裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第298號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第二九八號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 曹肇揆 律師右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第七六號，中華民國八十九年七月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第七四○二號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、結夥三人以上，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、丁○○（綽號「 阿安 」）曾於民國七十八年間及八十四年間，分別因懲治盜匪條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處罪刑確定並入監執行，而於執行中前後二度經假釋出監，惟因假釋中更犯罪致其假釋均被撤銷，不構成累犯。丁○○於八十七年九月間，在朋友 趙志奇 家中因介紹而認識甲○○，嗣並認識甲○○之朋友丙○○（綽號「 小五 」），丁○○平時即以「大姊」稱呼甲○○，因得知甲○○頗有錢財，竟與不詳姓名年籍綽號「 小邱 」（年約三十歲，另稱「 邱哥 」）、「 小江 」、「 白剛 」之成年男子及另一不詳姓名年籍之成年男子共五人（公訴人誤認為僅有丁○○、「小邱」、「小江」、「白剛」等四人），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十八年一月十日晚間十一時許，至甲○○之住處即設於桃園縣○○鄉○○路○○○號大樓樓下附近等候，於翌（十一）日凌晨零時許，見甲○○與其友人丙○○（綽號小五）等二人返回時，丁○○與「小邱」二人即上前向甲○○打招呼，此際事先與甲○○相約之朋友乙○○（綽號「 阿利 」）亦同時抵達，五人乃一同坐電梯至該大樓二十樓之八甲○○之租屋處，「小邱」經丁○○介紹後，假裝與甲○○寒喧之際，與「小邱」有犯意聯絡之在樓下等候之「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子等三人經「小邱」聯絡後即上樓敲門，丙○○適在門旁整理止滑墊，乃前去應門讓該三人進入屋內，「小江」等三人入屋後隨即作勢掏槍，並喝稱「不許動」，「小邱」見同夥入內，立即取出自己預藏之不具殺傷力之槍枝一把，頂著甲○○的頭，並喝令甲○○、丙○○及乙○○等人轉身面向牆壁背著沙發不准動，再由「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子等三人，將甲○○屋內之電話線剪斷（毀損部分未據告訴），將甲○○、丙○○、乙○○綑綁住，致使甲○○、丙○○、乙○○不能抗拒，再推由「小邱」、「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子共同搜括強取甲○○、丙○○、乙○○等人身上及甲○○屋內之財物，計甲○○被強取勞力士女用手錶一個、鑽戒三枚、血玉一個、行動電話手機五支（有諾其亞三支、小海豚全新一支、摩托羅拉一支）、電話卡0000000000、0000000000號兩片、懸掛車牌號碼0000000號之綽號「 阿明 」之人所有之汽車鑰匙一付、現金新臺幣（下同）三萬五千元、第一級毒品海洛因二小包半、第二級毒品安非他命十六兩、汽車駕照一枚；丙○○被強取黃金項鍊一條（重三兩多）；乙○○則因身上沒有被搜到重大財物而未得逞，此際丁○○則在沙發上與「小邱」交頭接耳，竊竊私語。丁○○與「小邱」、「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子強取甲○○、丙○○之財物得手後，「小邱」又喝令甲○○說出上開汽車鑰匙所使用之自用小客車停放在何處，經甲○○告知該車停放在該大樓地下室三樓後，由「小江」及「白剛」留在現場看管甲○○與丙○○，「小邱」則持上開槍枝與丁○○及另一不詳姓名之成年男子共同押著乙○○至該大樓地下室三樓，再強取綽號「阿明」之人暫時質押予甲○○保管使用之懸掛車牌號碼0000000號（引擎號碼為ＶＱ00000000Ａ）之自用小客車一部（按該車原車牌號碼為0000000號，係 廖大隆 之妻 陳素貞 所有，而於八十七年十月十九日上午六時許，在臺中市○區○○路一段一九六號前失竊後，再被懸掛 徐旭賢 所有之Ｐ七─九七一一號車牌，再由不詳年籍綽號「阿明」之人於八十八年一月初某日暫時交予甲○○做為質押之用），得手後，「小邱」、丁○○與另一不詳姓名之成年男子等三人旋駕駛該車押著乙○○離開現場，並於不詳處所將乙○○放下，嗣「小邱」與該不詳姓名之成年男子下車離去而將該車交由丁○○使用，約一小時後，「小邱」再以電話通知「小江」及「白剛」離開現場，「小江」及「白剛」等二人乃將甲○○鬆綁，並用抹布擦拭指紋後始離去。