裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第189號民事判決
裁判日期：民國96年04月24日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈠字第189號上訴人即再審被告協榮航業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 沈明達 律師被上訴人即再審原告香港商凱索企業有限公司
KELSOEN法定代理人甲○訴訟代理人 楊美玲 律師上列當事人間請求債務人異議之訴再審事件，上訴人對於中華民國九十四年一月三十一日臺灣臺北地方法院九十三年度再字第十號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十六年四月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之再審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審提起再審之訴主張：甲○為被上訴人之現任董事，得單獨代表被上訴人委任訴訟代理人，並提起本件再審之訴。且被上訴人於九十三年七月十五日提起本件再審之訴，未逾三十日之不變期間。又前訴訟程序上訴人向原法院起訴，明知被上訴人公司營業所地址及法定代理人甲○在台之住居所，竟指為所在不明，聲請原法院按公示送達程序，對被上訴人為送達，並准上訴人一造辯論而為判決，致被上訴人遭原法院以九十二年度海商字第二六號，（下稱第二六號或原確定判決）判決敗訴確定，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第六款、第十二款及第十三款規定之再審事由。又上訴人前於九十二年七月二十三日具狀，就被上訴人依兩造間損害賠償事件（下稱前案損害賠償事件）之確定判決（原法院六十九年度訴字第二三七二號判決、台灣高等法院八十九年度上更字第三九號判決及最高法院九十一年度台上字第二六四七號判決）向原法院聲請對上訴人之財產為強制執行之事件（九十二年執字第一六九七六號），提起債務人異議之訴，於言詞辯論終結日時，執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，且上訴人始終未為任何變更訴之聲明之主張，故上訴人所提之債務人異議之訴明顯欠缺權利保護要件，其訴在法律上顯無理由等情，爰本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第六款、第十二款及第十三款規定之法律關係，提起再審之訴，求為命臺灣臺北地方法院九十二年度海商字第二六號確定判決廢棄；並駁回上訴人之訴之判決。（原審判如被上訴人上開請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴；本院前審則將原審判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，嗣經最高法院廢棄，發回本院繼續審理。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：原確定判決所載被上訴人之法定代理人為甲○、 何鋯 二人，甲○未經香港事務局簽證，以不合法之委任書，單獨以被上訴人公司法定代理人名義，提起本件再審之訴，應不合法。又原確定判決於九十三年四月十三日黏貼公告，該判決於九十三年五月四日即告確定，而甲○以被上訴人名義於九十三年七月十五日提起本件再審之訴，顯已逾三十日之不變期間。又原確定判決並無被上訴人所指再審事由。再上訴人於債務人異議之訴即第二六號事件起訴時，強制執行程序尚未終結，判決確定後，被上訴人始主張已領取款項而終結強制執行程序，自屬上訴人於原審起訴狀主張之情事變更情形。鈞院九十二年度抗字第二九六九號裁定已認定當時執行程序尚未終結。前案確定之訴訟標的，是債務不履行之損害賠償，原確定判決之訴訟標的是執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而提起債務人異議之訴之法律關係，兩者顯非同一訴訟標的，自無所謂既判力效力之問題。且上訴人並未於前案第二審言詞辯論終結前，行使同時履行抗辯權，則前案顯未就上訴人得否行使同時履行抗辯權此一重要爭點，為實質上之判斷，自不生所謂爭點效之效力，上訴人當可再行主張。足見原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形。又上訴人於原確定判決中起訴，係以被上訴人「聲請強制執行狀」所載住址記載於起訴書，顯無「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之情形。而民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款之再審事由，係指「同一訴訟標的」在前已有確定判決。本件兩者顯非同一訴訟標的，顯不符合本款再審事由之要件。