裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1076號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1076號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳昆明指定辯護人義務辯護人顏瑞成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8176號、101年度毒偵字第2989號、102年度毒偵字第205號、102年度毒偵字第1173號、102年度毒偵字第1174號），本院判決如下：
主文陳昆明犯如附表一、二所示各罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳昆明前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3月16日執行完畢釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6235號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經施以強制戒治滿3個月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年1月4日釋放出所，迄90年4月4日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，刑責部分則經本院以89年度易字第1357號判決判處有期徒刑7月確定，經提起上訴後，於89年6月29日撤回上訴而確定。其另於96年間，再因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第3254號判決判處有期徒刑1年、11月，應執行刑有期徒刑1年9月確定；又於97年間，因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第3792號判決判處有期徒刑1年3月確定。上開兩案接續執行，於99年10月27日假釋出監並付保護管束，於100年6月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎猶不知悔改，分別為下列行為：
(一)明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意，於附表一所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予 蘇盟祥 （詳細之交易時間、地點、數量、交易金額詳如附表一所示）。
(二)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表二所示之時、地，施用第一級毒品海洛因（詳細之施用時間、地點、方式詳如附表一所示）。
二、嗣員警於101年8月21日9時許，持本院核發搜索票搜索陳昆明在臺中市○○區○○路○○號住處，自陳昆明身上扣得含海洛因成分粉末1包，並在該址神明廳之金紙箱內扣得含海洛因成分粉末4包，另在該址廚房之保溫杯底座內扣得注射針筒4支而查獲。又陳昆明因前涉施用毒品案件經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分中，為該署觀護人於101年7月30日9時30分許、101年8月13日15時33分許、101年8月27日14時42分許、101年9月10日14時32分許、101年9月24日14時38分許、102年1月21日10時50分許、102年2月5日11時12分許定期採取尿液，及臺中市政府警察局大甲分局於101年8月14日9時30分許定期採取尿液、臺中市政府警察局第二分局於102年3月27日15時50分許定期採取尿液，經送檢驗而查獲。
三、案經臺中市政府警察局第二分局、大甲分局移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分案後偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人蘇盟祥於警詢證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人蘇盟祥於警詢時所為陳述，經指定辯護人於本院準備程序中否認其證據能力。經查，證人蘇盟祥業於偵查中時經傳喚到庭具結作證，且證人蘇盟祥於警詢所為之陳述，並不具較可信之特別情況，與刑事訴訟法第159條之2所定要件不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、關於證人蘇盟祥於偵查中結證之證具能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人蘇盟祥於檢察官偵訊中所為之陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且指定辯護人於本院準備程序中雖認為證人蘇盟祥恐因遭被告施暴出於報復而為被告不利證詞，然考量證人蘇盟祥若為偽證所面臨偽證罪刑罰極重，證人蘇盟祥諒不致甘冒偽證刑罰風險而誣指被告，本件證人蘇盟祥於偵查中所證述並未有何「顯有不可信之客觀情況」，依前揭規定，應認證人蘇盟祥於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，除證人蘇盟祥之警詢陳述及偵查中證述部分外，其餘性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告陳昆明及指定辯護人於本院均表明同意有證據能力（見本院卷第55頁背面），且檢察官、被告、指定辯護人等就該等審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第92頁背面至第93頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