因甲○○等曾施用毒品，而不敢主動報案，嗣於同年二月三日晚間九時許，丁○○駕駛上開盜匪所得之懸掛車牌號碼0000000號自用小客車行經桃園縣桃園市○○街與泰昌二街口時為警查獲係失竊贓車（該車業經廖大隆領回），始經警循線查獲上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局與桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承有於前揭時間與綽號「小邱」等人前去甲○○住處及開走車牌號碼0000000號自用小客車，且為警查獲時正使用Ｐ七─九七一一號自用小客車等情不諱，惟矢口否認有強盜犯行，辯稱：因「小邱」於八十八年一月八日打行動電話要伊當晚約甲○○在中壢市某保齡球館與之見面，嗣其二人見面後談及「小邱」要拿回其之前因借錢而交予甲○○之一把手槍，因甲○○已將該槍轉賣予朋友，一時無法拿回，乃拜託伊向「小邱」講情給她一天時間取回槍枝，雙方乃約定隔晚再取槍，但因八十八年一月九日晚上，伊ＣＡＬＬ甲○○均未回機，故當晚十時許，「小邱」及其友人即押著伊，要伊帶他們到甲○○住處洽談還槍事宜，後因甲○○表示槍不在她那裡，致使「小邱」不滿，「小邱」即打電話給他的手下，通知他們上來，他們進來後，「小邱」隨即掏出槍來，且與手下綑綁甲○○等人，繼而開始搜括屋內財物及毒品，之後「小邱」就叫一名手下先將伊帶走，將伊載至內壢縱貫路邊等候約一小時，才見到「小邱」等人，「小邱」始將Ｐ七─九七一一號自用小客車交給伊，並叫伊聯絡甲○○還槍，伊都聯絡不到甲○○，所以尚未將車還甲○○之前，即為警查獲，伊自始至終均未參與共同強盜之犯行 云云 （見他字第五０三號偵查卷第八頁反面、第九頁；偵字第七四０二號偵查卷第八頁正、反面；第一審卷第三十三頁反面、第三十四頁正、反面；原審卷第三十一頁、第三十二頁）。本件之爭點在於「被告丁○○究竟是被『小邱』逼迫的，還是與『小邱』有共同強盜之犯意聯絡及行為分擔」，經查：
㈠、右揭事實，業據告訴人甲○○於警訊、檢察官偵訊、原審及本院訊問時指訴明確，並經證人丙○○證稱屬實，茲分別說明如下：
１、告訴人甲○○於警詢時稱：「綑綁我、『 阿力 』（應係「阿利」之誤）、『小五』（即丙○○）等三人，然後就洗劫我的勞力士手錶乙只、鑽戒三個、血玉一個、手機五支（有諾其亞三支、小海豚全新一支、摩托羅拉一支）、電話卡0000000000、0000000000號兩片、日產汽車車號0000000號三千ＣＣ一輛、現金三萬五千元、海洛因二兩半（應係二包半之誤）、安非他命十六兩、汽車駕照一枚，...『小五』部分被強盜黃金項鍊三兩多。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度他字第五０三號偵查卷第四頁正面）。
２、嗣於檢察官訊問時稱：「當時將近晚上十二點左右，綽號『阿安』之丁○○和他的朋友在我家樓下等，我、丙○○和他們共四人搭電梯回到我家，他就介紹他朋友『小邱』，不到五分鐘，又有人按門鈴，丁○○就說是他朋友，開門後就進來了三個人，手裝著要掏槍的樣子，當時『小邱』就把槍拿出來，槍口頂著我的頭；『小邱』的三個友人綑綁我、『小五』和『阿利』。」；「（檢察官問：他們離開時和丁○○一走？）答：是，他們三個人先押著『阿利』下樓去找他女朋友，因『阿利』女友在樓下車上等他（他們三人先下樓的是丁○○、「小邱」及另一不詳姓名之成年男子）。」等語（見同上他字卷第三十四頁背面至第三十五頁背面）。
３、另於原審調查時稱：「當天我要回家，我與丙○○、乙○○返回住處，在警衛室遇到丁○○及丁○○介紹之『小邱』，丁○○叫他『邱哥』，丁○○告訴我，有事要談，我們五人即到我二十樓之八租屋處。在屋內不到二分鐘，有人按門鈴，我自覘孔窺視後說不認識，丁○○即說『這是我朋友』，並開門讓三個年約二十幾歲之年輕人進來，進來三人均做拔槍的動作，並稱：『不許動！』，『小邱』以槍抵著我頭部，其他的人以屋內電線將我、『阿利』及丙○○反綁，丁○○及『小邱』留在客廳內，其他三人即進入房間內搜刮東西，我的皮包是放在桌上由『小邱』搜刮，其他三人搜完房間出來，再搜『阿利』及丙○○，丁○○與『小邱』交頭接耳」；「丁○○事後並無聯絡要還車，我也聯絡不到他。」等語（見原審卷第五二頁至第五三頁）；「『阿利』被丁○○、『小邱』挾持，『小邱』有拿槍抵住『阿利』的腰，和另一人共三人，將『阿利』押走，另兩人在場監視我們，過一個鐘頭後，他們才打電話進來，那兩人將我鬆綁，並用抹布擦拭指紋後才離去；丁○○都是翹著腿，『小邱』翻我的皮包」；等語（見原審卷第五十九頁至第六十頁）。
４、證人即另一被害人丙○○於檢察官訊問時結證稱：「（問：八十八年元月十日，在甲○○蘆竹中正路二十五號二十樓之八住處是否遭人搶劫？）對；（問：當時有那些人？）有四人，加上丁○○共有五人；有甲○○、我及後來一名來找甲○○之友人三人被綁起來；原與我們一起上來之丁○○之朋友拿出槍來叫我們不要動；他們先拿電線把我們三人綁起來；丁○○和他的朋友一起將甲○○之朋友帶走」等語（見偵查卷第五十四頁背面至第五十六頁正面）。