又查原確定判決審理中，曾調閱執行卷，被上訴人提出該執行筆錄等執行資料主張發現未經斟酌之證物，顯非可採。再審之訴程序實質上為前訴訟程序之再開及續行，原審未審酌上訴人原審起訴狀之主張，認定上訴人未為任何變更訴之聲明之主張，已欠缺權利保護要件，將上訴人債務人異議之訴，包括該判決判令被上訴人應交付系爭載貨證券之給付判決，及確認被上訴人對於上訴人之利息債權不存在之確認判決一併廢棄，而駁回上訴人於原審之訴，顯然違背法令等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人提起再審之訴主張：被上訴人（即本件再審原告）以甲○為其法定代理人，以 黃靜嘉 律師為其代理人，於九十二年五月十六日，持原法院六十九年度訴字第二三七二號民事判決、本院八十九年度上更字第三九號民事判決、最高法院九十一年度台上字第二六四七號民事判決向原法院聲請對上訴人（即本件再審被告）強制執行（原法院九十二年度執字第一六九七六號），有上開強制執行案卷可稽。上訴人於九十二年七月二十三日對被上訴人（以甲○為其法定代理人）起訴聲明：㈠、被告依原法院六十九年度訴字第二三七二號判決請求原告給付一千八百四十五萬二千三百一十元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給原告。㈡、確認原法院六十九年度訴字第二三七二號判決，及台灣高等法院八十九年度上更第三九號判決，命原告應給付一千八百四十五萬二千三百一十元，自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，及自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息債權不存在，被告不得就該部分之判決對原告強制執行。並記載被上訴人上開強制執行聲請狀所載住所「香港哈吉森大廈一五一０室」為其住所。原法院（第二六號）以九十二年七月二十八日北院 錦民誠 九十二年度海商字第二六號函請行政院大陸委員會送達被告（即被上訴人）起訴狀繕本及集中審理注意事單各一件。行政院大陸委員會香港事務局以九十二年八月二十五日（九二）港局服字第０九三一號函復原法院上開訴訟文書無法送達。原法院以九十二年九月三日民事庭函通知原告（即上訴人）補正被告及其法定代理人之住所居。上訴人九十二年九月八日陳報「被告公司於前案歷審委任黃靜嘉律師為訴訟代理人，及代理聲請本件強制執行，並指定黃靜嘉律師為送達代收人，請依民事訴訟法第一百三十二條、第一百三十四條規定，向黃靜嘉律師為送達」。原法院復以九十二年九月十二日民事庭通知命上訴人於五日內補正被告及其法定代理人住居所，並以九十二年九月十八日北院錦民誠九十二年度海商字第二六號函請行政院大陸委員會囑託香港事務局代為查明被告之公司地址及其法定代理人之姓名、地址並請檢附相關登記文件。行政院大陸委員會香港事務局以九十二年十月九日（九二）港局商字第二０六五號函復「本案經香港公司註冊處，KELSO公司所登記地址為：1142ASeitreHouse,ChaterRoad,Central,HongKONG,其董事何鋯及甲○君均非香港居，其法人團體秘書RichAsiaNomineesLtd.之通訊地址與該公司登記相同。」等。原法院以九十二年十月二十日函請行政院大陸委員會送達被告（法定代理人甲○）九十二年十二月十七日開庭通知書及起訴狀繕本。行政院大陸委員會香港事務局以九十二年十一月十四日函覆無法送達訴訟文書「經郵政局加註大廈已拆」。上訴人於九十二年十二月十七日審理期日請求准為國外公示送達。原法院於九十二年十二月十八日公示送達被告、甲○之起訴狀繕本及九十三年三月十七日言詞辯論期日通知書各一件，上訴人並將上開公示送達公告登載於九十二年十二月十九日聯合報國外航空版。原法院於九十三年三月十七日依上訴人之聲請准對被告（法定代理人甲○）為一造辯論，並於九十三年三月三十一日宣示判決。原法院九十三年三月三十一日判決正本當事人欄記載被告法定代理人「甲○、何鋯」，其主文為「被告依本院六十九年度訴字第二三七二號判決請求原告給付一千八百四十五萬二千三百一十元之同時，應交付（該判決）附件所示之載貨證券正本給原告。確認本院六十九年度訴字第二三七二號判決，及台灣高等法院八十九年度上更第三九號判決，命原告應給付一千八百四十五萬二千三百一十元，自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，及自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息債權不存在，被告不得就該部分之判決對原告強制執行。」