四、又被告就本案於偵查及審理中就犯罪事實欄一、(二)部分之犯行所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一、(一)部分：訊據被告陳昆明否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊未販毒予蘇盟祥，起訴書所指三次交易，皆係伊與蘇盟祥合資購買等語。另指定辯護人辯護意旨稱：證人蘇盟祥坦承有積欠債務遭被告施暴，則證人恐出於報復而為被告不利之證詞，且證人為施用毒品之人，在無補強證據情形下，不得僅以證人證述認定被告犯行。又被告所辯與證人合資向真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之人取得毒品乙節，並非全然不可信，縱使被告從中獲利，因毒品來自他人，被告僅幫助交易，至多僅成立幫助販賣毒品等語。經查：
(一)被告於101年8月21日為警查獲後，於同日警詢中辯稱：伊有拿海洛因予蘇盟祥，只是幫蘇盟祥購買調貨，並非販賣予蘇盟祥等語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5169號卷《下稱A他卷》第7頁背面）；於同日偵訊中辯稱：伊有幫蘇盟祥調貨，一週前在大甲溪向「阿猴」調的，金額新臺幣（下同）3,500元，單純幫蘇盟祥調貨，伊自己未購買。
伊幫蘇盟祥調貨並無好處，因蘇盟祥一直拜託伊，約七、八日前幫蘇盟祥調過兩、三次。（檢察官問：蘇盟祥表示你在8月15、16、17日在你家中各有交付3,500元的海洛因給他，你有何意見）是伊幫蘇盟祥調貨，金額都是3,500元，3次都有調到。伊幫蘇盟祥拿，每次「阿猴」會給伊500元現金，3次有2次給伊500元，第1次給伊價值500 元海 洛因，第2、3次給伊現金500元。伊未讓蘇盟祥知道伊代購可以分到好處，第2、3次伊向「阿猴」說缺零用錢，「阿猴」直接從皮包拿500元給伊等語（見A他卷第34頁背面至第36頁背面）。復於101年9月20日偵訊中辯稱：第1次單純幫蘇盟祥調貨，蘇盟祥出資3,500元，後面兩次伊自己也有買，是跟蘇盟祥合資，湊3,500元向「阿猴」買，三次「阿猴」都另拿價值500元海洛因給 伊施 用等語（見A他卷第48頁至第48頁背面）。
又於102年3月27日偵訊中辯稱：伊與蘇盟祥只是有時合資購買海洛因，伊幫蘇盟祥向他人拿海洛因並無好處等語（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第8176號卷《下稱A偵卷》第20頁）。另於本院於102年5月23日行羈押審理訊問時辯稱：伊未販毒予蘇盟祥，是合資購買，向「阿猴」買的，第1次「阿猴」多算500元的量給伊，第2、3次伊未拿到錢，仍是「阿猴」多一些海洛因給伊，多拿的量伊跟蘇盟祥對分等語（見本院卷第24頁背面至第25頁背面）。再於本院準備程序中辯稱：伊僅是與蘇盟祥合資購買，這3次中，有1次伊出2,000元，蘇盟祥出1,500元，有1次伊出1,500元，蘇盟祥出2,000元，有1次伊與蘇盟祥各出1,700元、1,800元等語（見本院卷第54頁背面）。於本院審理時辯稱：101年8月15日伊出資1,800元，蘇盟祥出1,700元，第2次伊出1,700元，蘇盟祥出1,800元，第3次情形伊忘記了，伊沒有販賣，是合資購買等語（見本院卷第94頁背面至第95頁、第97頁背面至第98頁）。綜觀被告歷次辯解，有關究係替證人蘇盟祥向上手調貨購買海洛因或係與證人蘇盟祥合資購買海洛因、替證人蘇盟祥向上手購買海洛因有無好處、替證人蘇盟祥向「阿猴」調貨之好處係現金還是海洛因、兩人合資各自分擔之金額等節，前後辯解，顯不相符，被告辯解，殊難採信。
(二)證人蘇盟祥於偵查中為如下之證述：伊施用海洛因係向陳昆明拿取，101年8月17日上午9時在陳昆明住處，當時伊單獨前往，並無事先聯絡，伊向陳昆明說要3,500元毒品，陳昆明進廚房拿一包海洛因給伊，伊拿3,500元現金給陳昆明，這次沒有賒欠，伊看到從保溫杯蓋子下面拿出來的。陳昆明有時後從神桌放金紙的地方拿出來，有時後從塑膠金元寶下面拿出來。101年8月15日上午在溪洲路185巷6號 蘇進財家 ，伊遭陳昆明毆打，因為伊積欠陳昆明購買海洛因的錢，一共是2萬多元，在同一日下午，伊向家人借錢還陳昆明，還錢之後，伊還向陳昆明購買3,500元的海洛因，陳昆明也是給伊1包，這次也是從保溫杯下面拿出來的。101年8月16日早上伊到陳昆明住處購買3,500元海洛因，這次也是從保溫杯下面拿出來的等語（見A他卷第30頁背面至第31頁背面）。
觀諸證人蘇盟祥之上開證述，對其與被告交易海洛因之時間、地點、次數、交付毒品及價金方式，均明確陳述，對歷次交易情節之證述，尚無預設答案、事先準備等誇大、刻意情形，又本件員警搜索被告住處，在該址神明廳之金紙箱內扣得含海洛因成分粉末4包，另在該址廚房之保溫杯底座內扣得注射針筒4支等情，亦有臺中市政府警察局大甲分局員警職務報告書1紙、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片4張在卷可稽（見A他卷第5頁、第12至14頁、第23至24頁），核與證人蘇盟祥上開證稱其見到被告從保溫杯蓋子、神桌放金紙的地方、塑膠金元寶下面拿出毒品等語，大致相符。綜上論述，證人上開證述應可採信。
(三)被告雖以合資購買云云置辯，惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。
經查：
1.證人蘇盟祥業於偵查中證稱：伊向被告購買3次，每次都是3,500元等語，即已明確陳稱係向被告「購買」海洛因。況販賣毒品為嚴重侵害社會秩序及公共利益之犯罪，刑罰特重，為社會大眾所週知，而證人蘇盟祥係具一般智識程度之成年男子，其就「合資」係眾人共同出資，委由合資者其中一人或他人，向合資者以外之第三人購買所需物品，該第三人始為物品賣方，合資者均非擔任賣方角色；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，當能區別清楚而不致混淆。又證人蘇盟祥於偵查中係證稱每次與被告交易均是直接交付金錢及拿取海洛因等語。倘若確有合資之情事，以毒品量少價昂、成分純度良窳不一之現況，何以證人蘇盟祥就被告究竟欲向何處取得毒品、如何共同出資、取得成本價額如何此有關合資協議之重要條件，毫無置喙？顯有違常情事理。