５、證人丙○○嗣於本院前審八十九年十月十三日訊問時證稱：「（問：案發情形如何？）答：當天我去我乾姊姊（指甲○○）家裡，要幫她弄地板，被告和他的朋友二人上來，因為什麼事情我也不知道，談話當中，被告的朋友就拿出一把槍出來，然後打電話叫他們樓下的朋友上來，他們上來之後就把我們用電線綁起來；（問：被搶何物？）答：一條金項鍊，三兩多，我沒有被搶錢」；「被告是和『小邱』一起上來的沒錯，上來之後甲○○和他們在講事情，我在弄地板，『小邱』有打電話下去，他的朋友很快就上來了；...當時沒有其他人進入，但上來的時候是五個人，還有甲○○的朋友，因為她是我們要上來的時候，他才到。被告沒有搶我，我沒有看到他動手，但是因為當時很亂，他們叫我們低頭的時候，被告是坐在房間前面的客廳那邊。」（本院前審卷上訴字第三一四一號審理卷第四十一頁至第四十二頁）等語大致相符。
㈡、懸掛車牌號碼0000000號（引擎號碼為ＶＱ00000000Ａ）之自用小客車一部，該車原車牌號碼為0000000號，係廖大隆之妻陳素貞所有，而於八十七年十月十九日上午六時許，在臺中市○區○○路一段一九六號前失竊後，再被懸掛徐旭賢所有之Ｐ七─九七一一號車牌，再由不詳年籍綽號「阿明」之人於八十八年一月初某日暫時交予甲○○做為質押之用之事實，業經告訴人甲○○陳述 綦詳 （原審卷第一一九頁至第一二Ｏ頁），並經廖大隆於警詢時陳述明確，並有被告所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車為警查獲時之照片二張附卷（偵字第七四Ｏ二號偵查卷第十五、十六頁）、廖大隆出具之贓物領據、車輛竊盜、車輛失竊資料個別查詢報表─查詢車輛認可資料在卷（他字第五Ｏ三號偵查卷第二九至第三一頁）可證。
㈢、本院認為被告丁○○下列辯解並不可採，其理由如下：
１、被告丁○○稱：因「小邱」於八十八年一月八日打行動電話要伊當晚約甲○○在中壢市某保齡球館與之見面，嗣其二人見面後談及「小邱」要拿回其之前因借錢而交予甲○○之一把手槍，因甲○○已將該槍轉賣予朋友，一時無法拿回，乃拜託伊向「小邱」講情給她一天時間取回槍枝，雙方乃約定隔晚再取槍，但因八十八年一月九日晚上，伊ＣＡＬＬ甲○○均未回機，故當晚十時許，「小邱」及其友人即押著伊，要伊帶他們到甲○○家云云，惟查：
⑴、告訴人甲○○於檢察官訊問時稱：「（問：丁○○說『小邱』欠你錢，押
一把槍，在你那裡？）答：不是，槍是丁○○押在我那裡，希望我幫他賣槍。（問：是什麼樣的槍？）答：是一把大榔頭，一把是九Ｏ槍。（問：是何時押在你那？）答：八十八年一月初，當時他說二把槍五十萬元就好了，（問：後來他有押一把槍在你那裡？）答：有，是大榔頭那把。（問：槍現在那裡？）答：我給『阿利』了，沒有給錢。」等語（他字第五０三號偵查卷第三十五頁背面）。
⑵、告訴人甲○○於本院更一審稱：「這件事與丁○○搶我的案件扯不上關係
，那是很久以前的事。確實丁○○有拿一把槍給我，我拿給『阿利』，因丁○○原來就有跟我借錢，我不知道那把槍是哪裡來的，我不知道，我根本不認識『小邱』。」等語（本院更一審卷第八Ｏ頁）。足徵被告丁○○與告訴人甲○○二人確實有槍枝關係，惟無從證明該槍枝是「小邱」持槍向告訴人甲○○借款而質押於告訴人處，是以被告之上開辯解，無從證明為真實，自難為有利被告之認定。
２、被告丁○○稱：八十八年元月十日晚上二十二時許，「小邱」及其朋友押著我，要我一同到甲○○住處云云，惟查：
⑴、告訴人甲○○於檢察官訊問時稱：「當時將近晚上十二點左右，綽號『阿
安』之丁○○和他的朋友在我家樓下等，我、丙○○和他們共四人搭電梯回到我家，他就介紹他朋友『小邱』」等語（他字第五Ｏ三號偵查卷第三十四頁背面），證人丙○○於檢察官訊問時稱：「我當時是在甲○○家樓下碰到丁○○及他的朋友」等語（偵字第七四０二號偵查卷第頁五十五頁），均未見到被告丁○○是被押去的。
⑵、至於證人 陳連順 於原審結證稱：「（問：你八十八年一月十日有無與被告
在一起？）答：實際日期不記得，大概是八十八年一月中旬某日晚飯後，我與他（指丁○○）在他觀音鄉住處後門聊天，然後來了一台車，下來三個人，有一人自他背後打了數拳，另外二人搭著他的肩膀就上車走了，我也騎機車回家了。」云云（原審卷第八十二頁），惟證人陳連順所稱毆打之情形，被告丁○○均未曾敘述過，且證人陳連順稱「晚飯後之時間」與被告丁○○於八十八年二月五日警詢時稱：「八十八年元月十日『晚上二十二時許』被押」（他字第五Ｏ三號偵查卷第九頁）之時間亦有不符，是以證人陳連順之證言，亦無從為有利被告之認定。
３、被告丁○○辯稱：僅有 伊及 「小邱」、「小江」及「白剛」四人，告訴人稱五人並不實在，惟查：
⑴、告訴人甲○○於八十八年一月二十五日警詢時稱：「我在我家住處『遭五
名』男子持槍強盜刼財」（他字第五Ｏ三號偵查卷第三頁背面），指出五人。