，原法院以九十三年四月十三日公示送達公告被告法定代理人甲○、何鋯之判決正本一件，並命上訴人將該正本登載國外版，上訴人將該判決正本（節本）登載於九十三年四月十七日聯合報國外航空版等情，有原法院上開民事卷可稽，並為為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張：本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第六款、第十二款及第十三款規定之法律關係，提起再審之訴，求為命第二六號確定判決廢棄，並駁回上訴人之訴等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：甲○是否得單獨代表被上訴人提起本件再審之訴？被上訴人於九十三年七月十五日提起本件再審之訴，是否逾三十日之不變期間？原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由？原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由？原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第第一項第十二款之再審事由？原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第第一項第十三款之再審事由？茲析述如下。
四、甲○是否得單獨代表被上訴人提起本件再審之訴？㈠按香港之法人，於台灣地區為訴訟行為，究應以何人為其法
定代理人，香港澳門關係條例或涉外民事法律適用法均無明文規定，惟類推適用涉外民事法律適用法第二條規定：「外國法人經中華認許成立者,以其住所地法為其本國法」、第一條第一項規定：「人之行為能力，依其本國法」之精神，香港法人在台灣地區為訴訟行為，有關法定代理之規定，應依該香港之法律決定之。
㈡經查被上訴人係根據香港公司條例於西元一九七七年五月三
十一日在香港註冊成立之公司，其董事歷經多次之變更，而於被上訴人提起本件再審之訴時登記之董事為何鋯、甲○二人，有原法院九十二年度海商字第二六號事件卷附行政院大陸委員會香港事務局九十二年十月九日（九二）港局商字第二０六五號函可稽。依香港公司條例第三十二章第一百五十七條規定「董事或經理的作為均屬有效，即使其後可能發覺在他的委任或資格方面有任何不妥善之處，亦是如此」（參見本院前審卷第三一二頁）。被上訴人雖為未經中華民國認許之香港公司，惟依上述之法律見解，被上訴人在台灣地區提起本件再審之訴，有關法定代理之規定，應依香港法律決定之。而依上開香港公司條例第三十二章第一百五十七條之規定，甲○有權單獨代表被上訴人從而甲○單獨代表被上訴人公司委任訴訟代理人提起本件訴訟應非法所不許。又甲○代表被上訴人公司委任訴訟代理人之委任狀，經台灣台北地方法院所屬民間公證人認證（見原審卷第一三六頁），並由香港公證人認證確由甲○親自簽名，且經我國駐香港中華旅行社驗證屬實（見本院前審卷第三三四、三三五頁）。是甲○代表被上訴人公司委任訴訟代理人提起本件再審之訴，應為合法。
五、被上訴人於九十三年七月十五日提起本件再審之訴，是否逾三十日之不變期間？㈠按提起民事再審之訴，應自判決確定時起三十日之不變期間
內為之；但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項定有明文。又按公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經六十日發生效力，民事訴訟法第一百五十二條亦定有明文。又判決，於上訴期間屆滿時確定。當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除在途期間，同法第三百九十八條第一項前段、第一百六十二條第一項前段分別定有明文。查原法院第二六號事件，於九十三年三月三十一日宣示判決，於九十三年四月十三日公示送達判決正本，書記官於九十三年四月二十二日製作送達證書，載明公示送達公告業經於九十三年四月十三日黏貼於法院公告處，則依法該公示送達於九十三年四月十四日發生效力。惟被上訴人係於香港設立之公司，且事務所不在原法院所在地，而第二六號事件被上訴人並未委任訴訟代理人，則依法應扣除在途期間三十七天，加上二十天之上訴不變期間，則原法院第二六號判決，應於九十三年六月十日確定。再查本件再審之訴，因被上訴人於再審期間並未委任訴訟代理人，是亦應扣除在途期間三十七天，並加上再審不變期間三十天，則本件再審期間應於九十三年八月十六日屆滿。是被上訴人於九十三年七月十五日提起本件再審之訴，應尚未逾三十天之再審期間，自屬合法。
㈡退步言之，縱認已逾三十天之不變期間，（僅係假設），惟
