臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第1650號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1650號刑事判決

裁判日期：民國107年12月04日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1650號上訴人即被告 林家宏 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第923號中華民國107年7月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107年度○○○字第00號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林家宏共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月。
如附表所示之印文均沒收。
犯罪事實
一、林家宏與其所屬之詐欺集團成員，共同基於詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書及以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由該詐欺集團某成員於民國100年9月19日中午12時許撥打電話至 邱莊 日欵家，自稱為「梧棲童綜合醫院護士」，向 邱莊日 欵佯稱其身分證、健保卡遭人冒用申請費用云云，並稱將替其向警察局報案，隨即有自稱警察「高隊長」之人（該詐欺集團某成員假裝）撥打電話誆稱其名下中國信託商業銀行帳戶遭檢察官查封，嗣於同日下午4時20分許，再由該集團某成員偽稱「 陳明仁 檢察官」撥打邱莊日欵電話，指示其將其帳戶存摺、金融卡交由檢察官保管，邱莊日欵因而陷於錯誤。該集團成員復於同日下午某時，撥打電話予林家宏，指示其前往不詳便利商店回報傳真號碼，以便以傳真之方式偽造（無證據顯示有使用原本）文件上各有「法務部監管科官防印」印文之「台北地方法院地檢署監管科」、「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」之傳真本公文書與林家宏收受。並令其於同日下午5時許，至臺中市○○區○○○街與○○○街00巷口之公園等候。邱莊日欵因遭該詐欺集團以上開方式詐騙，遂於同日下午5時許，攜帶其所有之臺灣銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）、梧棲區農會帳號00000000000000號帳戶（下稱農會帳戶）之存摺、提款卡前往上址公園與在該處等待之林家宏會面。林家宏即假冒係「陳明仁檢察官」指派之公務員，向邱莊日欵收取上述存摺、提款卡暨密碼而僭行公務員職權，並交付內含上揭偽造之「台北地方法院地檢署監管科」、「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」公文傳真本之牛皮紙袋1個與邱莊日欵收執而行使偽造公文書，足以生損害於邱莊日欵及司法機關執行職務之正確性。林家宏得手後，隨即於同日下午5時7分至10分許，接續以臺銀帳戶之該提款卡插入自動櫃員機鍵入密碼，而以該不正方法令自動櫃員機誤以為係邱莊日欵提款，而接連出鈔新臺幣（下同）5萬元、2萬元、2萬元、1萬元。嗣林家宏即將上開二帳戶之存摺、提款卡含密碼及提領之10萬元交給詐欺集團上手。
嗣於翌日某時許，該集團某不詳成員再持農會帳戶提款卡，接續以不正方法令自動櫃員機誤以為係邱莊日欵提款，而出鈔2萬元、2萬元、2萬元、2萬元、2萬元。該詐欺集團因此共得款20萬元，而林家宏則因此取得犯罪所得4,000元。嗣後林家宏與邱莊日欵成立調解，賠償邱莊日欵1萬元（含犯罪所得4,000元）。
二、案經邱莊日欵訴請臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第81頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告林家宏對於上揭事實於警詢時、偵查中、原審及本院審理期間均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署107年度○○○字第00號卷【以下簡稱為偵卷】第11至12頁反面、第45至46頁反面；原審107年度訴字第923號卷第19頁、第24頁反面；本院卷第80頁、第103頁），核與證人即告訴人邱莊日欵之指證情形相符（見偵卷第13至14頁、第46頁），並與證人即另案被告 林宏昇 之供述內容大致一致（見偵卷第32至35頁），且有刑事警察局現場勘查照片、內政部警政署刑事警察局106年6月23日刑紋字第0000000000號鑑定書、臺中市政府警察局清水分局證物採驗卷宗、梧棲區農會107年3月29日梧農信字第1076000054號函（見偵卷第17至20頁、第22至23頁反面、第54至56頁）等資料可資佐證。綜合上述，可認被告之自白核與事實相符，其犯罪事實已堪認定，應予論罪科刑。
參、法律之適用
一、新舊法比較部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告林家宏行為後，刑法第339條於10
3年6月18日修正公布施行，並自103年6月20日起生效。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，而修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。則比較新舊法，修正後刑法第33
9條第1項規定其罰金刑刑度大幅提高。相同情形亦發生在刑法第339條之2，修正前該條文規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金」，修正後則變成「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金」，同樣是罰金幅度大幅提高，修正後之規定均未較有利於被告。則依上開新舊法比較之規定，本件即應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項及第339條之2第1項規定論處。
二、罪刑法定部分按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第
1條前段定有明文。被告參與本件詐欺取財行為後，刑法於同上之103年6月18日公布施行，並自000年0月00日生效。該次修正另增訂了第339條之4規定「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。本件詐欺取財犯行雖有「冒用政府機關、公務員名義犯之」及「三人以上共同犯之」之情形，然被告行為時之刑法並無上開加重條件之處罰規定，依前揭刑法第1條所定之罪刑法定及法律不溯及既往原則，即無從適用新增訂之刑法第339條之4規定，亦毋庸為新舊法比較。