2.再者，被告對於其向上游取得海洛因之管道，既未向證人蘇盟祥透露，證人蘇盟祥必須透過被告取得海洛因，被告為唯一控制管道之人，取得之海洛因數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得海洛因置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同。換言之，不能以取得海洛因置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資代購後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付證人蘇盟祥、交付之數量，並掌握取得海洛因之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第一級毒品罪之構成要件相當。是被告所辯「合資購買」，諒屬臨訟卸責之舉，為本院所不採。
(四)辯護人雖以證人蘇盟祥係挾怨報復置辯，然證人蘇盟祥於101年8月15日遭被告毆打後，仍願於101年8月16日、101年8月17日與被告交易海洛因，且甘冒受檢警訴追其施用毒品犯行風險而自動向員警檢舉被告犯行，則其於偵查中所證述，即難謂有為報復被告而特意虛構、扭曲事實，辯護意旨亦為本院所不採。
(五)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第一級毒品海洛因後有償交付予證人蘇盟祥之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人蘇盟祥與被告並非至親，且如附表一所示之各次交易均屬有償行為，被告均係親自在住處交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人蘇盟祥之理，被告所為要與一般販賣常情相符，絕非單純代購而已，堪認被告確係基於營利之意圖而販賣第一級毒品3次無疑。綜上所述，事證已臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行堪以認定。
二、犯罪事實欄一、(二)部分：
(一)訊據被告陳昆明於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時對上開犯罪事實坦承不諱（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷《下稱A警卷》第4至6頁；A偵卷第19頁背面至第20頁；臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5460號卷《下稱B他卷》第6頁至第6頁背面；臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第2989號卷第17頁；臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000卷第3至6頁；本院卷第25頁、第54頁背面、第98頁背面至第99頁），且臺灣臺中地方法院檢察署觀護人於101年7月30日9時30分許、101年8月13日15時33分許、101年8月27日14時42分許、101年9月10日14時32分許、101年9月24日14時38分許、102年1月21日10時50分許、102年2月5日11時12分許定期採取被告尿液檢體，及臺中市政府警察局大甲分局於101年8月14日9時30分許定期採取被告尿液檢體、臺中市政府警察局第二分局於102年3月27日15時50分許定期採取被告尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司、中山醫學大學附設醫院、正修科技大學檢驗，上開檢驗係先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法或液相層析串聯式質譜法為初步檢驗結果之確認，確認結果呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、委託鑑驗代號與真實姓名對照表、採集尿液定同意書各1紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（呈可待因、嗎啡陽性反應）、臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表7紙、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告1紙（呈嗎啡陽性反應）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告1紙（呈嗎啡陽性反應）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告1紙（呈可待因、嗎啡陽性反應）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告1紙（呈嗎啡陽性反應）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告1紙（呈嗎啡陽性反應）及臺中市政府警察局大甲分局採驗尿液通知書、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙、正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1份（呈嗎啡陽性反應）、正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1份（呈嗎啡陽性反應）、正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1份（呈嗎啡陽性反應）附卷足憑（見A警卷第2頁、第13至14頁、第27頁；A偵卷第27頁；B他卷第2頁、第4頁；臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第0000000000號卷第2至4頁；臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第6037號卷第2至3頁；臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第6038號卷第2至3頁；臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第6284號卷第2至3頁；臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第6698號卷第2至3頁；臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第1373號卷第2至3頁；臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第1766號卷第15至16頁）。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確。綜上，被告上開施用第一級毒品海洛因之自白核與事實相符，而可採信，被告施用第一級毒品事實均堪認定。