查，依民事訴訟法第五百條第二項規定：「再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」經查上訴人於九十三年六月間以其所提之債務人異議之訴已判決勝訴確定為由，向台北地院民執處具狀檢附原確定判決，聲請發還已清償款項中之利息部分計二千零六萬五千三百八十二元。原法院民執處於九十三年六月三十日以北院錦九二執荒字第一六九七六號通知檢送上訴人聲請狀及第二六號判決予被上訴人之代理人黃靜嘉律師，請其於文到五日內陳報意見，黃靜嘉律師係於九十三年七月二日收受該民執處通知（見前審被上證二０號），惟因當時強制執行程序早已終結，代理被上訴人為強制執行程序之黃靜嘉律師及 楊佩怡 律師以委任關係已隨強制執行程序終結而終止，之後被上訴人未再授權彼等處理相關事務，無權代理被上訴人處理，亦無法代為收受法院文件，而於九十三年七月六日具狀陳報並退回相關文件（見前審被上證二十一號）。被上訴人主張係於當時始由黃靜嘉律師處得知有本件判決確定之情事。被上訴人隨即於九十三年七月八日委任訴訟代理人先提出再審委任狀，並與書記官電話聯絡閱卷事宜，嗣於九十三年七月十二日至原法院閱卷室閱卷，發現該確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第六款、第十二款及第十三款之再審事由，而於九十三年七月十五日提起本件再審之訴，亦顯然未逾自知悉時起算三十天之再審期間。上訴人執此抗辯，即非可採。
六、原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由？㈠被上訴人主張：原確定判決，於上訴人經法院二次（九十二
年九月三日及九十二年九月十二日）函請查報被上訴人被上訴人及其法定代理人之住居所，卻隱匿不予查報後，疏未詳閱上訴人於提起該訴時所附之前案損害賠償事件之確定判決書（包括原法院六十九年度訴字第二三七二號判決、鈞院法院八十九年度上更字第三九號判決及最高法院九十一年度台上字第二六四七號判決），而未察香港事務局所查得之被上訴人公司地址，與上開前案確定判決所載者有所不符，以及被上訴人公司之法定代理人甲○曾經於鈞院出庭陳述，且未依職權調閱前案損害賠償事件之相關卷宗，進一步查明被上訴人及法定代理人甲○之地址，即率爾認定被上訴人之應送達處所不明，而准許上訴人之聲請為公示送達，顯有應依職權調查之事項未予調查之違誤，且違反民事訴訟法第一百四十九條第一項之規定，而其引為適用之法律竟包括民事訴訟法第一百四十九條第一項第三款，實有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。
㈡惟按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，
民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固定有明文，然所謂「適用法規顯有錯誤」，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。另事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言，且適用法規顯有錯誤，不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院五十七年台上字第一０九一號、六十三年台上字第八八０號及六十三年台再字第六七號判例足供參照。經查被上訴人即再審原告雖主張：「原確定判決未察香港事務局所查得之被上訴人公司地址，與上開前案確定判決所載者有所不符，以及被上訴人公司之法定代理人甲○曾經於鈞院出庭陳述，且未依職權調閱前案損害賠償事件之相關卷宗，進一步查明被上訴人及法定代理人甲○之地址，即率爾認定被上訴人之應送達處所不明，而准許上訴人之聲請為公示送達，顯有應依職權調查之事項未予調查之違誤」，惟查被上訴人之應受送達處所是否不明，核屬事實審法院認定事實之職權，依上說明，與適用法規顯有錯誤有間，並不在民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用之列。
㈢被上訴人又主張：提起債務人異議之訴之時點，應在強制執
行程序終結前始得為之。經查，上訴人係於九十二年七月二十三日始提起債務人異議之訴，而被上訴人依兩造等間之前案損害賠償事件確定判決所聲請之強制執行（執行案號：台北地院九十二年度執字第一六九七六號）程序進行中，上訴人公司由其法定代理人偕同所委任之代理人 陳欽賢 律師，至原法院民執處與被上訴人之代理人楊佩怡律師會算，確認上訴人應給付被上訴人之款項金額（包括本金、利息及訴訟費用等），扣除被上訴人已向第三人華南銀行收取之款項及上訴人於九十二年六月十七日主動向原法院繳納作為清償之款項後，尚有差額四十七萬一千七百二十八元，上訴人代理人當場交付同額支票，而全部清償完畢。原法院民執處並於當日即九十二年六月二十三日應上訴人之要求出具清償證明。故該強制執行程序於九十二年六月二十三日即告終結，因此，上訴人於九十二年七月二十三日提起債務人異議之訴，已在強制執行程序終結後，其起訴顯然不合法。原確定判決未查，竟准上訴人之請求，其適用法規顯有錯誤云云。惟查上訴人因執行法院超額執行，扣押八百餘萬元之銀行存款、查封價值七千萬元之辦公大樓，再扣押在高雄港即將出港數億元之貨輪，將造成託運人嚴重損失，逼使上訴人不得不繳交款項供執行。上訴人除提起本件債務人異議之訴外，曾依強制執行法第十二條規定聲明異議。原法院民事執行處以強制執行程序已於九十二年六月二十三日終結為理由，將上訴人之異議駁回。上訴人提起抗告後，本院依司法院三十三年院字第二七七六號解釋㈡及最高法院八十六年抗字第一九三０號裁判之意旨，認被上訴人於九十二年八月七日前仍未收受執行款，不能謂執行程序已於九十二年六月二十三日終結，而將原裁定廢棄，發回更為適法裁定，有本院九十二年度抗字第二九六九號裁定在卷可稽。（見原審卷第一二八至一二九頁），足見該執行程序至九十二年八月七日仍未終結，上訴人於九十二年七月二十三日提起債務人異議之訴，自無不合法可言，被上訴人執此主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，即非可採。
