臺灣高等法院高雄分院112年度抗字第123號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年抗字第123號刑事裁定

裁判日期：民國112年06月06日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度抗字第123號抗告人即受刑人 廖士毅 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度聲字第225號，中華民國112年3月31日裁定（聲請案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度執聲字第116號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣橋頭地方法院。
理由
一、抗告緣由及意旨㈠本件抗告人即受刑人廖士毅（下稱抗告人）因犯毒品危害防
制條例等12罪，均已經有罪科刑判決確定，經原審臺灣橋頭地方法院依檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑有期徒刑16年。
㈡抗告人不服前開裁定，其抗告意旨略以：原審依檢察官之聲
請，以抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，合於定應執行刑之規定，合併定其執行刑為16年，從形式上觀察，因未逾刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，惟從抗告人就其所犯之各罪刑細觀其犯罪之時間相當接近，雖自94年刑法第56條之連續犯規定刪除，並於95年7月1日施行一罪一罰後，其犯行已無再行適用該法。惟就司法實務面而言，不謂其犯行，應可視為同一種連續之行為、態樣、時間觀察，即定其應執行刑為有期徒刑16年，顯不利於抗告人，難謂與上開內部性界限之法律目的及刑法之公平性無違。且原裁定亦未說明有何為此裁量之特殊情由，致實質上抗告人因原審裁定之犯行所受處罰將遠高於同類型之被告，因受裁判上一罪之裁定而有予此酌減之情事，其裁量權之行使應非妥適並難以令抗告人折服。就此，抗告人懇請本院就本案抗告人之人格特性及犯罪目的、動機、手段程度，犯後態度，所生危害，侵害法益及當時所處的環境背景等綜合判斷，准予撤銷原裁定，給予抗告人較為適法並合情理的法律評價，抗告人銘感法恩之餘，今後當時懷再世為人之省悟，如履薄冰，不敢再稍逾越法律，抗告人將以結草銜環之心，以圖感報於明堂階前，泣叩呈云云。
二、相關規範之說明按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第477條第1項規定由檢察官聲請該法院裁定之（有刑法第50條第1項但書之情形，執行中應由受刑人請求檢察官為聲請）。依上開規定雖僅檢察官得向法院聲請（刑事訴訟法第477條第2項另規定，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之），惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全（最高法院刑事大法庭110年度台上字第489號裁定意旨參照）。
三、本院之判斷㈠原審以抗告人犯原裁定附表所示之罪，先後經法院判處各該
之刑且均已確定，並以原審法院為最後事實審之法院，有各該裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又上開各罪中，受刑人所犯如原裁定附表編號2、3所示之罪，前經原審110年度訴字第403號判決應執行有期徒刑13年，其中編號2部分於111年6月22日先行確定，並與編號1所示之罪經原審法院依檢察官之聲請，於111年9月8日以111年度聲字第908號裁定應執行有期徒刑4年3月確定。嗣編號3所示之罪則經上訴後，於111年11月24日因撤回上訴而確定，有各該案裁判書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。乃原審法院以編號1、2所示二罪之定應執行裁定較上開判決先行確定，致原定應執行刑之基礎已有變動，有影響被告得就原裁定附表所示各罪得再定應執行刑之利益，客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，應可構成維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要，認為檢察官之聲請為正當，爰以裁定就其附表編號1、2、3所示共12罪經判處之刑，定其應執行刑有期徒刑16年，固非無見。
㈡惟查，定應執行刑不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之
權益亦有重大影響，已如前述。本件於原審法院受理檢察官聲請時，抗告人原已因案於法務部矯正署○○監獄執行中，除有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參，並據檢察官於聲請書中載明。茲依本案既有卷內資料，既未見原審法院於裁定前提解抗告人到庭陳述意見，亦無以函文詢問或其他言詞、書面之適當方式，給予抗告人就本件聲請定其應執行刑案件陳述意見機會之紀錄。而依前述，原審既以本件抗告人此前經定應執行刑之基礎已有變動，有影響其就原裁定附表所示各罪得再定應執行刑之利益，客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，應可構成維護極重要之公共利益等情，客觀上亦難認為有顯無必要或急迫情形而不待抗告人陳述意見情事，則原審未予抗告人陳述意見之機會，即逕予裁定，難認允當。抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有上開不當，即屬無可維持，自應由本院將原裁定撤銷，並基於當事人審級利益之保障，發回原審法院更為適法之裁定。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國112年6月6日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官林柏壽法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國112年6月6日
書記官李佳旻