢察官訊問時固證稱：被告乙○○怕丁○○會找人堵他，所以要伊帶著鐵棍，如有需要就要用等語（見偵字第28267號卷一第312頁），未敘及被告乙○○要求被告戊○○攜帶其他折疊刀到場，適可徵其等攜帶鐵棍之用意僅為防堵丁○○糾眾報復，而無要殺害告訴人丁○○之意，實難遽認被告乙○○指示被告戊○○攜帶鐵棍到場即有預謀殺人之犯意，更無從推認衝突發生前被告乙○○知悉其他被告甲○○身上藏有折疊刀之事實。再衡諸本件互毆之起因係被告戊○○、甲○○與被害人施○宏於談判過程中偶然口角所致，被告甲○○、戊○○於著手時，如曾持折疊刀在手，在場眾人皆能目睹且記憶清楚，惟遍查本案各該證人所述，無人目擊衝突將發生之際有何人持折疊刀，足見被告戊○○、甲○○出手時應僅出於教訓傷害之犯意聯絡，此時被告乙○○見同夥與對方發生衝突，出手相助，至多認為於此時與被告戊○○、甲○○二人有傷害之犯意聯絡，亦難認有何殺人之犯意，且既無證據證明其對於被告甲○○持刀之事有所知情，對於被告甲○○隨後持刀殺害告訴人丁○○、被害人施○宏之過程，在短暫衝突中，實無勸阻或阻其發生之可能，尚難認其有默示共同殺人之未必故意，自不應就被告甲○○持折疊刀轉化為殺人犯意部分，令負共同正犯之責。是被告乙○○及其辯護人前開所辯，尚非不可採信。
3.又被告戊○○雖交付上開折疊刀1把予被告甲○○攜往現場，惟本件衝突起因係被告戊○○、甲○○與被害人施○宏於談判過程中偶然口角所致，於動手前被告甲○○並未取出折疊刀，迭如前所述，衡情雙方互不相識，並無深仇大恨而非致對方於死之動機，且各自人馬原均徒手互毆，自不足以其事前交付被告甲○○折疊刀1把或攜帶鐵棍到場之行為，遽而推論其早有預謀殺人意圖，或可預見被告甲○○於衝突中持該折疊刀朝他人身體重要部為刺擊之事實。再者，依前揭原審勘驗監視錄影畫面結果，本件衝突甚為短暫，約僅30秒，期間並無跡證顯示被告戊○○於衝突中與被告甲○○有何言語或肢體之意思交流，或其他足以顯露被告戊○○有何參與殺人意思合致之客觀情況表徵，復可佐徵被告戊○○對於被告甲○○在原徒手毆打告訴人丁○○、被害人施○宏，嗣後逾越原先傷害之計畫而突轉化為殺人犯意，並持折疊刀行兇等情，應無預見，亦僅能令其就傷害之部分負責。至於被告戊○○之辯護人雖辯稱被告戊○○未有毆打被害人施○宏之事實云云，惟按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院97年臺上字第2517號判決意旨參照），查本件鬥毆既係被告戊○○與甲○○同時起意教訓傷害被害人施○宏所致，且確已著手傷害犯行，引發被告乙○○共同參與本件傷害犯行，並各自針對告訴人丁○○、被害人施○宏施暴，其等間顯有共同實施傷害行為之犯意聯絡及行為分擔甚明，辯護人此部分所辯，自無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、戊○○普通傷害犯
行，被告甲○○基於間接故意之殺人未遂犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑方面：㈠查被告乙○○、戊○○、甲○○行為後，兒童及少年福利法
已於100年11月30日修正公布，名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，並自公布日施行，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即毋庸為新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決。又按刑法總則加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原兒童及少年福利法第70條第1項前段）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度臺上字第1128號、96年度臺上字第3466號判決意旨參照）。準此，於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段修正施行後，對於成年人故意對少年犯罪者為有罪判決時，應依該條文之規定加重其刑，成為另一獨立之罪，並於主文中諭知該獨立罪名及其構成要件。查本件被告乙○○、戊○○、甲○○行為時均為滿20歲之成年人，而被害人施○宏係00年00月00日出生，於被害時為16歲之少年，有其等年籍資料在卷可按，均堪認定。
㈡核被告乙○○、戊○○對告訴人丁○○所為，均係犯刑法第
