裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第294號刑事裁定
裁判日期：民國107年10月15日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第294號抗告人即受刑人 趙德立 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國107年8月23日裁定（107年度聲字第2307號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人前所犯之施用第二級毒品罪在緩起訴將期滿完成前，經採尿驗出陽性反應，因而撤銷緩起訴，之後也判了有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日，由於單親原因，無能力一次繳完罰金，四處借貸方繳完，目前仍須償還借貸，卻又收到此定執行刑裁定，因另案判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，但定執行刑高達有期徒刑5月，於法不合云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第51條第5款及第53條分別定有明文。復按所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準；換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號裁定參照）。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，苟無逾越，即難指為違法。
三、經查：㈠本件抗告人因毒品危害防制條例等案件，先後經判處如原裁
定附表編號1、2所示之刑，並均確定在案，符合數罪併罰定應執行刑規定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，自應在各罪最長刑期即有期徒刑3月以上，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號
1、2所示2罪宣告刑之總和有期徒刑6月，並應受內部界限之拘束。則原審法院就抗告人所犯如附表編號1、2所示
2罪，定其應執行刑為有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以1千元折算壹日，即未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁量職權行使，並無瑕疵可指。
㈡抗告人所犯如附表編號1所示之宣告刑，縱已執行完畢，惟
依上述說明，法院既仍應依法就其所犯各罪定其應執行之刑，自與該罪是否已執行完畢無涉，僅應由檢察官於指揮執行時查明並予以扣除甚明。從而，抗告人執其部分犯罪已執行完畢，指摘原裁定不當，亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年10月15日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國107年10月15日
書記官黃月瞳