臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第777號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第777號刑事判決

裁判日期：民國104年01月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第777號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告沈軒丞選任辯護人彭大勇律師
林士龍 律師 謝昌育 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第520號中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第5379號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈軒丞明知愷他命（即Ketamine、K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有、持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一編號1至5所示交易時間、地點，以附表一編號
1至5所示之交易方式、數量、價格，先後販賣如附表一編號1至5所示第三級毒品愷他命予 顏碧 珊5次，共計販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣（下同）50,000元（販賣之時間、地點、交易方式、價格、數量均詳如附表一編號1至5所示）。嗣經警依法對於 顏碧珊 所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察並查獲顏碧珊販賣第三級毒品愷他命，顏碧珊供承其毒品來源為沈軒丞（顏碧珊販賣第三級毒品部分，業經判決確定），始查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第55頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告沈軒丞於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱；並有如附表一「證據資料」欄所示證據在卷可稽，被告前揭自白核與事證均相符，應可採信。檢察官雖主張被告沈軒丞於本案103年3月18日偵查中僅坦承有於附表一所示交易時間、地點，交付如附表一所示數量之第三級毒品愷他命予顏碧珊，並於事後向顏碧珊收取款項等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，且自白應是針對犯罪事實作如實陳述，檢察官並依據被告的陳述而起訴，被告在前案偵查中所為之陳述並非檢察官起訴之犯罪事實，故在前案偵查中被告不構成自白，而在本案中被告在偵查中又否認販賣第三級毒品予顏碧珊，檢察官依卷內證據起訴被告販賣第三級毒品犯行，在本案偵查中被告亦未自白犯行云云（見原審卷第27頁反面-第28頁），惟查：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（參照最高法院100年度台上字第520號判決）；再按毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨（參照99年11月10日臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號審查意見）。是行為人縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響之；另所謂偵查階段之自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。
㈡查本案係警員依法對於顏碧珊所持用之門號0000000000號行
動電話實施通訊監察，並查獲顏碧珊販賣第三級毒品愷他命，顏碧珊於前案即原審102年度訴字第244號案（檢察官嗣於該案審理中追加起訴被告沈軒丞與顏碧珊共同販賣第三級毒品即原審102年度訴字第370號案，經於102年11月20日判決被告沈軒丞無罪，嗣經判決確定後，檢察官再簽分本案偵辦）之偵查中即102年2月7日檢察官訊問時供承伊所販賣第三級毒品來源是沈軒丞所提供的等語，業經原審調閱102年度訴字第244號案卷（含警卷、偵卷及第二審臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第61號案卷，以下簡稱「顏碧珊他案」卷）核閱無誤，且有顏碧珊偵查中102年2月7日訊問筆錄在卷可稽（見偵一卷第7-11頁），檢察官於顏碧珊他案偵查中102年3月13日訊問被告沈軒丞時，被告沈軒丞供稱：「（問：提示101年12月6日下午4時53分你和顏碧珊的這通電話譯文並告以要旨，這通電話在講什麼？）飲料是
K他命的意思，我要拿K他命給他，拿多少忘記了，沒有給錢讓顏碧珊欠著。（問：提示101年12月6日下午8時46分、8時52分你和顏碧珊的這2通電話譯文並告以要旨，這2通電話在講什麼？）就是約在民治路的屈 臣氏 ，我開車過去，我有交小包K他命給他，幾包忘記了，他欠著，欠我3、