㈣被上訴人又主張：依前案確定判決之意旨，顯然並不認為被
上訴人有於協榮公司給付損害賠償之同時交付系爭載貨證券予上訴人之義務，亦即並不認為上訴人給付損害賠償予被上訴人之義務與被上訴人交付載貨證券之義務係屬雙務契約所生互為對價之債務。則前案確定判決中，既已就「被上訴人是否有再提出或交付系爭載貨證券予上訴人之義務」之重要爭點，為實質上之判斷，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，應不得任作相反之判斷或主張。上訴人於原確定判決中又為相反之主張，實不足採。且關於同時履行之抗辯係屬事實上之主張，自應於第二審言詞辯論終結前為之。即無嗣後提起債務人異議之訴時，再主張行使同時履行抗辯之餘地。原確定判決准許上訴人行使同時履行抗辯權之主張，而准上訴人之請求，其適用法規顯有錯誤云云。惟查前案確定之訴訟標的，是債務不履行之損害賠償，原確定判決之訴訟標的是執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而提起債務人異議之訴之法律關係，兩者顯非同一訴訟標的，自無所謂既判力效力之問題。且被上訴人既已主張上訴人並未於前案第二審言詞辯論終結前，行使同時履行抗辯權，則前案顯未就上訴人得否行使同時履行抗辯權此一重要爭點，為實質上之判斷，自不生所謂爭點效之效力。且「同時履行抗辯權之行使，不問於訴訟上或訴訟外均為得之」，上訴人當可於原確定判決第二審言詞辯論終結前再行主張。更何況，上訴人是否符合行使同時履行抗辯權之要件，核屬事實審法院認定事實之職權，依上說明，縱有認定事實錯誤之情形，亦與適用法規顯有錯誤不符，被上訴人執此主張，仍非可採。
七、原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由？㈠被上訴人主張：依鈞院八十九年度上更字第三九號九十年
三月二十一日準備程序筆錄之記載，被上訴人之法定代理人甲○於該日出庭並提出其當時設籍於「台北市○○區○○○路○段○○號」之戶籍謄本，經承審法官提示予上訴人之訴訟代理人閱覽及表示意見。則上訴人應知甲○為中華籍，且在台灣設有戶籍。又「訴訟代理人於其代理權之範圍內所為之行為，或受他造或法院之行為，均直接對於本人發生效力」，為最高法院二十九年抗字第五三一號判例所揭櫫之要旨。上訴人顯然不得因其後來提起債務人異議之訴時另委任其他律師為訴訟代理人，即可諉為不知。故上訴人明知被上訴人之法定代理人甲○為中華民國籍，且在台灣設有戶籍，於債務人異議之訴之訴訟程序中，經原審法院二次命其查報被上訴人及其法定代理人之住居所，竟不予查報，反而以應受送達處所不明聲請公示送達。自屬有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審事由云云。
㈡惟查上訴人於原確定判決中起訴，係以被上訴人「聲請強制
執行狀」所載住址記載於起訴書之事實，為被上訴人所不爭執，則聲請強制執行狀，為被上訴人自行（或委任之律師）記載，應屬最新最正確之資料。不論是被上訴人之主事務所地址，或法定代理人甲○在台之住居所，縱與前案記載不同，然被上訴人及法定代理人是否已有搬遷，非上訴人所能得知。是上訴人依被上訴人自行提出之資料為起訴之依據，於法並無不合，顯無「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之情形。被上訴人不能因自己於聲請強制執行狀之記載發生錯誤，反指上訴人故意「指為所在不明」。況查原確定判決審理中，原法院曾函請行政院大陸委員會送達被告（即被上訴人）起訴狀繕本及集中審理注意事單各一件。行政院大陸委員會香港事務局函復上開訴訟文書無法送達。原法院又再函請行政院大陸委員會囑託香港事務局代為查明被告之公司地址及其法定代理人之姓名、地址並請檢附相關登記文件。行政院大陸委員會香港事務局函復「本案經香港公司註冊處，KELSO公司所登記地址為：1142ASeitreHouse,ChaterRoad,Central,HongKONG,其董事何鋯及甲○君均非香港居，其法人團體秘書RichAsiaNomineesLtd.之通訊地址與該公司登記相同。」等。原法院再函請行政院大陸委員會送達被告（法定代理人甲○）九十二年十二月十七日開庭通知書及起訴狀繕本。行政院大陸委員會香港事務局以九十二年十一月十四日函覆無法送達訴訟文書「經郵政局加註大廈已拆」。原第一審法院經外交機構調查，尚不知被上訴人之住居所，被上訴人竟主張上訴人明知被上訴人之住居所，指為所在不明，顯非可採。