(二)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；又92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者， 爰明定 仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月16日執行完畢釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6235號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經施以強制戒治滿3個月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年1月4日釋放出所，迄90年4月4日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，刑責部分則經本院以89年度易字第1357號判決判處有期徒刑7月，經提起上訴後，於89年6月29日撤回上訴而確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告於觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴。
叁、論罪科刑之理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用或販賣。故核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另核被告就附表二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因販賣、施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣、施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一編號1至3所示各次販賣第一級毒品之行為、如附表二編號1至8所示各次施用毒品行為，犯意各別，時空互異，罪名不同，應予分論併罰。
二、被告有如犯罪事實欄一所述有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之上開11罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。本件被告就附表一所示販賣海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前揭所示各次販賣第一級毒品之次數僅3次，且僅售予1人，所得非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（在本案係指無期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就如附表一所示販賣海洛因之犯罪情狀，相較於無期徒刑之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平（即被告所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後減輕之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告既否認販賣第一級毒品犯行，亦未供出其販賣予證人之海洛因來源；又就被告施用第一級毒品犯行部分，於警詢及偵查中雖供出海洛因來源係向綽號「阿猴」、「 阿安 」、「 阿圓 」、「阿煙」等人購買，惟未能供出「阿猴」、「阿安」、「阿圓」、「阿煙」之真實姓名年籍資料或聯絡方式。是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本案被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查及本院審理時均未自白，有偵訊筆錄及本院審理筆錄在卷可查，亦難認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均併此敘明。
五、爰審酌：被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第一級毒品海洛因之行為，藉以牟利，致使毒品施用者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，且販賣之數量不少，誠屬可議，考量本件實際從事販賣毒品之時間短暫，實際販售之對象1人，販售次數共3次，前後獲取之利益非鉅，及被告犯後態度等一切情狀，就被告販賣毒品犯行部分，各量處如附表一所示之刑。又被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察、勒戒及強制戒治暨經判刑多次後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，且犯後坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用次數及其智識程度為國中畢業（見本院卷第16頁被告個人戶籍資料教育程度註記欄），自陳其家庭經濟狀況勉持（見A警卷第3頁所附被告調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，就被告施用第一級毒品犯行部分，各量處如附表二所示之刑。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號刑事判決意旨參照）。查被告於附表一及附表二編號1至6之行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定，而本件被告如附表一、二所示各罪所宣告之刑，均不得易科罰金，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定，準此，爰定其應執行之刑如主文所示。