4千元還是5、6千元。就只有這次，後來他沒有跟我聯絡，錢也還沒給我。……（問：提示101年12月26日晚上6時17分、9時24分、9時35分，你和顏碧珊的這3通電話譯文並告以要旨，這3通電話在講什麼？）顏碧珊也是要跟我拿毒品K他命，00是指夾鍊帶（袋），那次我有（無）拿K他命給他，幾包我沒印象了，大概1、2或3包，每包5公克用小夾鍊袋裝著，他是欠著還是拿錢給我我忘記了。（問：提示101年12月30日晚上8時42分、9時20分、23分許，你和顏碧珊的這3通電話譯文並告以要旨，這3通電話在講什麼？）也是他跟我（拿）K他命，我拿給他1、2或3包，我有跟他收，他拿2千元左右給我。……（問：為何顏碧珊說，是你跟他一起賣，是你拿K他命給他，賣完他把錢給你，你再分一點錢給他？）不是。我沒有跟他一起賣。他都直接來找我拿，有時欠帳有時給我錢，他賣誰我不知道，我沒有跟他一起賣。（問：你都怎麼賣顏碧珊？）他都欠著，每次大概4、5千，有一次拿2千元給我，其他的都還欠我還沒給，總共欠我8、9千元左右。……（問：所以通話中，只要說幫我泡一泡或泡飲料，都是指他要去跟你拿K他命嗎？）是。（問：所以你拿過幾次K他命給顏碧珊？）大約4次，每次拿的包數不一定，最多有一次拿6、7包，大概8千元等語（見偵一卷第18頁反面-第19頁反面）；次查，檢察官於顏碧珊他案偵查中102年4月3日訊問被告沈軒丞時，被告沈軒丞供稱：（提示102年1月1日下午之通訊監察譯文並告以要旨，你們這天要幹嘛？這天有無拿K他命？）我不記得了，那1月1日的事情。我記得的我都有講。（問：叫你幫他泡一泡是什麼意思？）要拿K他命。（問：1月
1日這天有沒有拿？）有。……（問：提示102年1月12日下午之通訊監察譯文並告以要旨，你們這天要幹嘛？這天有無拿K他命？）沒有。……（為何顏碧珊說有？是沒有還是你不清楚？）這天我不知道有沒有拿，我已經忘記了。（問：顏碧珊說有拿有何意見？）沒有。（問：你是賣顏碧珊K他命，還是拿K他命給顏碧珊賣？）她要K他命我就拿給她，她都是用欠的，有時候會拿錢給我。（問：是一手拿錢一手交貨嗎？）沒有。她都是先拿K他命，之後才給我錢。（問：顏碧珊說最後一次從你那邊拿到K他命是1月12日，跟你拿了10包K他命，有何意見？）沒有。（問：這10包K他命多少錢？）這一次她後來有給我錢，差不多7、8千或9千元。（問：後來何時給你的？）我忘記了。應該是7、8千或9千元。（問：顏碧珊現在還欠你多少錢？）沒有欠。
……（問：你說她何時給你的？）我忘記了，全部是7、8、9千元，她有拿給我。（問：1月12日拿給顏碧珊的10包
K他命哪裡來的？）我前幾天就去跟別人拿了，一個叫 沈聰 得的，我差不多跟沈聰得拿了50克到100克之間的K他命，之後1月12日要跟我拿時，我就從裡面分一點給她。我幾乎都是從沈聰得這邊分給顏碧珊。（問：你那時跟沈聰得買這麼多K他命做什麼？）我有自己吃，也有自己賣。（問：所以你說這10包買9千、1萬元是騙人的？）不是。我從沈聰得那邊買了2萬元，從其中拿給顏碧珊。（問：1月12日這天是一手交錢一手交貨嗎？）她幾乎都是後來才給我錢，12日這天是怎樣的情形我忘記了。……（問：顏碧珊說，她賣的毒品都是你提供的，一包賣多少錢都是你決定的，她賣完把錢拿給你，你再分一點利潤給她，有何意見？）我上次就說過，她是跟我買。（問：她的意思不是跟你買？）她的意思是她要跟我買K他命，但是沒有錢，所以就欠著。我沒有提供她，是她自己來找我等語（見偵一卷第38-39頁）。依被告沈軒丞上開於顏碧珊他案偵查中之供述，顯已在偵查中就其「在附表二所示101年12月6日、101年12月26日、10
1年12月30日、102年1月1日、102年1月12日通訊監察譯文所示時間與顏碧珊通聯後有販賣K他命予顏碧珊之行為，且二人交易方式是被告沈軒丞將K他命先交付顏碧珊，顏碧珊之後才付錢，顏碧珊現在沒有欠被告沈軒丞購毒的錢」等關於販賣第三級毒品K他命予顏碧珊之主要犯罪事實已自白其犯行，雖被告關於每次販賣K他命予顏碧珊的數量、價格不能確認或表示忘記了，惟參諸上開說明應不影響其於顏碧珊他案偵查中自白販賣K他命予顏碧珊5次犯行之事實。
雖檢察官未採信被告沈軒丞前揭販賣5次K他命予顏碧珊之自白，而追加起訴被告沈軒丞與顏碧珊共同販賣K他命予周泳誌等人共26罪犯行即原審102年度訴字第370號案，惟此係檢察官對證據之評價、取捨，及對犯罪行為之法律上判斷問題，對於被告在起訴前之偵查階段確已自白承認其本件販賣K他命予顏碧珊5次犯行之事實自不生影響。況若認定被告有無在偵查中自白，限定被告須針對犯罪事實作如實陳述，檢察官並依據被告該陳述而起訴，被告始可構成自白，則設若檢察官起訴之犯罪事實與被告偵查中自白之事實不合，惟法院審理後所認定之事實與被告在偵查中自白之事實相符，則被告在偵查中之供述不能認為自白，顯不合理而不可採。再被告前揭自白之時點雖在顏碧珊他案偵查中，而非在本案偵查中，惟參諸前開說明，偵查中之自白只須在檢察官偵查終結前為之即可，其目的在節省偵查犯罪人力資源之浪費，著重在自白之起迄時點，而非限於非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官）前為之始可，故被告其自白之時間點既在檢察官偵查終結前，自仍不失為偵查中之自白，不應以檢察官基於偵辦案件之考量，而以偵查案號或偵查時間之先後予以區分或限制之，以符合立法意旨。
㈢因之，縱認被告沈軒丞於本案偵查中之103年3月18日檢察官
訊問時否認如附表一所示販賣第三級毒品K他命予顏碧珊5次之犯行，仍不影響被告沈軒丞曾於顏碧珊他案偵查中102年3月13日、102年4月3日，有自白本案如附表一所示犯行之事實，檢察官前揭主張容有誤會，尚不可採。