⑵、告訴人甲○○於檢察官訊問時稱：「（檢察官問：他們離開時和丁○○一
起走？）答：是，他們三個人先押著『阿利』下樓去找他女朋友，因『阿利』女友在樓下車上等他（他們三人先下樓的是丁○○、「小邱」及另一不詳姓名之成年男子）。（問：另二個人在樓上看著你們？）答：對」等語（見同上他字卷第三十六頁），證人丙○○於檢察官訊問時亦稱：「有人四，加上丁○○共有五人」等語（偵字第七四０二號偵查卷第五十四頁背面），二人均指參與者有五人。
⑶、告訴人甲○○於原審稱：「『阿利』他被丁○○、『小邱』挾持，『小邱
』有拿槍抵住『阿利』的腰，和另一人共三人，將『阿利』押走，另兩人在現場監視我們，過一個鐘頭後，他們才打電話進來，那二人將我鬆綁，並用抹布擦拭指紋後才離去」等語（原審卷第五十九頁），亦指出五人。
⑷、證人丙○○於本院前審稱：「上來的時候，是五個人，還有甲○○的朋友
，因為他是我們要上來的時候，他才到的。」（上訴字第三一四一號審理卷第四十三頁）。
從告訴人甲○○之指訴及證人丙○○之證言，應可確定，本件確實是被告丁○○、「小邱」、「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子，共五名至明，檢察官起訴書認定是四人，尚有未洽。
４、被告丁○○辯稱：現場並無乙○○這個人云云，惟查：
⑴、告訴人甲○○於八十八年一月二十五日警詢時稱：「綑綁我、『阿力』（
應係『阿利』之誤）、『小五』（即丙○○）等三人。」（他字第五Ｏ三號偵查卷第五頁正面）。
⑵、告訴人甲○○於檢察官八十八年四月六日訊問時稱：「當時是將近晚上十
二點左右，『阿安』和他的朋友在我家樓下等，後來我回到家時，見到他們，我和朋友丙○○和他們，四人搭電梯回到我家，他（指丁○○）就介紹他朋友『小邱』」；「在三個陌生人進來之前，『小五』有先去接『阿利』到樓上，當時是我們『五個人』先在房間裡面。」等語（他字第五Ｏ三號偵查卷第三十五頁），證人丙○○於檢察官訊問時稱：「（問：當天誰被綁起來？）答：有甲○○、我及後來甲○○一位來找她的朋友，三人被綁起來。」等語（偵字第七四Ｏ二號偵查卷第五十五頁）
⑶、告訴人甲○○於原審調查時稱：「當天我要回家，我與丙○○、乙○○返
回住處，在警衛室遇到丁○○及丁○○介紹之『小邱』，丁○○叫他『邱哥』，丁○○告訴我，有事要談，我們『五人』即到我二十樓之八租屋處」（原審卷第五十一頁背面）。
⑷、告訴人甲○○於本院更一審訊問時稱：「『阿利』這個人，在我與丙○○
要回家的途中，『阿利』打電話給我，說他從南部要來北部，他說他下交流道，我邀他來的」等語（本院更一審卷第七十四頁），證人丙○○於本院更一審訊問時稱：「我與甲○○到警衛室的時候，遇到『阿利』，在樓下有碰到丁○○與另外一個人，他們好像等了很久，過來與甲○○打招呼，我們五個人一同搭電梯上樓」等語（本院更一審卷第六十六頁）。
⑸、況被告對於被害人甲○○、丙○○被「小邱」等人動手行劫之事實亦未否
認，衡諸常情，被害人甲○○、丙○○亦無須捏造有另一被害人乙○○在場之必要。
⑹、又乙○○（綽號「阿利」）雖無正確年籍資料足供本院傳查，惟被害人王
岱芷於警訊時已指稱：伊朋友綽號「阿利」名叫乙○○等語（見偵查卷十三頁背面）；於檢察官偵訊時指稱：乙○○住北投等語（見偵查卷第二十七頁背面），而被告於警訊時亦供稱：被警方查獲時，身上之海洛因毒品並非行搶所分得，是伊事後向「阿利」購買的等語（見偵查卷第十頁）；於檢察官訊問時復供稱：伊沒有先拿一把九○手槍（大榔頭）叫甲○○去賣，有聽說是「小邱」拿給「阿利」去賣的，當天帶「小邱」去找甲○○是「小邱」說要找「阿利」拿那一把槍等語（見偵查卷第四十六頁背面），足證客觀上乙○○（綽號「阿利」）確有其人。
５、被告丁○○又辯稱：被害人甲○○前後指述乙○○何時進入甲○○住處等情顯有齟齬，並與被害人丙○○指訴不合，渠等指訴顯屬虛妄云云，惟查：
⑴、最高法院七十四年台上字第一五九九號判例要旨謂：「告訴人、證人之陳
述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」
⑵、被害人甲○○、丙○○對於被告丁○○與「小邱」二人與渠一同坐電梯至
該大樓被害人甲○○之租屋處，「小邱」以行動電話通知在樓下守候之「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子等三人上樓，「小江」等三人入屋後，「小邱」見同夥入內，立即取出預藏不具殺傷力之槍枝一把，頂著被害人甲○○的頭並喝令被害人甲○○、丙○○及乙○○等人不要動，再由「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子等三人以被害人王岱芷屋內之電線將被害人甲○○、丙○○、乙○○綑綁住，再推由「小邱」、「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子共同搜括強取被害人甲○○、丙○○、乙○○等人身上及被害人甲○○屋內之財物等基本事實陳述，並無不同。
