臺灣高等法院98年度上訴字第2488號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2488號刑事判決

裁判日期：民國98年10月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2488號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告指定辯護人義務辯護人葉月雲律師上訴人乙○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第五七三號，中華民國九十八年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一０九九四八、一０九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡）及販賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡）及轉讓毒品所得新臺幣壹萬貳仟元均沒收，轉讓毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑柒年拾月，扣案行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡）及販賣、轉讓毒品所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元均沒收，販賣、轉讓毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡一枚）、分裝袋拾壹只及販賣毒品所得新台幣貳仟元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○、乙○○均係已取得我國國籍之泰國人士，二人為表兄弟，均明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，詎二人竟分別基於販賣或轉讓第二級毒品安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠戊○○於民國九十六年十二月十四日下午六時五十四分許，
以其使用0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫，於交談中，甲○○告以已有戊○○之前詢問之安非他命，並約見面，戊○○嗣乃至甲○○位於台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號四樓住處，由甲○○將以一公克六千五百元（新台幣，下同）販入之安非他命，除留下一部分供己施用外，餘再分包，而以一小袋安非他命五百元之代價販售賣予戊○○圖利， 黃美玲 即在甲○○前開住處施用。
㈡甲○○另於九十七年四月五日上午九時五十九分許，以其向
泰籍友人商借使用之0000000000號行動電話（行動電話本身為甲○○所有），撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，告以其有安非他命可供轉讓，但須以現金交易，且動作要快，一公克安非他命之價格為六千五百元，乙○○即要求甲○○為其保留二公克，或最少亦要為其留一公克，經甲○○應允，同日下午一時廿五分許，乙○○旋以前開行動電話與甲○○聯絡已籌得一萬二千元現金，甲○○乃於電話中與乙○○約定於同日下午三時，在桃園縣○○鎮○○街○○○號乙○○住處交付，而以一萬二千元轉讓二公克之第二級毒品安非他命。
㈢乙○○於九十七年二月二日晚間十時五十八分許，接獲接獲
泰籍人士丁○○以0000000000號行動電話撥打其前揭使用之0000000000號行動電話，表示欲歸還欠款五千元，並購買二千元之安非他命一包，二人約於翌（三）日上午交易。三日上午九時四十三分許乙○○以前開行動電話連絡，由其前往丁○○所工作之春源鋼鐵（址設桃園縣○○鄉○○路○○○號）工廠外收交易，由乙○○收取前欠五千元外，並交付二千元之安非他命一包予丁○○，而販賣既遂。