二、次查，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品罪科以最輕本刑為5年以上有期徒刑之重度刑責。販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告沈軒丞既販賣交付第三級毒品愷他命並收取代價，其有販賣營利之意圖，亦堪認定。另參以被告於原審審理中亦供承：（問：你販賣愷他命給顏碧珊5次，每次都是10包共50公克？）對；（問：你每次販賣給顏碧珊價格是多少錢？）應該是給她9千至1萬元左右；（問：能否確認金額是9千或是1萬元？提示偵一卷第39頁反面）金額是1萬元；（問：你從別人那邊買入愷他命的價格為何？）跟別人拿50公克9500元或是9600元；（問：你販賣給顏碧珊的獲利是一次賺500元？）是等語（見原審卷第27頁反面）；被告沈軒丞確實有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，是本件被告關於如附表一所示之販賣第三級毒品共5次犯行均顯有營利之意圖，堪以認定。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之
第三級毒品，不得非法販賣，故核被告沈軒丞就如附表一編號1至5所示非法販賣愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。而被告固於本案偵查中之103年3月18日檢察官訊問時，否認如附表一所示販賣第三級毒品愷他命予顏碧珊5次之犯行，然被告既曾於顏碧珊他案偵查中102年3月13日、102年4月3日，有自白本案如附表一編號1至5所示犯行之事實，業如前述，其復於原審及本院審理時均就上開犯行自白不諱，是被告本案所犯如附表編號1至5所示之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。另被告各該次因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，由於其所持有之質量並無積極證據證明各已達純質淨重20公克以上而屬不罰，尚無不另論罪之問題，併此敘明。至於被告就如附表一編號1至5所示數次販賣第三級毒品愷他命之行為，各次販賣之時間截然可分，主觀上顯非係出於一次之決意，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告暨辯護人雖主張被告年輕識淺，並無前科，從小父親即過世，母親丟下被告離家出走，被告自小由祖父母照顧，經濟狀況不佳，因祖父母年紀已大，無法給予被告良好管教，被告因缺乏管教，結交不好朋友，染上毒品惡習，因一時失慮及經濟上因素而涉犯販賣第三級毒品犯行，交易對象僅有顏碧珊一人，交易金額並非極多，與一般大盤、中盤毒梟，長期從事販賣毒品、販賣次數、交易所得極多等情節比較，被告所犯乃一般施用毒品友人間偶而互通有無之有償行為，尚屬輕微，至今已知錯而深知悔悟，並獲得相當之教訓，亦能誠心面對司法審判，節省訴訟資源，態度良好，綜合客觀上被告所處環境及所犯情狀，實尚可憫恕，並無因已有符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定，即無「情輕法重」情形，是併請審酌刑法第59條規定之意旨，遞減其刑。惟查，被告所販賣毒品之對象雖僅顏碧珊一人，惟其每次販賣予顏碧珊之數量高達50公克，金額復高達10,000元，且被告為顏碧珊販賣第三級毒品之上手，以顏碧珊取得被告所販賣交付之第三級毒品後每次販賣之數量為1包500元觀之，顯然被告每次販賣交付顏碧珊之第三級毒品足供顏碧珊再行販賣之人數非少，危害不能認為輕微，其犯罪情節於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，至於被告是否因年輕識淺，無前科，從小父親即過世，母親丟下被告離家出走，被告自小由祖父母照顧，經濟狀況不佳，因祖父母年紀已大，無法給予被告良好管教因而犯下本件犯行等生活狀況、品行、家庭、經濟、環境因素，參諸前開說明，核屬刑法第57條科刑時應審酌事項，而非適用刑法第59條所應考量要件，被告主張其有前開家庭生活狀況、環境等因素而為本案犯行，應適用刑法第59條規定遞減其刑云云，於法尚有未合。且被告所犯如附表一所示販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項均予減輕其刑後，更無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之餘地。從而被告主張應依刑法第59條之規定酌減其刑，尚難認有據。
四、原判決維持之理由：原審以被告所犯本判決附表一各次販賣第三級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並說明：
㈠量刑部分：爰審酌被告沈軒丞並無前科，有其臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，竟不思以正當管道工作賺取金錢，為圖賺取不法所得，而販賣第三級毒品，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，被告販售毒品之次數雖僅5次，惟每次販賣之毒品數量非少，所販賣之對象顏碧珊復將被告所販予之毒品再行販賣他人，危害非輕，顏碧珊販賣第三級毒品犯行業經法院判處應執行刑有期徒刑3年確定，惟另考量被告販賣所得利益非鉅，犯後於偵查及審理中均自白坦承犯行，頗有悔意，並兼衡其智識程度為高職肄業，國小三年級時父親即去世，母親又拋下被告離去，被告自幼由祖父母扶養長大，家庭經濟環境不佳，祖父母現今身體情況不好亦無工作，被告目前在親屬開設鐵工廠當學徒，之前曾從事隨車綑工，未婚無子女之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及定應執行刑有期徒刑3年10月。