６、被告丁○○另辯稱：「小邱」將Ｐ七─九七一一號自用小客車交給伊，並叫伊聯絡甲○○還槍，伊都聯絡不到甲○○，所以尚未將車還甲○○之前，即為警查獲云云，惟查：
⑴、告訴人甲○○於原審訊問時供稱：「（問：在八十八年二月三日，丁○○
有無用電話和你聯絡？）答：沒有」（原審卷第六十頁），於本院更一審供稱：「我都沒有搬離前揭住處」（本院更一審卷第一Ｏ二頁），被告對強盜如無犯意聯絡，為何不速將前揭自小客車迅速返還甲○○？自案發之八十八年一月十日晚上至八十八年二月三日晚間九時許為警查獲，長達二十多天，均未將前揭自小客車返還甲○○，足徵被告丁○○確實有為自己不法所有之意圖至明。
⑵、被告辯稱：伊不敢將車開回給甲○○，曾透過甲○○之友人 祁孝明 聯絡王
岱芷還車云云，證人祁孝明於本院前審八十九年十月二十七日訊問時證稱：被告經常到伊家聊天，因為被告那天有開車來伊家，伊沒有看到那台車，被告說要伊幫他找甲○○，被告的意思是要把車放在伊家，伊說不用，伊去找甲○○看看，但伊也沒有找到甲○○，被告是有交代伊幫他找王岱芷，但伊和被告都找不到人云云，惟被告於警訊時供稱：伊聯絡不到王岱芷，但有透過甲○○之朋友「 小黑 」聯絡，伊在等待甲○○與伊聯絡，尚未聯絡，所以沒有將車歸還甲○○云云（見偵查卷第九頁），於原審訊問時則改稱：曾打電話給甲○○，但甲○○說她損失很多，要伊賠償，伊很氣憤，因又不是伊的錯，為何要賠償，且搞的兩面不是人，所以未還她車子云云，被告先後就是否已與被害人甲○○聯絡還車等情，供述矛盾，足證被告所辯曾主動要歸還汽車云云，應為事後卸責之詞，證人祁孝明證述被告曾透過伊聯絡甲○○，欲歸還汽車云云，亦不足採，再佐以被告於警訊時供承：「因甲○○欠邱哥（按即小邱）槍支一事尚未還清楚，所以他被邱哥搶的Ｐ七─九七一一號自小客車均放在我處，我也一直把他的車子當交通工具使用（見同上他字卷第九頁背面）」等語觀之，衡情被告與「小邱」等人若無犯意之聯絡，「小邱」豈有無端將上開盜匪所得之排氣量為三千ＣＣ、價值不菲之名貴轎車交予被告使用，反使自己分得較少盜贓之理，足認被告所辯，顯悖於情理，要屬臨訟飾卸之詞，自無可採。
７、被告丁○○辯稱：伊在「小邱」強盜過程中，先被人押到地下室云云，惟查：
⑴、告訴人甲○○於檢察官訊問時稱：「（檢察官問：他們離開時和丁○○一
起走？）答：是，他們三個人先押著『阿利』下樓去找他女朋友，因『阿利』女友在樓下車上等他（他們三人先下樓的是丁○○、「小邱」及另一不詳姓名之成年男子）。」等語（見同上他字卷第三十六頁）。
⑵、證人丙○○於檢察官訊問時亦稱：「（問：後來丁○○是否與他的朋友一
起走？）答：是，丁○○和他的朋友一起將甲○○的朋友乙○○帶走。」等語（偵字第七四０二號偵查卷第五十五頁背面）。足徵被告丁○○稱其被人先押到地下室云云，顯非事實，自不足採。
８、被告丁○○辯稱：本件強盜案件發生時，被告雖有在場，惟被告在「小邱」等人強盜之前或其過程，既未在場指揮，更未動手參與任何強盜之行為，是以自難科被告以共犯罪責云云，惟查：
⑴、最高法院二十七年上字第一三三三號判例要旨謂：「刑法上之幫助犯，固
以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」
⑵、本案在「小邱」、「小江」、「白剛」及不詳姓名之成年男子共同強盜王
岱芷及丙○○之財物時，被告丁○○無親手參與實施，固經告訴人甲○○、證人丙○○陳述明確在卷，惟告訴人甲○○於檢察官稱：「（問：「小邱」在打刼時，丁○○在作什麼？）答：當時他坐在沙發上，和「小邱」小聲的講話，然後又表示他是很無辜的。（問：「小邱」有打丁○○？）答：沒有。（問：誰動手綁的？）答：有「小邱」的三個朋友，丁○○有無動手，我不知道，因當時我面對著牆壁。（問：丁○○有無被綁？）答：沒有。（問：是否電線不夠？）答：不是，還有很多電線，我轉身過來時就看到『小邱』和丁○○坐在沙發上，槍放在桌上，『小邱』就翻動我和『阿利』、『小五』的皮包等物」等語（他字第五Ｏ三號偵查卷第三十五頁反面）；於原審訊問時稱：「（問：丁○○在該處作何事？）答：他與『小邱』交頭接耳，丁○○就坐在那邊。」（原審卷第五十四頁背面），於本院更一審訊問時稱：「（問：在你家的時候，丁○○有無向『小邱』求情？答：沒有。不過，我有對丁○○說，你怎麼這樣子，我很難過，另外一個人就叫我不要講話，我平日都借錢給他，他居然帶人來我家搜括財物。（問：丁○○有無在你家被人家打？）答：沒有，他從頭到尾都是坐著，腳翹在沙發上，跟那些人講話」等語（本院更一審卷第七十五頁）。
⑶、本件帶「小邱」等人去甲○○家的是丁○○；在「小邱」等人強盜甲○○
財物時，丁○○亦在現場與「小邱」交頭接耳，竊竊私語；「小邱」等人強盜完畢，丁○○又與「小邱」等人共同離去；「小邱」等人強盜甲○○之自小客車後，亦係交由丁○○在使用中，凡此均足以證明，被告丁○○以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，揆諸前揭判例意旨，被告丁○○所為，仍應論以共同正犯。