二、經檢舉人於九十六年十月十二日向內政部警政署刑事警察局國際科（下稱刑警局國際科）告發本件外籍販賣毒品集團後，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向法院聲請通訊監察，而查知上情，俟時機成熟，基隆市警察局員警遂於九十七年四月廿三日上午九時許，會同刑警局國際科員警持檢察官核發之拘票，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷廿五弄九號四樓拘提甲○○，並經其同意執行搜索，扣得安非他命吸食器一支及行動電話一支（內含0000000000號SIM卡一張）。另基隆市警察局員警並於同年月廿九日晚上十時卅分許，持檢察官核發之拘票，在桃園縣○○鄉○○○路○號臺灣桃園國際機場出境處拘提乙○○，並經其同意帶同警方前往其桃園縣○○鎮○○街○○○號二樓住處之房間內進行搜索，並扣得預備供分裝安非他命之分裝袋中型十只、小型一只個、行動電話一支（內含0000000000號SIM卡一張）。
三、案經基隆市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為証據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○、乙○○分別於警、偵訊，自白代買第二級毒品安非他命，並從中留取少許自行施用之販賣犯行，業經原審法院勘驗二人於警、偵訊受訊之光碟，以渠二人均係基於自由意志而為陳述，無受何強脅、誘詐等不正方法，筆錄內容之製作，亦與所述相符，此有勘驗筆錄二件（原審卷第二四四～二五二頁、二六四～二七六頁）在卷可按，渠二人所述，並與監聽譯文之內容大致相符，依前開規定，被告二人於警、偵訊之自白，自有証據能力得為証據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為証明犯罪事實存否所必要者，得為証據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件證人戊○○、丁○○於警詢之供述，及乙○○就被告甲○○犯行部分之供証，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，然嗣該三証人均經原審法院傳証，並予檢察官、被告及其辯護人為交互詰問，暨予被告質問機會，而保障被告之詰問、對質權，並使法院透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，渠於審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格。其不符部分，則以渠於警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，自堪認警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而渠二人分別為毒品之買受交易對象，於本案為證明毒品交易犯罪事實之必要證據，依上開規定，該二證人之警詢筆錄，自有證據能力。
三、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文，証人戊○○、丁○○及乙○○就被告甲○○犯行部分於檢察官偵查中之供証，均具有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，前開證人於檢察官偵查中之供証，亦得為證據。