㈡沒收部分：⑴未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張），依被告於警詢中供稱：該門號是以伊朋友岳威廷名義申請的，都是伊自己在使用等語（見顏碧珊他案偵二卷第162頁），被告並持用該門號行動電話與購毒者顏碧珊聯絡販毒使用，有附表二之通訊監察譯文附卷可憑，足認該門號行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所有供販賣第三級毒品所用之物，又無法證明業已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯附表一所示販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；⑵被告關於事實一即附表一所示之販賣第三級毒品所得之財物合計50,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一所示之販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之；⑶至於如附表三所示之扣案物品均非被告所有，而係購毒者顏碧珊所有，且業經於原審
102年度訴字第244、370號刑事判決宣告沒收在案，自不應再為沒收之諭知。
㈢被告上訴意旨以：原判決就被告附表一販賣第三級毒品所量處之刑度過重乙節，經查：
⑴按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判
之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，而判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法(最高法院95年度台上字第1779號判決、91年度台上字第5295號判決意旨參照)。
⑵原審已就被告所犯附表一販賣第三級毒品犯行，詳為斟酌刑
法第57條所列之各款情狀，業如前述，本院認原判決就被告附表一所示之各次犯行，分別宣告如附表一各編號「主文」欄所示之宣告刑，符合罪刑相當及比例原則，應稱妥適。被告上訴意旨指摘原審此部分量刑過重云云，委非有據。
㈣又被告犯罪行為之情節、次數，並參以每次販賣數量及所得
亦不多，雖其犯罪手段惡性不小，但已反映在宣告刑之量處內，自不能在重複評價，並綜合考量前述刑罰之內部界限原則，另斟酌被告所犯附表一所示各罪，固因刑法修正將連續犯規定悉予刪除，須一行為一罪一罰，但就被告犯罪行為之類型，係基於同一刑罰之規範目的且行為所侵害法益具有同一性，其定執行刑乃為數罪對法益侵害之加重效應，基於上述考量，一般實務上對於具有修法前連續犯一罪之情形，其定執行刑之量定，較為寬鬆，大多參酌其各次犯行之最長刑期，依其次數再酌增而量定其刑，原審就被告應定執行有期徒刑3年10月，即足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，並符合各個個案在量定刑罰之平等原則。
㈤本院經核原判決就被告所犯附表一各次犯行，認事用法，並
無不合，量刑及定執行刑，均屬妥適，被告上訴主張原判決量刑過重且未依刑法第59條酌減其刑；另檢察官上訴主張被告偵查中並未自白，不應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，因而均指摘原判決不當，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國104年1月14日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國104年1月14日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────────────────────────┐│附表一：沈軒丞販賣第三級毒品愷他命部分│├─┬────┬───────┬──────┬───────┬───┬─────────┤│編│交易對象│電話通聯時間、│交易時間、地│交易方式、毒品│販賣所│主文（罪名、宣告刑││號││持用行動電話門│點│種類、數量、所│得之財│及應沒收之物）││││號││得（新臺幣）│物（新││││││││臺幣）││├─┼────┼───────┼──────┼───────┼───┼─────────┤│1│顏碧珊（│①101年12月6日│101年12月6日│沈軒丞基於販賣│10,000│沈軒丞販賣第三級毒││︵│持用門號│16時53分許。│20時52分許，│第三級毒品愷他│元│品，處有期徒刑叁年││起│00000000│②同日19時07分│在臺南市新營│命以營利之犯意││。未扣案之門號0000││訴│18號行動│○○○區○○路之屈│，於左列電話通││000000號行動電話壹││書│電話）。│③同日20時19分│臣氏商店附近│聯時間，持用門││支（含SIM卡壹張）││附││許。│。│號0000000000號││沒收，如全部或一部││表││④同日20時46分││行動電話，與持││不能沒收時，追徵其││編││許。││用門號00000000││價額；未扣案之販賣││號││⑤同日20時52分││18號行動電話之││第三級毒品所得之財││1││許。││顏碧珊聯絡，相││物新臺幣壹萬元沒收││︶││沈軒丞持用門號││約在左列交易時││，如全部或一部不能││││0000000000號行││間、地點，交易││沒收時，以其財產抵││││動電話與顏碧珊││愷他命10,000元││償之。││││持用門號000000││10包（重約50公││││││0000號行動電話││克），由沈軒丞││││││聯絡。