三、按刑法上所指之公文書，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或所表現之印影並非公印，而為普通印章，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院102年度台上字第3627號判決參照）。又文書之影印本或複印本，與抄寫或打字者不同，實係原本內容之重複顯現，且其形式、外觀、即一筆一劃，亦毫無差異，於吾人社會生活上自可取代原本，被認為具有與原本相同之社會機能與信用性（憑信性），故在一般情形下皆可適用，而視其為原本製作人直接表示意思之內容，成為原本製作人所作成之文書，自非不得為偽造文書罪之客體（最高法院91年度台上字第7543號判決參照）。查本案被告及所屬詐欺集團成員用以行騙之「台北地方法院監管科」、「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」，均係冒用公署名義所為之文書，縱上開單位名稱屬於虛構，然所載機關或單位之業務事項，均與犯罪偵查事項有關，核與法務部及各地方法院執掌業務事項相當，且一般人苟非熟知機關之組織，難以分辨該機關或單位是否實際存在，形式上仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，依上說明，堪認均屬偽造之公文書無訛。且被告所持上開詐騙之公文，雖屬傳真本，依上開所述，實等同於影印本或複印本，該等傳真本亦應論以偽造公文書。
四、然刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，僅為普通印章（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號、第1676號判例參照）。又公印之形式須符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者始屬之（最高法院89年台上字第3155號判決參照）。至於持不存在機關之印章蓋用印文，因現行各級檢察或司法機關中，從無關於該單位之編制，亦未曾有過設置該機關之紀錄，政府自無可能依據印信條例製發該只公印，其非依印信條例規定由上級機關所製發之印信以表示該機關之資格者，無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，自屬一般偽造印章所蓋用形成之印文（最高法院
100年度台上字第1585號判決參照）。從而，如不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印章，即不得謂之公印，僅為普通印章。又如於機關全銜之下「綴有他等文字」，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印。至於機關長官之簽名章，僅屬代替簽名用之普通印章，要非印信條例規定之「職章」，其所表現之印文亦非公印文（最高法院89年度台上字第3155號、82年度台上字第3771號裁判意旨參照）。因之，本案被告行使之上揭等文件，雖均屬公文書，但公文書與公印文之認定標準，顯屬有別（最高法院103年台上字第3701號判決參照），據此本案該等公文書上所印之「法務部監管科官防印」即非屬公印文，而係一般之印文。
五、又按刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，其所冒充之公務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒充者為公務員，有此官職其罪即可成立；又其所謂之行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職務上之權力。是本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人冒充公務員身分並以該冒充身分行有公權力外觀之行為，僅須行為人符合冒充公務員並據此行公權力外觀之行為，即構成本罪。
六、綜合以上總總法律論述，核被告林家宏所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及修正前刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動設備取得他人之物罪。被告共同在偽造之傳真本公文書上偽造普通印文之行為，為偽造公文書之部分行為，偽造公文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書固然記載本件詐欺集團成員見告訴人邱莊日欵信以為真，即於嗣後之不詳時、地，偽造「台北地方法院地檢署監管科」、「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」公文書原本等語，然並無證據可供證明，而以今日之電腦科技，不產生紙本原本，直接以電腦傳輸之方式，亦可達成傳真之效果，此為公眾週知之事實，則依罪疑有利被告認定之原則，應不能認定本件有上開文件之原本存在，併予敘明。
七、想像競合犯論述及起訴法條漏列之交代被告從領取傳真本偽造公文書開始，假冒僭行公務員職權行使之以騙取邱莊日欵之臺銀、農會存摺、提款卡含密碼，緊接著由其及其他成員以該等提款卡以不正方法自自動付款設備取款，整體一氣呵成，以一般社會觀點，將之認為是刑法意義上之一行為應不致偏離常識，而有評價不足之虞，故本院認被告所犯之上開等罪，應從刑法第55條想像競合犯之例論處，從一重之行使偽造公文書罪處斷。公訴人雖於被告所犯法條處漏論修正前刑法第339條之2之規定，惟於犯罪事實處已有敘及，原審及本院審理時亦均已告知被告上開所犯罪名，本院自不受起訴書之拘束。
八、共犯論述按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間或有互不相識之情形，然其明知該詐欺集團係以假冒政府機關、公務員之名義，並持用偽造之公文書，藉以詐騙被害人財物之犯罪手法，顯仍以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，並分擔實際向被害人行使偽造公文書及取款之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，雖其僅直接與詐欺集團不詳成員謀議聯繫，參諸上開說明，仍應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。故被告與詐騙集團其他成員間，就本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