四、至有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監聽法第五條第一項第一款、第二項定有明文。查本案偵辦員警對被告甲○○及乙○○所使用之0000000000號及0000000000號二行動電話，自九十六年十二月八日上午十時起，至九十七年四月廿三日止之實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，此有臺灣桃園地方法院檢察署九十六年丙○玲水聲監字第００一四五八號、九十七年丙○玲水聲監字第０００一九三號、九十七年聲監字第００００四七號等通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。依據該通訊監察書暨電話附表記載、案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例（毒品危害防制條例第四條第一項）、監察對象、實施監察之通訊號碼、監察時間、監察方法等，均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話號碼實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告二人分別坦認前開門號分別為渠二人持用，且被告等人於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，而係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況經原審及本院依職權於審理期日提示上揭通訊監聽譯文令被告等辨識，被告及其選任辯護人均未爭執證據能力，且不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。
五、至員警於九十七年四月廿三日上午九時許，持檢察官核發之拘票，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷廿五弄九號四樓拘提甲○○，並經其同意執行搜索，扣得安非他命吸食器一支及行動電話一支（內含0000000000號SIM卡一張）。另於同年月廿九日晚上十時卅分許，持檢察官核發之拘票，在桃園縣○○鄉○○○路○號臺灣桃園國際機場出境處拘提乙○○，並經其同意帶同警方前往其桃園縣○○鎮○○街○○○號二樓住處之房間內進行搜索，並扣得預備供分裝安非他命之分裝袋中型十只、小型一只個、行動電話一支（內含0000000000號SIM卡一張），均係偵辦員警持核發之拘票依法定程序合法拘捕、搜索扣得，均非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，併此敘明。
貳、實體論罪科刑部分
甲、被告甲○○販賣或轉讓第二級毒品安非他命部分：
一、本案經詢被告甲○○固不否認其有交付第二級毒品安非他命予乙○○，然矢口否認販賣犯行，並辯稱：其係與乙○○合資購買，一人出二千元，買回後分四等份，乙○○取二份。另戊○○部分，係戊○○來家中用餐時向其索取安非他命，其不勝其煩，乃佯裝一些鹽巴予戊○○拿回配開水喝，亦未向戊○○收取五百元各云云。
二、經查，被告甲○○業於警詢及偵查中供承：0000000000號行動電話門號是一泰國友人申請，該友人回泰國後即均交其使用。其有施用毒品安非他命，有時自己要用毒品沒錢購買，會幫一些泰勞代買，買到後留一點自己施用。其係向綽號「小龍」、「國良」、「阿海」等人購買毒品，幫泰勞BENS、MEI、OEM、霸祥詹、阿U、 阿春 、阿春、 阿草 、阿噴、阿
三、 阿邦 等人代買。有拿安非他命給表弟乙○○施用，乙○○會給五百～一千元的油錢（偵一０九四八卷第十一～十四頁調查筆錄）。其未販賣毒品，只是幫些泰籍勞工代買毒品，因工作收入不穩定，幫人代買到毒品後，一公克賣六千五百元，會留一點下來自己施用。一包留下三分之一，其他交給買家。有拿毒品予乙○○施用（同上卷第九０～九一頁訊問筆錄）等情，自承其確有為買賣第二級毒品安非他命之行為。
三、被告甲○○販賣安非他命予戊○○部分：㈠証人戊○○於警訊供証：經警查扣0000000000號行動電話