││ 將愷 他命10包販││││││││賣交付予顏碧珊││││││││，嗣後再自顏碧││││││││珊處得款10,000││││││││元。││││││││││││├─┬──┴───────┴──────┴───────┴───┤│││證│⒈被告沈軒丞於偵查中之供述及自白（見顏碧珊他案偵二卷第174-││││據│175頁、偵一卷第18-20頁、第38-40頁）、原審審理中之供述及││││資│自白（原審一卷第21頁-第24頁反面、第36-62頁、第88-114頁、││││料│第133-154頁、原審二卷第26-32頁、第46-51頁）。│││││⒉證人顏碧珊於偵查中之證述（見偵一卷第7-11頁、第31頁-第32│││││頁反面、第10-11頁）。│││││⒊原審101年聲監字第000716號通訊監察書及電話附表（見原審二│││││卷第10頁-第10頁反面）。│││││⒋通訊監察譯文（見附表二編號1）。│││││││├─┼─┴──┬───────┬──────┬───────┬───┼─────────┤│2│顏碧珊（│①101年12月26│101年12月26│沈軒丞基於販賣│10,000│沈軒丞販賣第三級毒││︵│持用門號│日18時17分許│日21時35分許│第三級毒品愷他│元│品，處有期徒刑叁年││起│00000000│。│，在臺南市新│命以營利之犯意││。未扣案之門號0000││訴│18號行動│②同日21時24○○○區○○街76│，於左列電話通││000000號行動電話壹││書│電話）。│許。│之2號。│聯時間，持用門││支（含SIM卡壹張）││附││③同日21時35分││號0000000000號││沒收，如全部或一部││表││許。││行動電話，與持││不能沒收時，追徵其││編││沈軒丞持用門號││用門號00000000││價額；未扣案之販賣││號││0000000000號行││18號行動電話之││第三級毒品所得之財││2││動電話與顏碧珊││顏碧珊聯絡，相││物新臺幣壹萬元沒收││︶││持用門號000000││約在左列交易時││，如全部或一部不能││││0000號行動電話││間、地點，交易││沒收時，以其財產抵││││聯絡。││愷他命10,000元││償之。││││││10包（重約50公││││││││克），由沈軒丞││││││││將愷他命10包販││││││││賣交付予顏碧珊││││││││，嗣後再自顏碧││││││││珊處得款10,000││││││││元。││││││││││││├─┬──┴───────┴──────┴───────┴───┤│││證│⒈被告沈軒丞於偵查中之供述及自白（見顏碧珊他案偵二卷第174-││││據│175頁、偵一卷第18-20頁、第38-40頁）、原審審理中之供述及││││資│自白（原審一卷第21頁-第24頁反面、第36-62頁、第88-114頁、││││料│第133-154頁、原審二卷第26-32頁、第46-51頁）。│││││⒉證人顏碧珊於偵查中之證述（見偵一卷第7-11頁、第31頁-第32│││││頁反面、第10-11頁）。│││││⒊原審101年聲監字第000716號通訊監察書及電話附表（見原審二│││││卷第10頁-第10頁反面）。│││││⒋通訊監察譯文（見附表二編號2）。│││││││├─┼─┴──┬───────┬──────┬───────┬───┼─────────┤│3│顏碧珊（│①101年12月30│101年12月30│沈軒丞基於販賣│10,000│沈軒丞販賣第三級毒││︵│持用門號│日20時42分許│日21時23分許│第三級毒品愷他│元│品，處有期徒刑叁年││起│00000000│。│，在臺南市新│命以營利之犯意││。未扣案之門號0000││訴│18號行動│②同日21時20○○○區○○街76│，於左列電話通││000000號行動電話壹││書│電話）。│許。│之2號。│聯時間，持用門││支（含SIM卡壹張）││附││③同日21時23分││號0000000000號││沒收，如全部或一部││表││許。││行動電話，與持││不能沒收時，追徵其││編││沈軒丞持用門號││用門號00000000││價額；未扣案之販賣││號││0000000000號行││18號行動電話之││第三級毒品所得之財││3││動電話與顏碧珊││顏碧珊聯絡，相││物新臺幣壹萬元沒收││︶││持用門號000000││約在左列交易時││，如全部或一部不能││││0000號行動電話││間、地點，交易││沒收時，以其財產抵││││聯絡。││愷他命10,000元││償之。││││││10包（重約50公││││││││克），由沈軒丞││││││││將愷他命10包販││││││││賣交付予顏碧珊││││││││，嗣後再自顏碧││││││││珊處得款10,000││││││││元。││││││││││││├─┬──┴───────┴──────┴───────┴───┤│││證│⒈被告沈軒丞於偵查中之供述及自白（見顏碧珊他案偵二卷第174-││││據│175頁、偵一卷第18-20頁、第38-40頁）、原審審理中之供述及││││資│自白（原審一卷第21頁-第24頁反面、第36-62頁、第88-114頁、││││料│第133-154頁、原審二卷第26-32頁、第46-51頁）。│││││⒉證人顏碧珊於偵查中之證述（見偵一卷第7-11頁、第31頁-第32│││││頁反面、第10-11頁）。│││││⒊原審101年聲監字第000716號通訊監察書及電話附表（見原審二│││││卷第10頁-第10頁反面）。│││││⒋通訊監察譯文（見附表二編號3）。