裁判字號：臺灣高等法院105年非抗字第10號民事裁定
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院民事裁定105年度非抗字第10號再抗告人 趙天民 代理人 鄭惠蓉 律師上列再抗告人因與相對人 蔡育仁 間拍賣抵押物事件，對於中華民國104年11月18日臺灣士林地方法院104年度抗字第234號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告費用由再抗告人負擔。
事實及理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：案外人 趙弼 （按為再抗告人之被繼承人）於民國79年12月間積欠相對人新臺幣400萬元，並簽發到期日為80年1月31日之同額本票（下稱系爭本票）予相對人，惟系爭本票屆期未兌現，再抗告人繼承 趙弼如 原法院104年度司拍字第185號裁定（下稱第185號裁定）附表所示之不動產（下稱系爭不動產）已經趙弼設定抵押權（下稱系爭抵押權）予相對人，聲請裁定准許拍賣抵押物等語。原法院以第185號裁定准予拍賣系爭不動產。再抗告人不服提起抗告，經原法院於104年11月18日以104年度抗字第23
4號裁定（下稱原裁定）駁回再抗告人之抗告，再抗告人不服，提起本件再抗告。
二、再抗告意旨略以：系爭抵押權為第4順位普通抵押權，自借貸債權到期日80年3月31日起至95年3月31日止期間，相對人並未向債務人 趙弼為 請求或起訴，亦未取得與確定判決同一效力之執行名義，復未於時效完成後5年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權歸於消滅。又再抗告人已向原法院提起確定抵押債權不存在暨塗銷抵押權登記訴訟（案號：103年度重訴字第350號，下稱系爭確認抵押債權不存在訴訟），實體訴訟較非訟事件裁定為重，依舉重明輕之法理，並兼顧再抗告人利益，聲請在後拍賣抵押物裁定事件既無確定實體上權利義務關係，亦無民法第129條所定時效中斷之事由，僅徒使法院踐行無益程序，且無端課再抗告人重複負擔聲請費用之責任，顯欠缺權利保護必要。另再抗告人之本件抗告行為，係因原法院系爭確認抵押權不存在訴訟案曠日費時，為伸張或防衛權利所必要者，應免除再抗告人負擔本件程序費用，原裁定適用法規顯有錯誤，爰聲請廢棄原裁定及原法院104年度司拍字第185號裁定，並駁回相對人在原法院之聲請云云。
三、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指抗告法院裁定違背法規或現存判例解釋者而言（最高法院71年台再字第210號判例意旨參照）。又按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。而聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院94年台抗字第270號裁定意旨參照）。查，本件相對人於原法院聲請裁定准許拍賣系爭不動產，已提出系爭本票、戶籍謄本、土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書等件為證（見原法院104年度司拍字第185號卷第14頁、第31至36頁、第81至84頁），經原法院司法事務官為形式審理，認合於規定而准許相對人拍賣抵押物之聲請。再抗告人提起抗告，原裁定以：再抗告人雖提起系爭確認抵押債權不存在訴訟，並抗辯系爭本票債權已罹於時效，且逾民法第880條所定5年除斥期間等語，然此為兩造間實體上爭執，非拍賣抵押物之非訟程序得加以審究為由，駁回其抗告。本件相對人既已釋明系爭不動產提供人及債務人趙弼有抵押權及債權存在，再抗告人因繼承取得系爭不動產，原法院第185號裁定予以准許拍賣抵押物，及原裁定駁回再抗告人之抗告，均核無違誤。再抗告人雖以相對人系爭本票債權已罹於時效，且相對人未於5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權依民法第880條規定業已消滅，復經再抗告人向原法院提起系爭確認抵押債權不存在訴訟於前，相對人始聲請拍賣抵押物裁定於後，徒行無益程序，欠缺權利保護必要云云。然系爭抵押權所擔保之債權，是否已因罹於時效而消滅屬實體上之爭執，需經調查證據等訴訟程序以確定紛爭，自應由再抗告人依其所提起系爭確認抵押債權不存在訴訟以解決爭議，並非拍賣抵押物裁定僅作形式審查之非訟程序所能解決，尚不因再抗告人所提起系爭確認抵押債權不存在訴訟在前，相對人聲請本件拍賣抵押物事件於後，即認相對人本件聲請欠缺權利保護必要。另本件相對人聲請拍賣抵押物為有理由，再抗告人以前開理由提起抗告既無理由，依民事訴訟法第78條、第95條規定本應由再抗告人負擔抗告程序費用，再抗告人提起抗告，尚難認係伸張或防衛權利所必要，再抗告人仍執前詞，提起本件再抗告，非屬正當，原裁定並無再抗告人所指適用法規顯有錯誤之情形，其提起本件再抗告，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國104年1月30日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官游悅晨法官蔡政哲正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國105年2月1日
書記官廖月女