為其所使用，其自九十六年初開始施用毒品安非他命，而其施用之安非他命均係至向綽號「 阿建 (ACID)」之男子，每次以五百元買一小包，並在其住處施用，約購買五、六次。「阿建」電話號碼為0000000000及0000000000號，並指認「阿建」即為被告甲○○（同上偵卷第一一０～一一一頁調查筆錄）。於偵查亦供証：其施用之安非他命毒品，係向於警局指認之「阿建」購買，每次五百元，計買五～六次，均先以電話聯絡，再至其住處購買、施用等語（同上偵卷第一三一～一三二頁訊問筆錄）一致。至原審仍結証：有向在庭被告甲○○買安非他命，先証稱：僅買一次五百元，除該次外，其未曾施用毒品，其他次至被告甲○○住處，僅係用餐，未購買毒品；改稱時隔久遠，不復記憶，在警、偵訊所言均應屬實等語（原審卷第一八四～
一八五、一九０頁審判筆錄）。雖証人戊○○於原審法院所証購買次數與警、偵訊不符，然核與其經警於九十七年五月廿二日採尿送驗結果，其尿液猶呈安非他命類陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一件在卷（原審卷第二一九--三頁）可按，其稱僅施用一次，顯非實在。戊○○既自承自九十六年初起，即已開始施用毒品安非他命，當對安非他命知之甚稔，則被告辯稱戊○○所指該次於其住處購買安非他命，其係佯以鹽巴權充安非他命交付，即屬無稽，難以採信。參以，戊○○所証係先以電話與被告聯絡，再至被告住處購買毒品，並即在被告住處施用一情，核與被告前所陳，其有在戊○○至其住處用餐時交付一小袋之情相符。互核被告甲○○與証人戊○○二人前揭供証，証人戊○○於九十六年間有一次在被告甲○○住處以五百元買受一小袋安非他命一情，應堪採認。
㈡被告甲○○所使用之0000000000號行動電話與戊○○所使
用之0000000000號行動電話，於九十六年十二月十四日下午六時五十四分許，有一通話內容為（聲監一二七卷第六九頁）：…
于：你那天不是說要紅酒嗎？黃：紅紅那個，有嗎？有沒有？于：一百。...被告甲○○於警詢雖稱：上開通訊監察內容係有關泰國虎鞭酒，與毒品無關（偵一０九四八卷第十二頁）；而証人戊○○於偵查中則稱：其係以「白白」向被告甲○○表示要買安非他命（同上偵卷第一三二頁訊問筆錄）各等語。
然查，販賣毒品罪刑非輕，於毒品交易市場，多以暗語為之，如稱毒品為「男的」、「女的」、「軟的」、「硬的」、「衣」、「褲」…，稱數量「一件」、「一尺」、「一套」不一而足，只須買賣雙方互相得悉，既可達成交易，又可避免查緝。而本案買賣雙方多為外籍勞工，對買賣交易的安非他命暗語，參以被告甲○○前揭0000000000號行動電話，於與戊○○為前開通話後，旋於⑴同日六時五十八分，撥予0000000000號一女子（聲監一
二七卷第七０頁），…于：有人問到紅螞蟻嗎？女：什麼紅螞蟻？不知道于：等一下用拳頭打你喔，人家在用新詞的時候你也不
知道，紅螞蟻啊！女：不知道于：紅的！有人問你嗎？女：有！...（聲監一二七卷第七０頁）⑵同日七時十一分許，撥打0000000000號予一男子（聲監
一二七卷第七二頁），…于：在哪裡？男：在夜市附近。
于：有人要紅的嗎？男：現在還沒有人打來問？于：你先試探一下，今天剛去拿來...均以「紅的」，更或新創「紅螞蟻」為暗語，則前開其與戊○○談及之「紅酒」或「紅紅的」，當同係指毒品安非他命，堪予認定。至戊○○於偵查中稱「白白的」，更顯係故意反於其通聯中所稱之「紅紅的」，以胡亂供証，用以迴護被告。此並與其原於警、偵訊稱，於九十六年間多次施用，然均僅向被告甲○○購買，約二週至一個月即購買一次，共計購買五、六次。嗣至法院則改稱於九十六年間僅購買一次，亦僅施用一次；甚或証稱均已不復記憶等，前後矛盾，及其實係至九十七年五月間仍有施用事實等不符之避重、迴護等供証，乃無可採。戊○○於九十六年十二月十四日下午六時五十四分許，以前揭行動電話與被告甲○○聯絡，並提及毒品暗語，依其供証：聯絡上甲○○，則會至于住處購買五百元一小袋之安非他命毒品，並即在于住處施用一情。核與被告甲○○供承，戊○○所指該次至其住處用餐有買受一小袋安非他命，實係交付一小袋「鹽巴」交付等情，大致相符，而袋內不可能為鹽巴一節，已如上述，應即係安非他命。是依戊○○之供証，該日其係以五百元向被告甲○○買受一小袋安非他命，應堪認定。
㈢又如上所述，販賣毒品罪責非輕，如非有利可圖，何人干