│││││││├─┼─┴──┬───────┬──────┬───────┬───┼─────────┤│4│顏碧珊（│①102年1月1日│102年1月1日│沈軒丞基於販賣│10,000│沈軒丞販賣第三級毒││︵│持用門號│15時14分許。│16時23分許，│第三級毒品愷他│元│品，處有期徒刑叁年││起│00000000│②同日15時28分│在臺南市新營│命以營利之犯意││。未扣案之門號0000││訴│18號行動│○○○區○○街76之│，於左列電話通││000000號行動電話壹││書│電話）。│③同日16時23分│2號。│聯時間，持用門││支（含SIM卡壹張）││附││許。││號0000000000號││沒收，如全部或一部││表││沈軒丞持用門號││行動電話，與持││不能沒收時，追徵其││編││0000000000號行││用門號00000000││價額；未扣案之販賣││號││動電話與顏碧珊││18號行動電話之││第三級毒品所得之財││4││持用門號000000││顏碧珊聯絡，相││物新臺幣壹萬元沒收││︶││0000號行動電話││約在左列交易時││，如全部或一部不能││││聯絡。││間、地點，交易││沒收時，以其財產抵││││││愷他命10,000元││償之。││││││10包（重約50公││││││││克），由沈軒丞││││││││將愷他命10包販││││││││賣交付予顏碧珊││││││││，嗣後再自顏碧││││││││珊處得款10,000││││││││元。││││││││││││├─┬──┴───────┴──────┴───────┴───┤│││證│⒈被告沈軒丞於偵查中之供述及自白（見顏碧珊他案偵二卷第174-││││據│175頁、偵一卷第18-20頁、第38-40頁）、原審審理中之供述及││││資│自白（原審一卷第21頁-第24頁反面、第36-62頁、第88-114頁、││││料│第133-154頁、原審二卷第26-32頁、第46-51頁）。│││││⒉證人顏碧珊於偵查中之證述（見偵一卷第7-11頁、第31頁-第32│││││頁反面、第10-11頁）。│││││⒊原審101年聲監字第000716號通訊監察書及電話附表（見原審二│││││卷第10頁-第10頁反面）。│││││⒋通訊監察譯文（見附表二編號4）。│││││││├─┼─┴──┬───────┬──────┬───────┬───┼─────────┤│5│顏碧珊（│①102年1月12日│102年1月12日│沈軒丞基於販賣│10,000│沈軒丞販賣第三級毒││︵│持用門號│16時04分許。│16時17分許，│第三級毒品愷他│元│品，處有期徒刑叁年││起│00000000│②同日16時05分│在臺南市新營│命以營利之犯意││。未扣案之門號0000││訴│18號行動│○○○區○○街76之│，於左列電話通││000000號行動電話壹││書│電話）。│③同日16時17分│2號。│聯時間，持用門││支（含SIM卡壹張）││附││許。││號0000000000號││沒收，如全部或一部││表││沈軒丞持用門號││行動電話，與持││不能沒收時，追徵其││編││0000000000號行││用門號00000000││價額；未扣案之販賣││號││動電話與顏碧珊││18號行動電話之││第三級毒品所得之財││5││持用門號000000││顏碧珊聯絡，相││物新臺幣壹萬元沒收││︶││0000號行動電話││約在左列交易時││，如全部或一部不能││││聯絡。││間、地點，交易││沒收時，以其財產抵││││││愷他命10,000元││償之。││││││10包（重約50公││││││││克），由沈軒丞││││││││將愷他命10包販││││││││賣交付予顏碧珊││││││││，嗣後再自顏碧││││││││珊處得款10,000││││││││元。││││││││││││├─┬──┴───────┴──────┴───────┴───┤│││證│⒈被告沈軒丞於偵查中之供述及自白（見顏碧珊他案偵二卷第174-││││據│175頁、偵一卷第18-20頁、第38-40頁）、原審審理中之供述及││││資│自白（原審一卷第21頁-第24頁反面、第36-62頁、第88-114頁、││││料│第133-154頁、原審二卷第26-32頁、第46-51頁）。│││││⒉證人顏碧珊於偵查中之證述（見偵一卷第7-11頁、第31頁-第32│││││頁反面、第10-11頁）。│││││⒊原審101年聲監字第000716號通訊監察書及電話附表（見原審二│││││卷第10頁-第10頁反面）。│││││⒋通訊監察譯文（見附表二編號5）。│││││││├─┴─┴──┬──────────────────────────┴─────────┤│販賣所得合計│新臺幣伍萬元│└──────┴────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表二：沈軒丞販賣第三級毒品愷他命之通訊監察譯文│├─┬───────┬───┬────────────────┬──────┬───┤│編│日期│時間│通訊監察譯文內容│通訊監察書文│出處││號││││號││├─┼───────┼───┼────────────────┼──────┼───┤│1│101年12月6日│16:53│A：顏碧珊（0000000000）│原審101年聲│偵一卷││︵│││B：沈軒丞（0000000000）│監字第000716│第3頁-││即││││號通訊監察書│第3頁││起│││A：喂，怎樣？││反面││訴│││B：你還沒有好喔？││││書│││A：我晚點過去找你，我現在在市區││││附│││。││││表│││B：好。││││編│││A：你飲料幫我弄一弄。││││號│││B：好。