裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第252號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第252號上訴人即被告李 陳雄 選任辯護人 王正宏 律師（扶助律師）
吳昆達 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第1008號中華民國105年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵緝字第327、328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國101年2月初，與戊○○（業經判刑確定）共同籌組CALL客詐騙集團，由甲○○負責在大陸地區廈門市僱用大陸地區女子擔任CALL客秘書（下稱大陸CALL客秘書），由戊○○擔任控台，負責在臺北市西門町、新北市三重地區租屋當作據點，並招攬車手，與大陸CALL客秘書聯繫，接受下單，再指派旗下車手依大陸CALL客秘書所編撰之情節，扮演大陸CALL客秘書所虛擬之角色，出面向被害人收取款項。車手於收取款項後，即將款項交予戊○○，由戊○○將詐騙款項交予丙○○（業經判刑確定）或丙○○不再參與後之不詳成年人，俟其結算車手薪資後，再將薪資轉發給車手。乙○○（業經判刑確定）於101年2月間加入上開詐騙集團，擔任車手，並於同年4月間，戊○○得知懷孕淡出擔任控台後，由乙○○開始擔任控台，領取每月新臺幣（下同）4萬元之控台薪資。其後，戊○○僅負責將車手收取被害人之款項交予丙○○（或丙○○不再參與後之不詳成年人），及乙○○經指派擔任車手而無法擔任控台時，前往據點擔任控台。丙○○則自101年3、4月間起，依甲○○之指示，每週一、三向戊○○收取詐騙款項，自所收取之詐騙款項，結算車手薪資，將薪資部分交予戊○○，由戊○○於隔日發給車手，而將所餘詐騙款項輾轉匯給甲○○。其等每次犯罪手法，係下手車手與擔任該次控台之乙○○（如乙○○擔任車手時，則由戊○○控台）、負責轉交該次被害人款項之戊○○、負責收取該次被害人款項輾轉匯給甲○○之丙○○（或丙○○不再參與後之不詳成年人）、甲○○及其他大陸詐騙集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以戊○○所承租之房屋為控台據點，先由大陸CALL客秘書開發客源，隨機撥打電話給臺灣地區之男性客人，俟大陸CALL客秘書跟男性客人培養感情後，與男性客人裝熟攀談、建立信任關係，博取同情並佯表愛意，再佯稱下列所述之各項不實藉口，使男性客人誤信為真，陷於錯誤，願意相約見面並提供金錢援助。大陸CALL客秘書隨即以電話與擔任控台之戊○○或乙○○聯絡，說明接見男性客人之姓名、收錢之數額、見面之時間與地點等話術事項，再由車手與大陸CALL客秘書通話，詳細說明男性客人姓名、職業、特徵、穿著、家庭生活狀況等背景資料及過往在電話中聊天之內容，並告知用以欺騙男性客人所虛構之「假身分」背景資料、使用之詐術及男性客人答應提供金額等事項（此即「對話」）。車手則配合扮演大陸CALL客秘書所虛擬之角色接待男性客人，陪同吃飯聊天逛街，向男性客人示愛，藉機收取金錢，再於每次下檯後隨即向大陸CALL客秘書詳細說明與男性客人見面時之互動詳情（此即「回話」），使大陸CALL客秘書得以進一步以電話與客人培養感情，再伺機以各種虛構情節，繼續要求被害人代為清償支付、借款或資助金錢，致下列男性客人陷於錯誤，在指定地點見面，進一步受騙交付財物，而為下列詐騙情事：
㈠於101年6月26日15時許，己○○（已於臺北市政府警察局
萬華分局就乙○○部分提起告訴，乙○○此部分之犯行並已判決確定）接獲自稱「 林佳瑤 」之大陸CALL客秘書來電，以週轉為由借貸20萬元。然己○○因該「林佳瑤」先前多次向其借貸，已生警覺，乃訴警究辦。經警指示己○○於當日17時許，邀約「林佳瑤」在臺北市○○區○○○路○○○號前見面，並由己○○向出面取款之乙○○提議另覓隱密地點交款，雙方隨即轉往臺北市○○區○○路○段00號0樓○○大飯店000室。俟於交付款項之際，員警即上前逮捕乙○○，致未得逞。
㈡於101年9月19日，自稱「 葉靜如 」之大陸CALL客秘書撥打
電話給丁○○佯稱母親罹癌，急需醫療費用，丁○○乃在臺北市○○街○○號處，交付90萬元給負責出面取款之乙○○。
乙○○於收受上開款項後，交予擔任控台之戊○○，再由戊○○轉交丙○○。嗣由丙○○將上開款項輾轉匯給甲○○。㈢於101年9月25日，自稱「葉靜如」之大陸CALL客秘書復打
電話予丁○○佯稱母親欠繳健保費及住院費，丁○○乃在臺北市○○街○○號處，交付40萬8千元給負責出面取款之乙○○。乙○○於收受上開款項後，交予擔任控台之戊○○，再由戊○○轉交丙○○。嗣由丙○○將上開款項輾轉匯給甲○○。
㈣於101年10月5日，自稱「葉靜如」之大陸CALL客秘書復打
電話給丁○○佯稱母親昏倒，須注射血小板補充，丁○○乃在臺北市○○街○○號處，交付67萬元給負責出面取款之乙○○。乙○○於收受上開款項後，交予擔任控台之戊○○，再由戊○○轉交丙○○。嗣由丙○○將上開款項輾轉匯給甲○○。
㈤於101年10月9日，自稱「葉靜如」之大陸CALL客秘書復撥
打電話予丁○○佯稱母親須再注射血小板，丁○○乃在臺北市○○街○○號處，交付78萬元給負責出面取款之乙○○。乙○○於收受上開款項後，交予擔任控台之戊○○，再由戊○○轉交不詳成年人。嗣由不詳成年人將上開款項輾轉匯給甲○○。
㈥於101年10月13日，自稱「葉靜如」之大陸CALL客秘書復撥