肆、撤銷改判之理由
一、原審法院認被告行使偽造公文書犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：
㈠行使偽造公文書之構成要件中，有「足以生損害於公眾或他人」之要件，原判決於事實中未詳予敘述，尚有未合。
㈡原判決於事實中敘述本件該詐欺集團成員見告訴人邱莊日欵
信以為真，即於嗣後之不詳時、地，偽造「台北地方法院地檢署監管科」、「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」公文書原本等語，並無證據可供證明，而以今日之電腦科技，不產生紙本原本，直接以傳輸之方式，亦可達成傳真之效果，依罪疑有利被告認定之原則，應不能認定本件確有上開文件之原本存在，原判決此部分認定尚乏依據。又因此不生原本沒收之問題，原判決就此關聯部分之判斷亦屬錯誤。㈢原審之量刑審酌僅謂「爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段
、所生危害、犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑」，其中除犯後坦承犯行之外，其餘均屬刑法第57條文字之照錄，難以窺知原審究係審酌何具體項目，得出如原審判決主文所示之刑度，亦有未洽。
㈣沒收新制實施後，因犯罪所生之物即便非屬犯罪行為人者，
仍應考量刑法第38條第3項之規定以決定是否有第三人沒收之問題，原審僅止於本件因犯罪所生之偽造公文書傳真本既已交出，非屬被告所有，即曰毋庸沒收，尚屬速斷。
二、被告上訴意旨指謫原審判決未具體審酌量刑事由，確有理由，然就主張應適用刑法59條部分，則無理由。析述之，刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。被告固然表示，其犯罪情狀雖已造成社會秩序之危害，惟請姑念被告係純受他人利用、未及深思其後果之嚴重性下所為，且非詐欺集團實施詐騙之始作俑者及最終利益歸屬者，參與情節顯較為輕微，仍非不得依第59條之規定酌減等語，無非係關涉被告犯罪所生之損害、犯罪後之態度，充其量為刑法第57條量刑時審酌之因素，並無任何特殊之原因、背景而足以引起一般人之同情之處，自無刑法第59條適用之餘地。況被告擔任本案詐欺集團車手，提領被害人受詐欺而存匯入指定帳戶之款項，對社會治安有相當程度之危害，尤其近年詐騙集團盛行，造成甚多被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，此亦立法嚴懲之理由，被告參與詐欺集團，圖以詐取財物方式牟取不法利益，主觀可非難性高，危害社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形。本院綜合各情，認被告所犯共同詐欺取財犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告此部分之主張，並無理由。然原判決既有被告上訴有理由之處及本身可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
伍、科刑審酌及沒收
一、科刑部分爰審酌被告：
㈠時值青壯，不思循正當途徑獲取財富，為圖輕易獲得金錢，
加入詐欺集團擔任車手組織，以前開方式遂行詐騙行為，致告訴人受有前揭損失，影響社會秩序及治安，應予非難。
㈡其擔任詐欺集團之角色為出面交付偽造公文書及取款，屬於較為低階之參與程度。
㈢本件告訴人受有20萬損失之損害情況。
㈣犯後已坦承犯行之尚佳態度。
㈤高中肄業之教育程度，家庭經濟情況本為勉持（見偵卷第11
頁）。又被告之父親林○雄於000年00月00日不幸因墜樓身亡，有相驗屍體證明書可憑（見本院卷第17頁)，需由被告負擔家計之狀況。
量處如主文所示之刑。
二、沒收部分㈠依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，從而本件沒收之考量，應適用新修正刑法，先予敘明。
㈡附表所示之偽造公文書傳真本，係犯罪所生之物，因業已交
付於告訴人，已非屬被告或共犯所有之物，而就告訴人之角度而言，其取得該犯罪所生之物，並不能評價為如何因無正當理由而取得，爰不予宣告沒收。
㈢惟上揭傳真本上偽造之印文，依刑法第219條規定，則不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。
㈣如前揭撤銷部分之論述，本件不能認定有附表所示之公文書原本存在，因之即無原本沒收或其上印文沒收之問題。
㈤承前，既然無法認定本件有附表所示之公文書原本存在，當
更不能認定有形成其上印文所偽刻之印章存在，爰不另就偽造印章部分宣告沒收，檢察官起訴書認係偽刻之「公印」1顆應予沒收，尚有誤會。
㈥犯罪所得部分，被告雖得有犯罪所得4,000元，但因嗣後已
賠償被害人1萬元（含犯罪所得4,000元，見偵卷第59至60頁反面），既已合法發還被害人，依新修正之刑法第38條之1第5項，即不再諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第158條第1項、第216條、第211條、修正前刑法第339條第1項、第
339條之2第1項、刑法第55條，第219條、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國107年12月4日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官林欽章法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國107年12月4日附表：
┌───┬────────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│├───┼────────────┼───────────┤│㈠│「台北地方法院地檢署監管│壹枚│││科」公文書傳真本上之「法││││務部監管科官防印」印文││├───┼────────────┼───────────┤│㈡│「法務部台北行政執行處凍│壹枚│││結管制執行命令」公文書傳││││真本上之「法務部監管科官││││防印」印文││└───┴────────────┴───────────┘【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條（修正前普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條之2（修正前由自動付款設備取得他人之物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。