││││1│├───┼────────────────┤│││︶││19:07│A：顏碧珊（0000000000）│││││││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││A：喂，怎樣？│││││││B：你還在市內喔？│││││││A：我在逛夜市。│││││││B：喔，好。│││││├───┼────────────────┤│││││20:19│A：顏碧珊（0000000000）│││││││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││A：喂。│││││││B：你等我一下，我吃東西。│││││││A：要多久？│││││││B：差不多20分鐘。│││││││A：你在哪吃東西？│││││││B：就吃東西。│││││││A：要回去了。│││││││B：等我20分鐘。│││││││A：我回去再騎機車出來。│││││││B：好。│││││├───┼────────────────┤│││││20:46│A：顏碧珊（0000000000）│││││││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││A：你去 屈臣氏 等我。│││││││B：那一間？│││││││A：屈臣氏啦。│││││││B：民治喔？│││││││A：屈，嗯啊。│││││││B：喔。│││││├───┼────────────────┤│││││20:52│A：顏碧珊（0000000000）│││││││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││A：喂，你到了嗎？│││││││B：要到了，再過兩個彎。│││││││A：好。│││├─┼───────┼───┼────────────────┼──────┼───┤│2│101年12月26日│18:17│A：顏碧珊（0000000000）│原審101年聲│偵一卷││︵│││B：沈軒丞（0000000000）│監續字第0012│第4頁││即││││27號通訊監察│反面-││起│││B：喂。│書│第5頁││訴│││A：你失蹤了嗎？││││書│││B：我等一下打給你。││││附│││A：我九點鐘到你那裡，你泡一泡。││││表│││B：好。││││編│├───┼────────────────┤│││號││21:24│A：顏碧珊（0000000000）││││2│││B：沈軒丞（0000000000）││││︶││││││││││B：喂。│││││││A：你好了嗎？│││││││B：好了。│││││││A：我現在過去你那裡，到你那裡打│││││││給你。│││││││B：我沒有零零的啦。│││││││A：所以啦？│││││││B：你去買一下。│││││││A：現在要去哪裡買，我的給你好了│││││││。│││││││B：你去元店買。│││││││A：現在你是泡好了嗎？│││││││B：嗯。│││││├───┼────────────────┤│││││21:35│A：顏碧珊（0000000000）│││││││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││B：喂。│││││││A：下來。│││├─┼───────┼───┼────────────────┼──────┼───┤│3│101年12月30日│20:42│A：顏碧珊（0000000000）│原審101年聲│偵一卷││︵│││B：沈軒丞（0000000000）│監續字第0012│第5頁││即││││27號通訊監察│││起│││A：喂。│書│││訴│││B：你在哪裡。││││書│││A：我要下班了。││││附│││B：怎麼了？││││表│││A：你現在幫我泡一泡好嗎？││││編│││B：好呀，你來我家。││││號│├───┼────────────────┤│││3││21:20│A：顏碧珊（0000000000）││││︶│││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││B：喂。│││││││A：到了。│││││├───┼────────────────┤│││││21:23│A：顏碧珊（0000000000）│││││││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││B：喂。│││││││A：我到了。│││││││B：要下去了。│││├─┼───────┼───┼────────────────┼──────┼───┤│4│102年1月1日│15:14│A：顏碧珊（0000000000）│原審101年聲│偵一卷││︵│││B：沈軒丞（0000000000）│監續字第0012│第23頁││即││││27號通訊監察│││起│││A：喂，你要睡了嗎？│書│││訴│││B：怎樣，沒呀。││││書│││A：喂，我4點下班過去找你喔，你順││││附│││便幫我泡一泡。││││表│││B：好呀，順便幫我買一包菸。││││編│││A：一包菸喔，好。││││號│├───┼────────────────┤│││4││15:28│A：顏碧珊（0000000000）││││︶│││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││A：喂。│││││││B：你說4點要來找我嗎？│││││││A：嗯。│││││││B：那要快點，我有事情要跟你說。│││││││A：多快，我4點才下班。│││││││B：好好，很重要。