㈣、對被強盜之財物之認定
１、甲○○於八十八年一月二十五日應警局調查時雖陳稱：「我是於八十八年一月十日二十二時多與友人『阿力（利）』、『小五』……共同為五名男子……洗劫我的勞力士手錶（半紅）乙只、鑽戒三個、血玉一個、手機五支（有諾其亞三支、小海豚全新一支、摩托羅拉一支）、電話卡00000000
00、0000000000號兩片、日產汽車車號00∣九七一一號三千ＣＣ一輛、現金三萬五千元、海洛因二兩半、安非他命十六兩、汽車駕照一枚」等語（見他字第五０三號偵查卷第三頁反面、第四頁）。
２、嗣於八十八年二月二十二日在警局偵訊時則稱：「丁○○……綽號叫『小邱』、『白剛』等人……就開始搜括我屋內之財物，我的行動電話貳支、鑽戒三枚（共壹克拉多）、古玉乙塊（圓狀……價值不斐）、勞力士女用手錶乙支（錶有碎鑽）、現金約新台幣伍萬元、安非他命數包」等語（見偵字第七四０二號偵查卷第十三頁正、反面）。
３、嗣於原審調查時又稱：「（問：被搜括何物？）答：如警訊中所述，海洛因有三小包，並不是二兩半」等語（見原審卷第五十二頁），前後供述並不一致，八十八年一月二十五日案發時記憶比較深刻，原則上，應以八十八年一月二十五日之警詢筆錄為可採，始無違日常生活之經驗法則。至於本院更一審訊問告訴人時，告訴人甲○○稱：「因為我跟『阿利』買安非他命的時候，就是買十六兩安非他命，且尚未拆封，所以我知道安非他命是十六兩，此外還有海洛因三小包，實際上二小包多一點，應該是二小包半，我並沒有說二兩半」等語（本院更一審卷第七十四頁），亦符合事理，是以甲○○於八十八年一月二十五日在警局之警詢筆錄記載「海洛因二兩半」之記載是錯誤的，應以甲○○在本院更正之陳述為可採。
４、又乙○○被強盜之財物部分，雖被害人甲○○於原審訊問時證稱：乙○○被強盜之財物部分，是乙○○後來回來告訴伊的，是現金九萬七千元、汽車一部、金鍊子及海洛因云云（見原審卷第五十二頁），惟乙○○（綽號「阿利」）並無正確年籍資料足供本院傳查證明屬實，況被害人甲○○於原審同日訊問時又稱：被告與「小邱」交頭接耳，他們五個人相繼毆打乙○○，因為他們在乙○○身上沒有搜到重大財物，「小邱」即說你（指乙○○）是大藥頭，怎麼會沒有錢等語（見原審卷第五十二頁反面），前後所述矛盾，尚不能單憑被害人甲○○有瑕疵之傳聞證據，而認被告丁○○及其同夥，確有搶得被害人乙○○之現金九萬七千元、汽車一部、金鍊子及海洛因等物，是此部份行為尚屬未遂。
㈤、最高法院發回意旨指出疑義之處，經查明如下：
１、發回意旨指出疑義之一：如被告及「小邱」等人初即意在強盜甲○○之財物，則於渠等見甲○○、丙○○返家時，為何不即由渠等五人將甲○○、丙○○押回甲○○租屋處逕行強盜財物，而只由上訴人及「小邱」與甲○○、丙○○一同搭乘電梯至甲○○租屋處，而留其他三人在該址樓下等候？經查：
甲○○之住處（二十樓之八）是一幢大樓，有警衛在管理，碰頭的地方是警衛室之事實，業經告訴人甲○○於本院訊問時供明（本院卷第七十三頁），丁○○在甲○○之租屋處等候，自必係在大樓出入口附近，該大樓出入口既有警衛在看守，衡情被告丁○○與「小邱」自不可能在大樓出入口警衛看守之處將甲○○、丙○○押回甲○○租屋處逕行強盜財物。
２、發回意旨指出疑義之二：假如被告有意強盜，其及「小邱」至甲○○租屋處後，於丙○○又外出接乙○○時，為何不乘甲○○單獨在家之際，即著手強盜財物？經查：乙○○是與甲○○、丙○○、丁○○及「小邱」一同上樓，丙○○並無外出接乙○○之事實，業經告訴人甲○○、證人丙○○於本院更一審訊問時供陳明確（本院更一審卷第六十六頁、第七十三頁），且被告丁○○於本院更一審訊問時亦供稱：「丙○○沒有外出」等語（本院更一審卷第三十五頁）屬實，證人丙○○既未外出接乙○○，是以上開疑義即不存在。
３、發回意旨指出疑義之三，關於「小邱」與甲○○發生爭執之原因為何？關於「小邱」是否與甲○○發生爭執，被告丁○○稱：「小邱跟甲○○說，『我帶錢來了，把槍還給我』，甲○○說『你先把錢給我，我再到其他的地方把槍拿回來』，小邱聽了之後，就跟甲○○說『你都在騙我』，所以小邱就打電話叫他們二個朋友『小江』、『白剛』進來」云云（本院更一審卷第三十六頁），但告訴人甲○○則否認有爭執之事（本院更一審第七十三頁），證人丙○○證稱：「我在門口的裡面弄止滑墊，其他的四人在講話」（本院更一審第六十六頁），亦未證稱有爭執之事，是以被告丁○○辯稱甲○○與「小邱」為槍枝之事而爭吵云云，顯非事實。