冒重責為之，本案雖無積極証據，足認被告甲○○所稱代買毒品，其中可賺取之差價利得，然依其自白其為外籍勞工代買毒品安非他命，係於代買過程留下少許供己施用，則該留取部分，亦屬利得，仍符圖利販賣之構成要件。是被告甲○○於前開時、地，收取五百元並交付一小袋安非他命予黃美玲，其有營利意圖明甚，是其業已涉犯圖利販賣第二級毒品安非他命犯行。
四、被告甲○○轉讓第二級毒品安非他命予乙○○部分：㈠證人乙○○於警詢及偵查中先後供稱：其安非他命來源均
係向表哥甲○○購買，以四千至五千元不等價格買過七、八次，其是以其使用之0000000000號行動電話，撥打甲000000000000號行動電話聯絡，其有幫泰籍男子向甲○○購買毒品，該泰籍男子不識甲○○，向其詢問何處可買安非他命，其告知有來源，幫買毒品，其未獲利，僅係從中留下少許供己施用（偵一０九五四卷第一二～一五頁調查筆錄）。其知道甲○○有在賣安非他命，其向甲○○買過約十餘次，泰籍人士是透過其向甲○○買安非他命，一公克五、六千元，其從中留下０．一或０．二公克等（同上卷第六九～七０頁訊問筆錄），其知被告甲○○有販賣第二級毒品安非他命，及其亦曾多次向被告甲○○買安非他命之事實。核與被告甲○○於警詢及偵查中供承：其有拿安非他命給表弟乙○○施用，乙○○會給五百～一千元的油錢（偵一０九四八卷第十四頁調查筆錄、第九０～九一頁訊問筆錄）等，其確有交付第二級毒品安非他命予乙○○之自白相符。
㈡依卷附監聽譯文（偵一０九四八卷第卅三頁）所載：
⑴甲○○於九十七年四月五日上午九時五十九分許，以其
0000000000號行動電話，撥打乙000000000000號行動電話，渠二人通話內容：
王：喂于：還在睡覺啊王：嗯于：你那邊有沒有人要王：有了嗎于：找到了，但是要現王：一大是多少于：65王：那給我2大于：好，那趕快起床，不然就沒了王：那你最少要留1大給我啊于：好，你趕快去生王：好⑵另於同日下午一時廿五分許，乙○○以同上行動電話，回撥予甲○○，二人通話內容：
于：喂王：喂于：你打給我王：12籌到了于：以前的呢王：就這次的于：那３點王：我在家等你于：好王：以前的，他們等領薪水再算于：好被告甲○○與乙○○均坦認所交談的內容即係安非他命，乙○○並陳稱前所述「１大」，就是一公克之安非他命（偵一０九五四卷第十五頁調查筆錄、第七０頁訊問筆錄；偵一０九四八卷第十三頁調查筆錄）等語一致。觀諸前開二通聯譯文內容，甲○○報價一公克安非他命六千五百元，乙○○欲購買二公克，嗣乙○○並回覆甲○○稱已籌得價金一萬二千元，二人並約定下午三點在乙○○家中交易，足見二人就當日不僅就安非他命交易之數量、價金、達成合意，嗣並於籌得價款後即約定一時許後之交付時、地，則本件二人確有交易完成應堪採認。乙○○嗣於偵查中改稱：「那次未交易，因價錢太貴且要現金，所以沒人要」云云，顯與前開甲○○先已告知價格及須現金，乙○○應允並要求于維至少要留一公克，嗣籌得價款後，即約交付地點之通話內容不符，要無足採。
㈢另被告甲○○與証人乙○○，嗣於原審均稱二人間非買賣，而是合資購買云云，然證人乙○○另証稱：
：其與甲○○一起買安非他命，一人會出五百或一千元，甲○○會出門去找藥頭；其不知道賣主是誰，均是至甲○○住處，將錢交由甲○○單獨去購買，其出多少錢甲○○就出多少（原審卷第一九三、一九七、二００～二０一、二九七頁審判筆錄）等語。亦與被告甲○○嗣於原審供稱：渠均是在聯絡購買時一起湊錢，買回後依出錢比例分配毒品，每次要買都會去找乙○○一起去，每人各出資二千或三千元（原審卷第二九五～二九六頁審判筆錄）。就如何合資，合資金額比例、何人前往購買等情無一相符。是二人於原審翻稱合買云云，顯係飾卸及迴護被告甲○○之詞，顯不足採。參以，前開監聽通話內容，顯示乙○○要甲○○為其留二公克之毒品，即一次購買二公克上萬元之安非他命，益與前所述合資五百、一千或二、三千之情完全不符，二人辯稱合資購買，顯無足採。
㈣惟被告甲○○與乙○○二人係表兄弟，甲○○並供承其販