│││││├───┼────────────────┤│││││16:23│A：顏碧珊（0000000000）│││││││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││A：喂，我到了。│││├─┼───────┼───┼────────────────┼──────┼───┤│5│102年1月12日│16:04│A：顏碧珊（0000000000）│原審101年聲│偵一卷││︵│││B：沈軒丞（0000000000）│監續字第0012│第27頁││即││││27號通訊監察│││起│││A：喂。│書│││訴│││B：啊。││││書│││A：幫現在幫我弄一弄，我現在要過││││附│││去了。││││表│├───┼────────────────┤│││編││16:05│A：顏碧珊（0000000000）││││號│││B：沈軒丞（0000000000）││││5│││││││︶│││A：喂。│││││││B：我知道啦。│││││││A：你怎麼掛我電話？│││││││B：哭爸呀，我怎知道怎麼跟你說。│││││││A：啊？│││││││B：我不知道怎麼跟你說啦。│││││││A：你在念什麼？│││││││B：我不知道怎麼跟你說啦，你來再│││││││說啦。│││││││A：喔啦。│││││├───┼────────────────┤│││││16:17│A：顏碧珊（0000000000）│││││││B：沈軒丞（0000000000）││││││││││││││A：我到了。│││└─┴───────┴───┴────────────────┴──────┴───┘┌────────────────────────────┐│附表三：扣押物附表│├─┬─────────┬──┬───┬─────────┤│編│物品名稱│數量│所有人│備註││號│││││├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│1│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.70公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│2│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.14公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│3│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.25公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│4│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.70公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│5│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.45公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│6│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.16公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│7│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重3.27公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│8│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.65公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│9│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.91公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│10│第三級毒品愷他命│1袋│顏碧珊│含袋重4.52公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│11│第二級毒品搖頭丸│2顆│顏碧珊│含袋重0.73公克，已││││││為原審102年度訴字││││││第244、370號刑事判││││││決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│12│SAMSUNG廠牌行動電│1支│顏碧珊│已為原審102年度訴│││話（含門號00000000│││字第244、370號刑事│││18號SIM卡1張）│││判決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│13│新臺幣3200元││顏碧珊│已為原審102年度訴││││││字第244、370號刑事││││││判決宣告沒收。│├─┼─────────┼──┼───┼─────────┤│14│分裝夾鏈袋│55個│顏碧珊│已為原審102年度訴││││││字第244、370號刑事││││││判決宣告沒收。│└─┴─────────┴──┴───┴─────────┘