277條第1項之傷害罪，其等對被害人施○宏所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。公訴意旨認被告乙○○、戊○○本件對告訴人丁○○、被害人施○宏所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然被告乙○○、戊○○主觀上尚難遽認與被告甲○○有故意殺人之犯意聯絡，僅足認定其等有傷害之犯意，已如前述，是起訴罪名容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定，逕予變更起訴法條論處，並補充對被害人施○宏所犯部分，均係成年人故意對少年犯罪論處，應依法加重其刑。又被告乙○○、戊○○上開所犯2罪，相互間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等各以上開一行為觸犯上開對告訴人丁○○傷害及對被害人施○宏所犯成年人故意對少年犯傷害等2罪名，為想像競合犯，均應從情節較重之成年人故意對少年犯傷害罪處斷。
㈢核被告甲○○對告訴人丁○○所為，係犯刑法第271條第2項
、第1項之殺人未遂罪，其對被害人施○宏所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對少年犯殺人未遂罪。再被告甲○○於本件鬥毆之始，僅具傷害之犯意，就此範圍內與被告乙○○、戊○○間有犯意之聯絡，惟因被告甲○○嗣後獨自提升為殺人之犯意，被告甲○○之傷害犯意已吸收於殺人行為之內，僅論以殺人未遂罪。又被告甲○○以一行為觸犯上開對告訴人丁○○殺人未遂及對被害人施○宏所犯成年人故意對少年犯殺人未遂等2罪名，為想像競合犯，應從情節較重之成年人故意對少年犯殺人未遂罪處斷。被告甲○○故意對少年施○宏犯殺人未遂罪部分，應依前開規定加重其刑（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依上開規定加重其刑），又其已著手殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告3人犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第277條第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告乙○○、戊○○、甲○○於行為時均係年滿20歲之成年人，並無前科，有其等本院前案紀錄表可考，素行尚可，被告乙○○未能理性處理感情糾紛，糾眾前往談判，方法已有不妥，衝突驟起卻未能立即制止，反起意參與傷害他人身體之鬥毆，另被告戊○○、甲○○與告訴人丁○○、被害人施○宏並無仇怨，僅受被告乙○○邀集前往，卻未能理性協助排解糾紛，衝突中被告戊○○徒手傷害他人身體、被告甲○○突持折疊刀猝然朝人之身體重要部位刺砍，事畢均逃逸，造成告訴人丁○○、被害人施○宏所受傷害非輕，敗壞社會治安甚巨，兼衡被告乙○○、戊○○犯後尚知坦承傷害犯行，被告甲○○坦承傷害犯行而否認殺人未遂犯行，暨被告乙○○迄未與告訴人丁○○、被害人施○宏達成和解，及被告戊○○、甲○○已與被害人施○宏和解，賠償其損害，然均未與告訴人丁○○成立和解之犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○、戊○○均有期徒刑6月，量處被告甲○○有期徒刑5年4月，並就被告乙○○、戊○○部分，均諭知易科罰金之折算標準。另說明被告甲○○持以犯本件殺人未遂犯行所用之折疊刀1把，既未扣案，且為同案被告戊○○所有，事後已遭丟棄，業據被告甲○○ 陳明 在卷，爰不予宣告沒收，經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴意旨略以：伊並未傷害告訴人丁○○云云。然被告乙○○確有出手毆打告訴人丁○○等情，除據告訴人丁○○證述在卷外（見偵字第28267號卷一309至310頁），並經證人庚○○於原審審理時證稱：伊與被告乙○○先到場，被告戊○○、甲○○沒多久也到現場，伊看到被告戊○○拿一個袋子，裡面不知道裝什麼東西，但伊沒注意是否從袋子裡面拿東西出來，之後被告戊○○與施○宏先打，然後換丁○○與被告乙○○這邊打，被告甲○○也有打，但不知道他跑到哪裡打，沒多久丁○○、施○宏被打倒在地有流血，但沒有近距離看到他們的傷勢等語（見原審卷一第194至195頁），是被告乙○○所辯，顯無足取。被告乙○○上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨略以：㈠本案被告乙○○、戊○○、甲○○3人與被害人丁○○、施○宏並無深怨，僅因細故氣憤，即預謀策劃以刀械、鐵棍等兇器攻擊人之方式，於案發時地，刺殺重擊被害人丁○○與施○宏之身體重要部位，而導致被害人丁○○與施○宏受有重大傷害，顯然惡性非輕，手段粗暴兇殘。