入之毒品一公克為六千五百元（偵一０九四八卷第九０頁訊問筆錄）。又依前揭通聯內容，甲○○已先稱一公克安非他命現金價為六千五百元，乙○○訂購二公克，然嗣回稱籌得價款為一萬二千元，甲○○復未就該價格或數量為何表示，即約下午三時交易，則此次交易，被告甲○○是否基於圖利意圖，則要無何積極事証足資佐証，且二人既係表兄弟，被告甲○○對表弟乙○○不賺取差價圖利，亦非無可能。依罪証有疑，利於被告之証據法則，此部分交易既無事証足認被告甲○○販售營利之犯意，僅得論以轉讓第二級毒品安非他命之犯行。
乙、犯罪事實㈢被告乙○○販賣第二級毒品安非他命予丁○○部分：
一、訊據被告乙○○先於警、偵訊即已坦認：其有為泰籍勞工代買第二級毒品安非他命，且均自所代買之毒品，留下少許自行施用不諱（偵一０九五四卷第十三～十四頁調查筆錄；第七０～七一頁訊問筆錄）。嗣於原審對有交付安非他命予丁○○及收款亦不爭執，然辯稱：二人係合資購買，前所稱留下０．二公克毒品，係其自己出錢應得部分云云。
二、經查：㈠被告乙○○於警、偵訊先後供承：在九十七年一月廿七日
至三月間，有幫一泰籍男子（指使用0000000000號行動電話之丁○○）代向甲○○購買三至四次毒品（同上偵卷第十三頁調查筆錄）；幫該泰籍男子向甲○○買三至四次，每次買四、五千元，如買０．五公克，其會留下０．一或
０．二公克自用（同上偵卷第七０～七一頁訊問筆錄）。惟至原審法院則陳稱：其未販賣毒品予丁○○，但有與丁○○合買二次毒品，是丁○○和其合買，其再找甲○○合買，合買二次安非他命均是丁○○出資，毒品取回後全數交給丁○○（原審卷第二九七頁審判筆錄）各等語，前後供承不一。
㈡證人丁○○先於警詢證稱：其施用安非他命係向「遠」所
購買，第一次是在九十七年一月間十五時，在桃園龍潭其工作之春源鋼鐵買二千元，當場付款取貨（同上偵卷第八八頁調查筆錄）。嗣於偵查中証稱：其是經一泰國友人向一泰國名字叫春分（不知中文名）的人買毒品，後泰國友人回去了，其方直接向該人購買。買過三次，第一次約在九十六年十二月下旬、第二次在九十七年一月、第三次在二月初，過年前。只向乙○○買過三次，之前是經由友人代向乙○○買的，買時在場親眼見到，友人回泰國時，就把乙○○的電話給我（同上偵卷第一０三頁訊問筆錄）。
至原審法院則結証：有向乙○○買過三次安非他命，第一次是九十六年十二月，買二千元，先欠帳，發薪水再付；第二次約距第一次一個月，第三次約農曆過年時，均是買二千元，亦先欠帳，等發薪水，三次均已付清了。農曆年是二月五日開始休假，故第三次交易是在二月一日至五日之間（原審卷第一四六～一四七、一五四頁審判筆錄）各等語。綜其所証，其向之被告乙○○購買毒品安非他命之次數，除九十六年十二月間有無購買毒品一情前後不符外，餘於九十七年一月某日十五時許及二月（一日至五日間）之二次購買安非他命行為，則前後証述一致。
㈢依卷附監聽譯文（偵一０九五四卷第卅二～卅四頁、卅九
～四三頁）所載，被告乙○○使用之0000000000號之行動電話，與丁○○使用之0000000000號行動電話，通話內容：
⑴於九十七年二月二日晚間十時五十三分許：
松：在哪裡?王：在家。
松：下雨喔，沒有出去嗎?王：今天應該不出去了。
松：想要拿錢給你。
王：明天也可以，我明天早上去找你。
松：過年薪水只有發五千，過完年才會發，所以明天先給你五千。
王：好，明天早上九點?十點?松：明天十點也可以，等一下我打給ek，他欠你多少?王：一萬五松：如果ek給你了，再拿一套可以嗎？王：明天再說，還要一套是嗎?松：是的，好冷喔。
王：你明天再打給我好了。
⑵同年月三日上午九時四十三分許（原譯文誤載為六日）：
王：喂，怎麼樣?松：你要不要先拿錢，我收了五千。
王：也可以，等一下我去找你，你在哪裡?工廠嗎?松：對，在工廠。
王：等一下我去，收到多少就給我多少，還要一套是嗎?我到了打給你。
王：好的。
⑶同日上午十時十二分許：
松：喂，怎麼樣?王：還沒有出發，還在埔心，你在哪裡?松：在工廠，我要出去，所以先等你。
王：等一下我就過去。
松：到了告訴我喔。