六、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。查被告如附表一所示販賣第一級毒品所得共計為10,500元均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
(二)本件扣案之內含海洛因成分之粉末5包（驗餘淨重2.05克），業經被告於本院審理中供稱扣案海洛因5包與交付證人蘇盟祥者無關，亦與本案施用毒品部分無關等語（見本院卷第96頁背面），是扣案之內含海洛因成分之粉末5包，非係被告本件販賣剩餘或施用剩餘之毒品，應可認定，即不得予以沒收。
(三)扣案之注射針筒4枝，與本件施用毒品犯行無關，業據被告供明在卷（見本院卷第97頁），復無證據證明係供被告犯本件施用毒品犯行所用之物，即不得予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國102年10月9日
刑事第十六庭審判長法官周瑞芬
法官許月馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖于萱中華民國102年10月9日附表一：
┌──┬───────┬─────────────┬─────┬───────────┐│編號│購買毒品者姓名│交易時間、地點、次數│交易金額│主文（含主刑及從刑）│││││(新臺幣)││├──┼───────┼─────────────┼─────┼───────────┤│1│蘇盟祥│101年8月15日17時許，在陳昆│蘇盟祥購買│陳昆明販賣第一級毒品，││││明之臺中市○○區○○路○○號│3,500元海│累犯，處有期徒刑拾伍年││││住處，交易1次。│洛因1包。│陸月。未扣案之販賣毒品││││││所得新臺幣叁仟伍佰元沒││││││收之，如全部或一部不能││││││沒收時，以其之財產抵償││││││之。│├──┼───────┼─────────────┼─────┼───────────┤│2│蘇盟祥│101年8月16日10時許，在陳昆│蘇盟祥購買│陳昆明販賣第一級毒品，││││明之臺中市○○區○○路○○號│3,500元海│累犯，處有期徒刑拾伍年││││住處，交易1次。│洛因1包。│陸月。未扣案之販賣毒品││││││所得新臺幣叁仟伍佰元沒││││││收之，如全部或一部不能││││││沒收時，以其之財產抵償││││││之。│├──┼───────┼─────────────┼─────┼───────────┤│3│蘇盟祥│101年8月17日9時許，在陳昆│蘇盟祥購買│陳昆明販賣第一級毒品，││││明之臺中市○○區○○路○○號│3,500元海│累犯，處有期徒刑拾伍年││││住處，交易1次。│洛因1包。│陸月。未扣案之販賣毒品││││││所得新臺幣叁仟伍佰元沒││││││收之，如全部或一部不能││││││沒收時，以其之財產抵償││││││之。│└──┴───────┴─────────────┴─────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────────┬────────────┬────────────────┐│編號│施用行間、地點│施用方式│主文（含主刑及從刑）││││││├──┼──────────┼────────────┼────────────────┤│1│101年7月27日某時許，│將海洛因置入針筒摻水稀釋│陳昆明施用第一級毒品，累犯，處有│││在臺中市○○區○○路│後注射血管之方式。│期徒刑壹年。│││40號住處。│││├──┼──────────┼────────────┼────────────────┤│2│101年8月9日20時許，│將海洛因置入針筒摻水稀釋│陳昆明施用第一級毒品，累犯，處有│││在臺中市○○區○○路│後注射血管之方式。│期徒刑壹年。│││40號住處。│││├──┼──────────┼────────────┼────────────────┤│3│101年8月23日20時許，│將海洛因置入針筒摻水稀釋│陳昆明施用第一級毒品，累犯，處有│││在臺中市○○區○○路│後注射血管之方式。│期徒刑壹年。│││40號住處。│││├──┼──────────┼────────────┼────────────────┤│4│101年9月6日20時許，│將海洛因置入針筒摻水稀釋│陳昆明施用第一級毒品，累犯，處有│││在臺中市○○區○○路│後注射血管之方式。│期徒刑壹年。│││40號住處。│││├──┼──────────┼────────────┼────────────────┤│5│101年9月20日20時許，│將海洛因置入針筒摻水稀釋│陳昆明施用第一級毒品，累犯，處有│││在臺中市○○區○○路│後注射血管之方式。│期徒刑壹年。│││40號住處。│││├──┼──────────┼────────────┼────────────────┤│6│102年1月17日20時許，│將海洛因置入針筒摻水稀釋│陳昆明施用第一級毒品，累犯，處有│││在臺中市○○區○○路│後注射血管之方式。│期徒刑壹年。│││40號住處。│││├──┼──────────┼────────────┼────────────────┤│7│102年2月1日20時許，│將海洛因置入針筒摻水稀釋│陳昆明施用第一級毒品，累犯，處有│││在臺中市○○區○○路│後注射血管之方式。│期徒刑壹年。│││40號住處。│││├──┼──────────┼────────────┼────────────────┤│8│102年3月25日9時許，│將海洛因置入針筒摻水稀釋│陳昆明施用第一級毒品，累犯，處有│││在臺中市○○區○○路│後注射血管之方式。│期徒刑壹年。│││40號住處。│││└──┴──────────┴────────────┴────────────────┘附錄論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。