裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國105年06月28日
裁判案由：違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第19號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李○○（姓名、年籍及住所等均詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列被告因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第23288號），本院判決如下：
主文李○○犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、李○○前於民國99年間因幫助詐欺案件，經本院以99年度易字第1709號判處有期徒刑3月確定，經移送執行，於100年6月24日因徒刑執行完畢。詎李○○猶不知悔改，其與代號0000甲000000之成年女子(姓名、年籍詳卷，下稱A女)自103年11月至104年7月間為男女朋友關係，李○○於95年間，已知悉其為人類免疫缺乏病毒（即愛滋病）之感染者，明知與他人進行性行為時，若未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，即屬危險性行為，竟基於隱瞞其為人類免疫缺乏病毒感染者，而與他人進行危險性行為之接續犯意，自103年11月間至104年3月間，以每週2次之頻率，在李○○、A女之住處(地址詳卷)或臺中市○區○○路與忠太東路交岔口之旅館內，多次在未使用保險套情況下，進行未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，嗣因A女於104年3月間發現李○○至醫院就診，心覺有異而詢問李○○，李○○坦承其為HIV感染者，A女即至醫院抽血檢驗，但未能證實有因而感染人類免疫缺乏病毒，未致生傳染於人之結果而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者之姓名及病歷等有關資料者，除依法律規定或基於防治需要者外，對於該項資料，不得洩漏，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第14條定有明文。本院係因業務而知悉感染者即被告李○○、被害人A女之姓名等有關資料，揆諸上開說明，本件刑事判決關於被告及被害人A女之詳細姓名、年籍等資料，均不得予以揭露，僅分別記載被告李○○、被害人A女，其詳細姓名、年籍均詳卷內彌封資料，核先說明。
二、證據能力部分
（一）按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第13頁正面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第36頁正面），且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第36頁至第37頁正面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第12頁、第114頁反面至第115頁正面；本院卷第12頁反面、第37頁反面），核與證人即被害人A女於偵查中證述之情節相符（見偵卷第119頁反面至第120頁正面），復有全國醫療服務證明卡影本（見偵卷第22頁）、臺中市政府衛生局105年1月28日中市衛疾字第0000000000號函及所附之傳染病個案（含疑似病例）報告單（見本院卷第17至18頁）、衛生福利部疾病管制署105年1月26日疾管愛核字第0000000000號函（見本院卷第20頁）、中山醫學大學附設醫院105年2月22日中山醫大附醫法務字第0000000000號函及所附之被告病歷資料影本（見本院卷第31頁）等資料在卷可稽，足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項授權中央主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）參照世界衛生組織相關規定訂定該條例所指「危險性行為」之範圍，而該署97年1月10日所發布施行之「危險性行為之範圍標準」第2條明確規定，危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。本案被告明知自己為人類免疫缺乏之病毒感染者，隱瞞被害人A女上情並與其進行未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，而未致傳染於人，核被告所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之傳染人類免疫缺乏病毒未遂罪。
（二）按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為，於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。被告雖有自103年11月間至104年3月間，隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者之事實，與被害人多次在未使用保險套情況下，進行未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，致傳染於人未遂之行為，然係基於明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，致傳染於人之單一犯意為之，且係在密切接近之時、地實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
（三）被告前於99年間因幫助詐欺案件，經本院以99年度易字第1709號判處有期徒刑3月確定，經移送執行，於100年6月24日因徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告已著手於傳染人類免疫缺乏病毒犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告隱瞞自身為人類免疫缺乏病毒之感染者，未考量被害人A女與之性交將可能受其感染，其所為固不足取，惟斟酌被告與被害人A女於案發當時係合意為性交行為，被告所實施犯罪手法並非極其惡劣，其所為實與以強暴、脅迫等違反他人意願方式而對他人強制性交之情有別，且被告於本院審理期日與被害人A女達成和解，有本院105年度司中調字第262號調解程序筆錄附卷可佐，且被害人A女亦表示不追究本件刑事責任，請從輕量刑等語（見本院卷第38頁反面），是被告犯行固應依法處斷，惟考量其犯罪情節，縱科以被告減輕其刑後之最低刑度有期徒刑2年6月，就被告而言仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認其犯行縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本件確有情輕法重之情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加而後遞減之。
（五）爰審酌被告事先知悉其為人類免疫缺乏病毒之感染者，與他人進行性行為時，若未全程使用保險套隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，即極易將人類免疫缺乏之病毒感染與對方，竟忽視被害人A女遭感染之風險，隱瞞且率意從事上開危險性行為，且致使被害人A女曝露在遭傳染人類免疫缺乏病毒之嚴重風險，犯罪所生之潛在威脅甚大，幸被害人A女經檢驗證實未遭感染，且被告犯後始終坦認犯行，態度尚佳，另參酌被告與被害人於本院審理中達成和解，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告雖有上開前案科刑執行情形，惟至本案宣判時，既已逾前案有期徒刑執行完畢後5年以上，且被告於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，按諸前揭說明，自符合刑法第74條第1項第2款宣告緩刑之要件。又被告雖因一時失慮，致罹刑典，然其犯罪後既已坦承犯行，復與被害人達成和解，且被害人表示不追究本件刑事責任，並請求本院從輕量刑，業如前述，足徵被告確有悔意，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當應知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑5年，併依刑法第93條第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束，確保被告知所惕儆，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第74條第1項第2款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年6月28日
刑事第十庭審判長法官林三元
法官周瑞芬法官徐右家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫曉鳳中華民國105年6月28日附錄本案論罪科刑法條：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條：
明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上12年以下有期徒刑。
明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。