被告乙○○對上開曾與使用之0000000000號行動電話通話之對象丁○○，於警訊供承：該行動電話是一泰籍男子與其聯絡要買毒品，其有幫該男子在九十七年一月廿七日至三月間，向甲○○購買三至四次毒品（同上偵卷第十三頁調查筆錄）。與該人通聯所述內容是有關購買安非他命之事，幫該泰籍男子向甲○○買三至四次，每次買四、五千元，如買０．五公克，其會留下０．一或０．二公克自用（同上偵卷第七０巷七一頁訊問筆錄）等語。核與証人丁○○於警、偵訊時供承：其施用安非他命，係向「遠」購買，前開⑴二月二日通話內容，是與「遠」講買賣毒品內容，再拿一套，就是再拿一包毒品的意思，毒品是指安非他命（同上偵卷第八八～八九頁調查筆錄、第一０四頁訊問筆錄；原審卷第一四八頁審判筆錄）等情均相符合。
㈢証人丁○○對與被告乙○○之交易毒品安非他命內容，嗣於
偵查中亦証稱：其是經一泰國友人向一泰國名字叫春分（不知中文名）的人買毒品，後泰國友人回去了，其方直接向該人購買。買過三次，第三次在二月初，過年前。只向乙○○買過三次，之前是經由友人代向乙○○買的，買時在場親眼見到，友人回泰國時，就把乙○○的電話給我（同上偵卷第一０三頁訊問筆錄）。另於原審法院亦結証：有向乙○○買過三次安非他命，第三次約農曆過年時，均是買二千元，先欠帳，等發薪水，嗣三次均已付清了。農曆年是二月五日開始休假，故第三次交易是在二月一日至五日之間（原審卷第一四六～一四七、一五四頁審判筆錄）。參以前開二月二日及三日之通聯內容，不僅先行洽妥交易毒品之數量、價金、達成合意，嗣並有見面交付，及收取前欠款項，均與証人丁○○前所証買受情節相符，是被告乙○○確有於二月二日及三日販賣二千元第二級毒品安非他命予丁○○，並為履行交付毒品既遂之行為，堪予認定。至丁○○於原審曾證稱：該九十七年二月二日之通訊監察譯文，是指要再拿一包毒品，但是該次並沒有拿到毒品（原審第一四八頁審判筆錄），既與前揭通聯內容不符，丁○○所証未取得毒品云云，恐有誤認，尚非可採。
㈣被告嗣雖於法院審理時均改稱與丁○○是合資購買，且其於
警詢已稱合買，然警察未據實記載於筆錄；另偵查筆錄，先稱係遭檢察官逼迫而為陳述；嗣改證稱：係因其不知『買』之定義，誤認買與合買同義云云，先後証述不一，已有可議。且其於警、偵訊之供述，亦經原審勘驗警、偵光碟，乙○○均係出於自由意志而為陳述，警、偵訊筆錄亦無誤載情事。況其既証稱是與丁○○合買，其再找甲○○合買，然其係與甲○○合買部分，業如前述，已無足採，稱與丁○○合買部分，先稱二人出的錢是一樣的，如果買０．一公克，其會留下一半，如果賣０．五公克，則會留下０．一到０．二公克，剩下的毒品交給丁○○云云（原審卷第一九九頁審判筆錄），已未能解釋何以與丁○○出資相同，卻留下所購得毒品較少之部分。嗣又稱渠二人合買，均是丁○○出資，毒品取回後全數交給丁○○（原審卷第二九七頁審判筆錄），亦與合買係集資分受毒品之情不符，故稱合買，顯係臨訟編造之語，要無足採。
㈤同前所述，販賣毒品罪責非輕，如非有利可圖，何人干冒重
責為之，本案雖無積極証據，足認被告乙○○販入與賣出毒品，其可賺取之差價利得，然依其自白其為丁○○代買毒品安非他命，係於代買過程留下少許供己施用，則該留取部分，亦屬利得，仍符圖利販賣之構成要件。是被告乙○○本案於前開時、地，販賣二千元安非他命予丁○○，其有營利意圖明甚，並係涉犯圖利販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
三、綜上所述，被告二人販賣或轉讓第二級毒品安非他命之事証既臻明確，被告二人犯行堪以認定，自應依法論科。
丙、核被告甲○○就犯罪事實㈠及被告乙○○就犯罪事實㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○就犯罪事實㈡所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告二人持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○就犯事實㈡之犯行，公訴人起訴係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，然如前述，本案因查無被告營利之販賣意圖，惟起訴交易第二級毒品安非他命之社會事實同一，本院自得變更起訴法條，先此敘明。又毒品危害防制條例第十七條雖規定，犯販賣或轉讓毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。然本案外籍勞工間之販賣毒品犯行，早經告發，並經警監聽查緝，且係先監聽上源，方續查悉本案被告甲○○及乙○○，並係先監聽甲○○，再追加監聽乙○○，此有聲監卷四宗在卷可按，嗣警方分別依法聲請搜索票及拘票，而先後拘獲本案二被告，是被告乙○○雖於警、偵訊供出其係向甲○○購買毒品，然被告甲○○早於乙○○為警拘提，而非因被告乙○○之供出而破獲，自無從依前開規定減輕其刑，併此敘明。
