裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第607號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第607號上訴人即被告 張承康 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
6年度易字第364號中華民國106年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度毒偵字第237號、106年度撤緩毒偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張承康於民國105年7月9日施用第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
張承康施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（即張承康於民國105年5月12日施用第二級毒品部分）。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張承康（原名 張育榮 ）前因施用毒品案件，經裁定施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國100年3月28日經釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1713號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第56號判決判處有期徒刑4月確定，於103年7月9日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品之個別犯意，分別為下列行為：
㈠於105年5月12日凌晨某時許，在雲林縣○○鄉某友人住處
，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年
5月12日上午9時40分許，為警持搜索票至其雲林縣○○鄉○○村○○00號住處實施搜索，並徵其同意後，採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於105年7月9日晚上10時40分許，在雲林縣○○鄉某友人
住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年7月12日中午12時40分許，為警通知其到案，並徵其同意後，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經雲林縣警察局移送及雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時坦承在案（警卷㈠第1至3頁反面、警卷㈡第1至6頁、偵814號卷第10至11頁、第20至23頁；原審卷第41、42、48、117頁）。就犯罪事實一、㈠部分，並有雲林縣警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表（代號：00-000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編號：00/0000/0000
0000、檢體編號：G0-000000）、105年聲搜字第391號搜索票（警卷㈠第4頁、第11至12頁）在卷可稽。就犯罪事實一、㈡部分，並有雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表（代號：00-00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：00/0000/00000000、檢體編號：00-00000
000）（警卷㈡第7至9頁）在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符，被告於上開時、地，各施用第二級毒品甲基安非他命1次犯行，事證明確，堪予認定。
二、被告有前揭施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告在初犯經觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯施用毒品罪，經判處徒刑，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，是其本案施用毒品之犯行距離先前保安處分之執行完畢雖已逾5年，然其已曾於5年內再犯，本案即非屬5年後再犯，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議暨最高法院99年度台非字第49號判決意旨參照）。核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開兩罪間，時間互有差距，顯見犯意各別，應分論併罰。
三、刑之加重事由：被告有犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有前揭被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告是否有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，並因而查獲正犯之減輕事由：
㈠第一次犯行部分：被告於105年5月12日到案時，曾向雲林
縣警察局刑事警察大隊科偵組供稱其毒品來源為綽號「 阿豪 」（按：經警查證即張○豪）（警卷一第2頁反面），惟張○豪早經其他縣市警察機關實施通訊監察，雲林縣警察局聲請對張○豪通訊監察案即遭法院駁回，嗣後張○豪亦已另因毒品案入監執行，雲林縣警察局因此無法繼續偵辦，而報請簽結等情，有雲林縣警察局刑事警察大隊106年6月19日職務報告書、本院公務電話紀錄在卷可參（原審卷第99頁、本院卷第39頁），因此被告雖然提供此部分情資，然檢警並未因而查獲，即無此條減刑規定的適用。
㈡第二次犯行部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。
⒉經查：雲林縣警察局○○分局於105年7月11日先查獲案外
人 張永富 ，張永富供稱：被告帶伊去找住在雲林縣○○鄉的「園長」，「園長」請伊吸食甲基安非他命等語，嗣員警於
105年7月12日訊問被告時，被告坦承此事，並供稱：「園長」即李○恭，當天是李○恭招待伊和張永富施用甲基安非他命等語，有被告當天警詢筆錄在卷可參（警卷二第3頁）。而雲林縣警察局○○分局即開始偵查，屢此通知李○恭未到案後，研判李○恭罪嫌重大，係畏罪潛逃，即於106年7月27日移送檢察官偵辦，現經檢察官分案偵查中，有雲林縣警察局○○分局106年8月8日函、李○恭前科紀錄在卷可參（原審卷第141頁、本院卷第41頁），雖然李○恭尚未經檢察官提起公訴，然司法警察業已研判李○恭係畏罪潛逃，並立案移送檢方偵查，檢察官並已立案積極查處中，揆諸上開減刑規定的立法意旨，可認被告業已符合供出毒品上游因而查獲正犯的規定。
五、撤銷原審判決部分（即關於被告第二次犯行部分）：㈠原審審理後，認為被告上開第二次犯行事證明確，予以論罪
科刑，固非無見，然被告於第二次犯行應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，原審未及適用，認事用法乃有未洽，被告提起上訴，主張其此部分有減刑規定的適用，為有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、起訴科刑執
行完畢，猶犯本案施用第二級毒品罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，又施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，被告所為並不可取，惟考量被告尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，業已坦承犯行，犯後態度良好，暨被告自陳入監服刑前擔任清潔公司之送貨員，月薪新臺幣36000元，僅為國中肄業之教育程度，離婚，父親已經過世，家中有需人照料之母親、同母異父之2個哥哥（居住在外地）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、上訴駁回部分（即關於被告第一次犯行部分）：原審審理後，認為被告此部分犯行事證明確，乃適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項第41條第1項前段等規定，並審酌被告已有多次施用毒品前科，猶觸犯本案，忽視毒品對於個人身體健康及社會治安的危害，乃有不該，惟考量被告並無因施用毒品後，做出侵害他人法益的行為，被告犯後坦承犯罪，及上開智識程度、生活情況等一切情狀，量處被告此部分犯行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，其認事用法並無違誤，量處之刑尚稱妥適，並無裁量濫用或違反比例原則之處。被告猶提起上訴，主張其此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定的適用云云，並無理由。另被告主張原審量刑過重部分，惟施用第二級毒品的法定刑度係3年以下有期徒刑，被告構成累犯刑之加重事由，最低應科處有期徒刑3月，最高則可科處有期徒刑4年6月，原審量處有期徒刑5月，客觀上已係偏輕，被告猶空言原審量刑過重，提起上訴，亦無理由，應予駁回。
七、被告上開2罪符合數罪併罰之要件，爰審酌被告上開犯罪情狀、犯後態度等因素，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇玟心中華民國106年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。