八、原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第第一項第十二款之再審事由？㈠被上訴人主張：依前案損害賠償事件確定判決之鈞院八十九
年度上更字第三九號判決之意旨，顯然並不認為被上訴人有於上訴人給付損害賠償之同時交付系爭載貨證券予上訴人之義務，亦即並不認為上訴人公司給付損害賠償予被上訴人之義務與被上訴人交付載貨證券之義務係屬雙務契約所生互為對價之債務，因此，上訴人應不得行使同時履行抗辯權。然原確定判決竟採信上訴人所主張依上開前案損害賠償事件之確定判決，被上訴人有交付系爭載貨證券之義務，而上訴人得行使同時履行抗辯權云云，顯然與前案損害賠償事件之確定判決就爭點所為之實體判斷有違，亦足見原確定判決並未就前案損害賠償事件之確定判決之內容予以審酌，實有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款之再審事由云云。㈡惟按「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解
、調解或得使用該判決或和解、調解者。」得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款定有明文。足見該再審事由，係指「同一訴訟標的」在前已有確定判決。經查前案確定之訴訟標的，是債務不履行之損害賠償，原確定判決之訴訟標的是執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而提起債務人異議之訴之法律關係，兩者顯非同一訴訟標的，有如前述，則被上訴人之主張，顯不符合本款再審事由之要件。
九、原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第第一項第十三款之再審事由？㈠被上訴人主張：前案損害賠償事件之確定判決書，所載上述
經實體判斷之爭點，若於原確定判決經斟酌，被上訴人應可受較有利之判決，故亦為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。又被上訴人依兩造間前案損害賠償事件確定判決所聲請之強制執行程序程序進行中，上訴人於九十二年六月二十三日即至原法院民執處與被上訴人會算，並全部清償完畢，並由原法院民執處作成清償證明函予上訴人，則該強制執行程序於九十二年六月二十三日即告終結，故上訴人於九十二年七月二十三日提起債務人異議之訴，已在強制執行程序終結後，其起訴顯然不合法。而該等上訴人與被上訴人會算及全數清償之相關筆錄、清償證明函等資料，係於本件原審判決確定前即已成立之文書，該等資料如經承審法院斟酌，被上訴人應可受較有利之判決，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審理由云云。
㈡惟按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院三十二年度上字第一二四七號著有判例可稽。是以事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為再審理由。經查本件被上訴人所主張之新證物即前案損害賠償事件之確定判決書，上訴人於原確定判決起訴時即已提出，並經原確定判決加以斟酌，此觀原確定判決證據欄之記載即明，（見原審卷第二六至三十頁）足見該判決書顯非「未經斟酌之證物」。又查原確定判決審理中，曾調閱該執行卷（見原確定判決事實欄丙），則被上訴人主張之會算及全數清償之相關筆錄、清償證明函等資料，原確定判決既已調閱執行卷宗，即已審閱斟酌，並非未經斟酌。被上訴人提出該執行筆錄等執行資料主張發現未經斟酌之證物，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審理由，亦非可採。
十、綜上所述，被上訴人主張被上訴人之法定代理人甲○得單獨代表被上訴人提起本件再審之訴，被上訴人於九十三年七月十五日提起本件再審之訴，未逾三十日之不變期間，雖屬可採。惟原確定判決並無有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第六款、第十二款及第十三款規定之再審事由，被上訴人執此提起再審之訴，為無理由，不應准許。原審判命臺灣臺北地方法院九十二年度海商字第二六號確定判決廢棄；並駁回上訴人之訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，又本院既認被上訴人不符合再審之訴之要件，則對原確定判決是否妥適，即毋庸再予審酌，爰不予一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國96年4月24日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年4月25日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。