丁、本案原判決⑴就犯罪事實㈠被告甲○○販賣予戊○○部分，未詳為調查勾稽，遽就監聽譯文所指於九十六年十二月十四日之販賣犯行部分，為無罪之諭知，容有未合。⑵就犯罪事實㈡被告甲○○轉讓乙○○部分，亦未詳為勾稽，逕認販賣未遂，亦有未合。⑶就犯事實㈢被告乙○○販賣部分，扣案分裝袋十一只，均尚未使用，而原判決認供犯罪所用，予以宣告沒收未洽。另如下（理由叁、一）所述，本案公訴人起訴範圍不明確，未依法先命補正，嗣亦未於判決為有罪或無罪說明，恐有漏未判決，容有未洽。公訴人就犯罪事實㈠部分，上訴指摘，原判決無罪諭知有誤；被告甲○○上訴否認事實㈡之販賣犯行，均非無理由；至被告乙○○上訴否認事實㈢之販賣犯行，雖無理由，然原判決既有前揭可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人視政府反毒政策及宣導如無物，年輕力壯，不思戮力工作，竟圖利販賣第二級毒品安非他命供人施用，嚴重影響他人身體健康，及社會秩序，犯後復飾詞圖卸，惟考量本案販賣、轉讓之數量非多，所得非鉅等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並對告甲○○定其應執行刑，以資懲儆。
戊、扣案被告二人分別持用0000000000號及0000000000號行動各一支(各含SIM卡一枚），除0000000000號行動電話之SIM卡，非被告甲○○所有，不得宣告沒收外，餘均各為二被告所有，且係供本案販賣、轉讓毒品聯絡之用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。另分裝袋中型十只、小型一只，則係供分裝安非他命預備之物，且為被告乙○○所有，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。至被告甲○○本案販賣毒品所得五百元、轉讓毒品所得一萬二千元、被告乙○○販賣毒品所得二千元，併均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。至扣案吸食器一支，雖係被告甲○○所有，然與本案犯罪無涉，乃不予宣告沒收，併此敘明。
叁、其他補充說明
一、本案起訴意旨乙○○部分係起訴：乙○○自九十六年十二月間某日起，在桃園龍潭鄉、楊梅鎮一帶泰國勞工廠房及泰國雜貨店等地，以每包五百元至二千元不等之代價，販賣第二級毒品案非他命予綽號丁○○之泰國勞工。揆其起訴意旨，似起訴乙○○不僅一次販賣予丁○○之犯行，惟起訴時、地、次數不明確，依現行已廢止連續犯而採一罪一罰之刑事制度，原審未命公訴人補正起訴範圍，且如前所述，就被告乙○○於警偵訊自承多次販賣予丁○○、於原審仍供陳二次交付毒品予丁○○，或丁○○証陳三次向被告乙○○買受之犯行，嗣復未於原判決主文或理由說明是否成罪之認定，是除原判決認被告乙○○於九十七年二月二日該次販賣犯行以外部分，恐有漏未判決情形。乃原審既未就該部分為一審判決，本院亦無從為二審之審酌，附此敘明。
二、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，乃不待其陳述，逕行一造辯論判決。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十八年十月七日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳思云中華民國98年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。