再被告3人於案發後至本案判決，期間內均未與被告丁○○達成和解，被告乙○○亦未與被害人施○宏達成和解，犯後未有積極補償被害人之行為，足認犯後態度非佳，若未予以適度刑罰，實不足維護社會法紀，並兼衡被害人公平正義，是本件原審未能審明探究，所為判處被告3人如判決主文所示之刑度，顯屬過輕，故其量刑實有再次斟酌之必要；㈡依據當日案發之現場監視器畫面，被告乙○○、戊○○與甲○○3人於案發前30分鐘即已到達現場，並勘查現場及藏匿兇器，顯然並非僅為雙方談判而偶然發生口角所致之鬥毆事件，而係自始出於有計劃之預謀行動，當日被告3人由到達現場謀議，勘查現場並攜帶兇器在身，且攻擊過程迅速果斷，足認被告3人早有共謀犯意之聯絡及行為分擔，此由監視錄影器之當日現場畫面錄影可得確證，而依被告3人之供詞，當日係由被告乙○○召集通知被告戊○○與甲○○共同參與，被告乙○○並指示被告戊○○攜帶鐵棍到達現場，被告戊○○並將刀械交付予被告甲○○使用，亦即被告3人於攻擊鬥毆前，均早有預謀並將刀械帶至現場預備做為犯案工具使用，被告3人客觀上既已攜帶刀械至現場，亦明知以刀械或鐵棍攻擊人之重要身體部位，將有致人於死之可能，仍在現場以刀械主動攻擊行兇，顯然主觀上確有殺人故意之犯意聯絡（被告3人至少有殺人之不確定故意犯意聯絡），而原審判決不察，遽以被告3人之供述，而認定被告等人攜帶鐵棍係為防身，並無殺人故意，顯然與監視器畫面不符，有違證據與經驗法則。是本件被告3人均應成立殺人未遂之共同正犯，原審判決未察，即遽為被告乙○○與戊○○有利之認定，稍嫌速斷，似有未當云云。經查：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀及審酌被告乙○○、戊○○、甲○○於行為時均係年滿20歲之成年人，並無前科，素行尚可，被告乙○○未能理性處理感情糾紛，糾眾前往談判，方法已有不妥，衝突驟起卻未能立即制止，反起意參與傷害他人身體之鬥毆，另被告戊○○、甲○○與告訴人丁○○、被害人施○宏並無仇怨，僅受被告乙○○邀集前往，卻未能理性協助排解糾紛，衝突中被告戊○○徒手傷害他人身體、被告甲○○突持折疊刀猝然朝人之身體重要部位刺砍，事畢均逃逸，造成告訴人丁○○、被害人施○宏所受傷害非輕，敗壞社會治安甚巨，兼衡被告乙○○、戊○○犯後尚知坦承傷害犯行，被告甲○○坦承傷害犯行而否認殺人未遂犯行，暨被告乙○○迄未與告訴人丁○○、被害人施○宏達成和解，及被告戊○○、甲○○已與被害人施○宏和解，賠償其損害，然均未與告訴人丁○○成立和解之犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處，檢察官仍執前詞，認原審所量處之刑過輕云云，要屬對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，尚無可採；㈡又被告戊○○雖交付上開折疊刀1把予被告甲○○攜往現場，惟本件衝突起因係被告戊○○、甲○○與被害人施○宏於談判過程中偶然口角所致，於動手前被告甲○○並未取出折疊刀，迭如前所述，衡情雙方互不相識，並無深仇大恨而非致對方於死之動機，且各自人馬原均徒手互毆，自不足以其事前交付被告甲○○折疊刀1把或攜帶鐵棍到場之行為，遽而推論其早有預謀殺人意圖，或可預見被告甲○○於衝突中持該折疊刀朝他人身體重要部為刺擊之事實。再者，依前揭原審勘驗監視錄影畫面結果，本件衝突甚為短暫，約僅30秒，期間並無跡證顯示被告戊○○於衝突中與被告甲○○有何言語或肢體之意思交流，或其他足以顯露被告戊○○有何參與殺人意思合致之客觀情況表徵，復可佐徵被告戊○○對於被告甲○○在原徒手毆打告訴人丁○○、被害人施○宏，嗣後逾越原先傷害之計畫而突轉化為殺人犯意，並持折疊刀行兇等情，應無預見，亦僅能令其就傷害之部分負責。至於被告戊○○及甲○○雖於當日7時8分40秒許即到達現場與被告乙○○會合，然並無證據證明斯時被告3人有共同殺人之謀議，尚難依此推論被告乙○○、戊○○與被告甲○○間有共同之殺人之犯意聯絡及行為分擔。是檢察官執此指摘原判決不當，請求撤銷改判，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國102年3月12日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告甲○○如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○、戊○○不得上訴。
書記官吳玉華中華民國102年3月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。