臺灣高等法院105年度上更(一)字第66號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上更(一)字第66號刑事判決

裁判日期：民國105年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上更(一)字第66號上訴人即被告 林建和 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第932號，中華民國104年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第15844號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號三所示林建和販賣第一級毒品罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
理由
一、刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第265條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第268條所明定。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象。本案檢察官起訴書犯罪事實一之附表編號3係記載上訴人於「102年10月9日22時35分許，在新北市○○區○○○路路旁某處，以2萬5000元之價格，販賣重量一兩之第二級毒品甲基安非他命予 張銘恩 一次。」，惟起訴後，經原審行準備程序及審判程序，並於104年5月28日辯論終結，到庭執行職務之檢察官始於104年8月28日以補充理由書，將上開起訴書附表編號3之犯罪事實更正為：上訴人於「102年10月9日22時31分35秒許後不久，在新北市○○區○○○路路旁某處（新北市林口區三媽臭臭鍋火鍋店附近），以價金約2萬元之代價販賣重約一錢（3.75公克）之第一級毒品海洛因予張銘恩一次。」之另一犯罪事實，觸犯之法條亦由毒品危害防制條例第四條第二項變更為同條例第四條第一項，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官補充理由書在卷可憑（見原審卷二第59頁）。則被告究係「以2萬5000元之價格販賣重約1兩之第二級毒品甲基安非他命」予張銘恩，抑或「以2萬元之價格販賣重約一錢之第一級毒品海洛因。」予張銘恩，此項犯罪之「事」及「物」之差異，顯已影響犯罪事實同一性之認定及上訴人訴訟防禦權之行使，依上述說明，此訴之變更應不生訴訟上效力。，是本件仍以檢察官起訴書附表3所示「被告於102年10月9日22時35分許，在新北市○○區○○○路路旁某處，以2萬5000元之價格，販賣重量1兩之第二級毒品甲基安非他命予張銘恩一次。」為起訴事實。
二、科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年台上字第1802號判例參照）。本案原判決認定之販賣第一級毒品海洛因事實既為原起訴書犯罪事實欄所未記載，而毒品危害防制條例上之販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件各別，原起訴書犯罪事實欄所記載之被告販賣第二級毒品之犯罪事實，又顯與原判決所認定之販賣第一級毒品罪事實不同，難謂法院即可依原起訴之販賣第二級毒品事實，變更為犯罪時地態樣構成要件全屬不同之販賣第一級毒品事實。檢察官起訴書所載犯罪事實為：「被告於102年10月9日22時35分許，在新北市○○區○○○路路旁某處，販賣重量1兩甲基安非他命價金2萬5000元予張銘恩。」等語，而原審判決所認定之犯罪事實則為：「被告於102年10月9日22時31分35秒許後不久，在新北市○○區○○○路路旁某處（新北市林口區三媽臭臭鍋火鍋店附近），以價金約2萬元之代價販賣重約一錢（3.75公克）之第一級毒品海洛因予張銘恩一次。」云云，與起訴之基本社會事實不同，顯為兩個不同之訴訟客體，原無變更起訴法條之適用，原審漏未就已起訴之原訴（被告販賣第二級毒品甲基安非他命）予以判決，竟另就未經起訴之新訴（被告販賣第一級毒品海洛因）以變更起訴法條之方法而為販賣第一級毒品罪刑之判決，已屬違法。
三、按已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。
本案原審逕就檢察官更正後之販賣第一級毒品事實加以審判，而未對檢察官起訴書附表編號3所載之販賣第二級毒品甲基安非他命之事實加以審判，即有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。原判決此部分判處被告販賣第一級毒品罪即有可議，應由本院將原判決關於其附表編號三所示被告販賣第一級毒品罪部分及定應執行部分均撤銷，以資糾正。至於原審判決對已就請求之被告涉嫌販賣第二級毒品罪未予判決部分，係屬判決脫漏，應由檢察官另行請求或由原審依職權為補充判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國105年11月24日