臺灣高等法院110年度上訴字第396號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第396號刑事判決

裁判日期：民國110年03月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第396號上訴人 葉雨閻 即被告選任辯護人 劉鴻傑 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1454號，中華民國109年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第20508號、第21737號）提起上訴，判決如下：
主文原判決關於定執行刑及沒收宣告撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。均緩刑肆年，並應依一Ｏ九年八月十七日臺灣新北地方法院一Ｏ九年度司附民移調字第一四五三號調解筆錄成立條款，繼續履行給付予 柯妮臻 ；且應於本判決確定之次月起，每月十日，給付新臺幣（下同）伍仟元予乙○○，共應給付拾萬元（包括已經提存之壹萬貳仟伍佰元）。
犯罪事實
一、甲○○（原名 葉曉琪 ）於民國109年3月某日，加入「 王麗華 」等成年人所屬詐欺集團，意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，甲○○先將其第一商業銀行000-00000000000號帳戶及遠東國際商業銀行000-00000000000000號帳戶，提供給詐欺集團成員作為匯入詐欺贓款使用，再以附表所示詐欺方法，致柯妮臻、乙○○陷於錯誤而分別匯入3萬元、30萬元，並由詐欺集團成員通知甲○○提領贓款。甲○○可自行就提領之款額抽取4％報酬，其餘贓款則於新北市○○區○○路000號前，交給詐欺集團成員收受。柯妮臻、乙○○匯款之後均察覺被騙而報警，因而查獲。
二、案經乙○○、柯妮臻訴由新北市政府警察局土城分局、永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之人於警詢之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告甲○○依然同於原審之有罪陳述，對於犯罪事實均坦白承認，並捨棄上訴狀記載關於否認犯罪的辯解（本院卷第126頁）核與告訴人柯妮臻、乙○○之指訴相符，並有告訴人乙○○之板信商業銀行匯款申請書影本、告訴人柯妮臻之中國信託銀行存摺影本匯款資料及LINE對話紀錄、被告之遠銀帳戶客戶基本資料查詢、帳戶交易細表及存摺影本、被告之一銀帳戶存摺影本、被告於109年3月9日12時44分許、12時53分許，前往新北市○○區○○路000號遠東國際商業銀行雙和分行補摺及臨櫃提領30萬元贓款之監視錄影照片、被告之臉書訊息及LINE對話紀錄截圖可證。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)本案犯行是由多人縝密分工完成之集團性犯罪，包括與被告聯繫提供帳戶之人、指示被告前往提領贓款者、打電話並分別冒用數種身分向告訴人柯妮臻、乙○○施用詐術者、「王麗華」及被告，行為人數至少3人以上，核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，共2罪。
(二)被告與「王麗華」及所屬詐欺集團成員（卷內並無證據證明行為人有未滿18歲之人）具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)所犯2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
(四)被告坦承犯行，已與告訴人柯妮臻成立調解，分期履行中（本院卷第41、77、79頁）告訴人乙○○部分則因未到庭調解或陳述意見，以致未能達成和解；但被告願意分期給付，賠償告訴人乙○○10萬元(本院卷第125頁）且已於109年11月30日在臺灣新北地方法院為告訴人乙○○提存12500元，有原審調解筆錄、109年度存字第2180號提存書(本院卷第109頁）可證。可認確有悔意，各罪均依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事由：
(一)原審為被告科刑諭知，雖有論據；惟查：１、原判決就被告所犯2罪，分別量處6月、7月有期徒刑，雖均不得易科罰金，但有期徒刑6月部分，依刑法第41條第3項規定，得易服社會勞動，依刑法第50條第1項但書規定，2罪不得併合處罰。
原審一併定應執行刑部分，應予撤銷。２、基於原審就已經調解成立之告訴人柯妮臻部分之犯罪所得不予宣告沒收之同一事理，被告於本院已經為告訴人乙○○提存12500元，如上所述，原審未及審酌。原判決此部分犯罪所得之沒收宣告，應併撤銷，
(二)審酌被告貪圖較一般工作報酬高且速得，致使告訴人柯妮臻、乙○○蒙受金錢損失；惟念坦承犯行，犯後態度尚稱良好及上述減刑事由，參酌被告之犯罪動機、目的、手段、參與程度、所得利益、被告供稱高職畢業、任職廚房工作，月薪32000元、貧窮、沒有不動產、須扶養父親等情狀，分別量處如主文所示之刑。
(三)依現有證據，被告於109年3月9日11時44分許，提領告訴人柯妮臻轉帳匯入一銀帳戶之3萬元、同日12時53分，提領告訴人乙○○匯入遠銀帳戶之30萬元，並均自行抽取4％佣金報酬（即30000×4％＋300000×4％＝13200）應認被告之犯罪所得共13200元；然因告訴人柯妮臻被詐欺之3萬元部分，已經以15000元達成和解，有調解筆錄可憑(本院卷第41頁）告訴人乙○○部分之犯罪所得12000元，被告已經為告訴人乙○○提存12500元，均已足以剝奪被告於此2犯行之犯罪利得，依刑法第38條之2第2項規定，均不另宣告沒收。
(四)被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。一時失慮，觸犯法律，坦承犯行，並與告訴人柯妮臻達成調解、承諾賠償告訴人乙○○，經此偵審程序，應已知所警惕而無再犯可能，因認所宣告之刑皆以暫不執行適當，併均宣告緩刑如主文；斟酌告訴人乙○○所受損害重大，且為確保被告記取教訓，切實履行與告訴人柯妮臻之分期賠償給付，並依被告及辯護人之陳述（本院卷第125頁）依刑法第74條第2項第3款規定，各宣告緩刑負擔如主文。被告若未遵循緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊偵查起訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第二庭審判長法官郭豫珍
法官錢建榮法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉書豪中華民國110年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：犯罪事實編號告訴人詐騙方式匯款時間匯款金額提款時間提領地點提領金額1柯妮臻109年3月9日10時26分許，電話聯繫柯妮臻，假冒姪女 林曼君 ，互加LINE好友，佯稱急需用錢，向柯妮臻借款，致柯妮臻陷於錯誤，依詐欺集團指示，以ATM轉帳匯款於一銀帳戶。109年3月9日11時許3萬元109年3月9日11時44分許新北市○○區○○路0段000號統一超商樂華門市告訴人柯妮臻轉帳匯入3萬元2乙○○109年3月9日11時37分許，電話聯繫乙○○，假冒友人廖協理，佯稱買賣土地需要資金周轉，致乙○○陷於錯誤，依詐欺集團指示，臨櫃匯款於遠銀帳戶。109年3月9日11時42分許30萬元109年3月9日12時53分許新北市○○區○○路000號遠東國際商業銀行雙和分行30萬元