㈥、本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、攜帶兇器強盜罪之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以使用為必要。本件共犯「小邱」攜帶不具殺傷力之槍枝，為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，「小邱」持槍枝犯強盜罪，自應論以攜帶兇器之加重強盜罪（最高法院九十一年度台上字第四０七八號判決採同一見解）。此外，按「刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，本院固著有七十六年台上字第七二一○號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第一○九號解釋又認『以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯』，明示將『同謀共同正犯』與『實施共同正犯』併包括於刑法總則第二十八條之『正犯』之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第二十八條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯。」最高法院八十九年度台非字第九十二號判決採同一見解。被告丁○○在現場雖未參與或分擔行為，惟因在場共同參與分擔實施強盜犯罪行為之人有「小邱」、「小江」、「白剛」及另一不詳姓名之成年男子，已達三人以上，故被告丁○○仍應成立攜帶兇器結夥三人以上強盜罪
㈡、被告丁○○及其他共犯所犯攜帶兇器（槍枝），結夥三人以上強盜他人財物行為後，懲治盜匪條例及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，分別經總統於九十一年一月三十日明令公布廢止及修正，並自同年0月0日生效，而在懲治盜匪條例未公布廢止生效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用相關修正前刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之餘地，但懲治盜匪條例之廢止與刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之修正，係同時公布生效，立法目的在以修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪取代相關之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第三百三十條第一項發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因其廢止前後均有刑罰規定，仍屬刑法第二條第一項之行為後法律之變更，且修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑為處七年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪其法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，有利於被告，依刑法第二條第一項規定比較該二法律，而適用較有利之修正後刑法第三百三十條第一項予以論科。
㈢、被告丁○○意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使被害人乙○○不能抗拒，而取被害人乙○○之物未得逞部分，係犯同條第二項、第一項加重強盜未遂罪。
㈣、被告強取被害人甲○○之海洛因及安非他命後之持有行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級毒品及持有第二級毒品罪，兩罪係一行為觸犯數罪，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。
㈤、被告與不詳姓名綽號「小邱」、「小江」、「白剛」之成年男子及另一不詳姓名之成年男子間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告與「小邱」等上開五人同時強取被害人甲○○、丙○○、綽號「阿利」之乙○○等三人之財物，係以一行為觸犯修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜及同條第二項、第一項加重強盜未遂罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重即修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜罪處斷。又被告所犯上開加重強盜罪與持有第一級毒品罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之加重強盜罪處斷。公訴人就被告所犯上開持有第一、二級毒品罪，於起訴法條雖未論及，惟起訴事實已記載明確，且與起訴之盜匪罪屬牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得合一審理。
㈥、又本件並未扣得「小邱」前開所持之槍枝，且「小邱」亦未持以擊發，依卷內證據資料，尚乏確切證據足以認定「小邱」所持有者係屬具有殺傷力之槍枝，併予指明。
㈦、公訴意旨另指被告之同夥「小江」等人以甲○○屋內之電線將甲○○、丙○○、「阿利」等人綑綁住，以此非法之方法剝奪甲○○、丙○○、「阿利」等人之行動自由部分，另涉有刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪云云，惟按強盜於行劫時，綑縛被害人，係屬施用強暴使人不能抗拒之實施行為，不另成立妨害自由罪（最高法院二十二年上字第二０六四號、二十四年上字第四四０七號判例意旨參照），公訴人誤認被告另涉妨害自由罪部分，容有未洽，惟因檢察官認為此一部分與前加重強盜罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審以罪證明確，對被告丁○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、原審誤認被告丁○○強盜被害人乙○○部分為強盜既遂，尚有未合。
㈡、原判決認定被告強盜所得之毒品，將第一級毒品海洛因二小包半，誤認定為二兩半，亦有未合。
㈢、又被告強盜所得之財物除前開自用小客車（引擎號碼為ＶＱ00000000Ａ），業經發還被害人，及前揭強盜所得之第一、二級毒品，雖屬違禁物，不得非法持有，惟未查獲扣案，業已滅失，故不另為發還被害人及沒收銷燬之諭知外，其餘強盜所得之財物，並未扣案，亦無證據證明尚屬存在，原審諭知發還被害人甲○○、丙○○及乙○○，亦有不當。
㈣、上訴人本件所犯攜帶不具殺傷力之兇器槍枝，結夥三人以上強盜他人財物行為後，懲治盜匪條例及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，分別經總統於九十一年一月三十日明令公布廢止及修正，並自同年0月0日生效，而在懲治盜匪條例未公布廢止生效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用相關修正前刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之餘地，但懲治盜匪條例之廢止與刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之修正，係同時公布生效，立法目的在以修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪取代相關之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第三百三十條第一項發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因其廢止前後均有刑罰規定，仍屬刑法第二條第一項之行為後法律之變更，且修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑為處七年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪其法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，有利於上訴人，原審未及依刑法第二條第一項規定比較該二法律，而適用較有利之修正後刑法第三百三十條第一項規定對上訴人論科，自有未當（本件最高法院判決發回意旨亦同此指摘）。
四、被告丁○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，而無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所示之科刑及執行紀錄（有本院被告全國前科紀錄表），本件雖非累犯，然顯見其素行不良及其犯罪之手段、所生之危害以及犯後態度不佳，不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。
五、按強盜所得財物如事實上業已發還被害人，即 無庸 再為發還之諭知，本件強盜所得之前揭引擎號碼為ＶＱ00000000Ａ之自用小客車一部，業經發還被害人，有廖大隆出具之贓物領據附卷可憑（見同上他字卷第三十頁正面），自無庸就此部分強盜罪所得之財物為發還被害人之諭知。前揭強盜所得之第一、二級毒品，係屬違禁物，不得非法持有，且未查獲扣案，爰不另為發還被害人及沒收銷燬之諭知。至「小邱」所持之前揭槍枝，並未扣案，復乏確切證據證明尚屬存在，亦不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項，修正後刑法第三百三十條第一項、第二項、刑法第二條第一項前段、第五十五條，第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十八日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十二年八月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。