打電話予丁○○佯稱母親須整型裝人工乳房及購買保養品，惟丁○○經警方告知，業已知悉「葉靜如」係詐騙集團成員，乃假意與對方相約於同日14時15分許，在臺灣高鐵嘉義太保站見面付款，並通知警方。負責出面取款之乙○○即偕同知情之 廖有得 （業經判刑確定）於當日共同搭乘高鐵至嘉義太保站，由共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡之廖有得在旁把風、警戒，而由乙○○出面取款。丁○○遂將佯裝有現金350萬元、實際僅10萬元之禮盒交予乙○○。乙○○取款後欲離開之際，在旁埋伏之警員隨即上前逮捕乙○○、廖有得而未遂。
二、警方先於101年6月26日15時乙○○向己○○取款時查獲乙○○，並扣得戊○○所有提供予乙○○使用之附表編號⒈所示SAMSUNGANYCALL黑色手機1支（含SIM卡1枚)；又於
101年10月13日乙○○向丁○○取款時查獲乙○○，並扣得乙○○所有如附表編號⒉所示SAMSUNG廠牌行動電話1支、廖有得所有如附表編號⒊所示HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚)，警方再持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，於102年1月31日前往戊○○男友 林豐正 位於臺北市○○區○○街○○○巷○號0樓住處搜索，扣得戊○○所有如附表編號⒋所示SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚）、附表編號⒌所示華碩廠牌筆記型電腦1臺等物。
三、案經丁○○訴由嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人於本院準備程序、審理時均同意列為證據使用（見本院卷第69、70、114、115頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告3人及其等之辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有參與事實欄所載之詐欺取財犯行，惟辯稱：伊不是主要負責人，主要負責人是大陸人，伊只是中間介紹抽取傭金云云。
二、惟查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即共犯戊○○、乙○○於警詢、偵
查時供承不諱（戊○○部分見嘉義縣警察局嘉縣警刑科偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第6頁-第8頁反面、第10頁-第12頁反面、第13-14頁、第20頁-第21頁反面、第24頁-第25頁反面，101年度偵字第6699號影印卷二《下稱影偵卷二》第39-42頁、第81-82頁、第108-109頁。乙○○部分見警卷第35-38頁、第39-41頁、第43-45頁，101年度偵字第6699號影印卷一《下稱影偵卷一》第130頁-第13
2頁反面，影偵卷二第51-52頁、第100-101頁），並經證人即告訴人己○○於警詢及偵查中對於101年6月26日如何遭詐騙集團成員乙○○詐騙與查獲該次詐騙之經過指述甚詳（見原審卷第296-310頁）。另證人即告訴人丁○○於警詢時證稱：我於101年6月底開始接到自稱「葉靜如」小姐打來的電話，利用一些詐騙話術，並告訴我她奶奶在加拿大有一棟房子，價值l千萬元，將來財產可以歸她所有，就可以將錢還給我了，我不疑有他因而遭詐騙金錢得逞，並詳述其前後5次遭詐騙之過程及被告與其詐騙集團成員前後詐騙告訴人金額分別為90萬元、40萬8千元、67萬元及78萬元（見警卷第57-59頁）；於偵訊時證稱：就是乙○○跟我拿錢的，連同在嘉義高鐵站的那次，乙○○一共跟我拿了5次錢（見影偵卷一第98-99頁）等語明確。而乙○○於收受上開告訴人丁○○交付之款項後，隨即交予擔任控台之戊○○，再由戊○○轉交丙○○，嗣由丙○○將上開款項輾轉匯給被告乙事，亦為被告所自承（見104年度偵緝字第327號卷《下稱偵三卷》第31頁），並據證人乙○○於偵查中證稱：詐騙集團的老闆是「陳雄」（指被告），「陳雄」曾經請一位叫做丙○○的人來跟戊○○收過詐騙的款項。我只看過丙○○，是「陳雄」出錢幫我們承租詐騙的據點（見影偵卷二第51頁）；證人丙○○證稱：我有幫甲○○向戊○○收取現金，我會依甲○○電話簡訊指示之帳戶匯款到帳戶，我是到戊○○○○的住處跟戊○○拿錢，所匯之帳戶都是台灣地區銀行，不一定的帳戶，我去收過4、5次，每次約新臺幣30、40萬元。我是於101年5、6月份開始加入甲○○之詐欺集團工作，幫甲○○向戊○○收錢，我幫甲○○收完錢後，甲○○會傳簡訊給我，請我將錢匯到簡訊上所寫的帳戶，帳戶是台灣的，我幫甲○○收錢匯錢等語（見警卷第50頁反面-第51頁）甚詳，故被告及其所屬之詐騙集團成員確有詐騙之事實，堪以認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。然查：
⒈證人戊○○於警詢時陳述：我於101年2月初受雇一名自稱
「陳雄」之男子要我在台北市西門町、新北市三重地區租屋及管理車手小姐成立詐騙車手集團，當時我是擔任控台暱稱為「QUEEN女王」。我是負責台灣所有事務並兼任控台一職，負責詐騙集團所有之運作，進出大陸與老闆「陳雄」接洽配合工作，擔任控台接受大陸CALL客秘書下單，再指派旗下車手小姐共同配合大陸CALL客秘書所捏造之虛擬角色扮演共同詐騙被害人。詐騙集團所騙得之款項分帳情形是車手小姐的薪資是以詐騙所得之金額抽10%，如有電影單（發生性行為），公司另給車手小姐8,000元，薪資是由老闆「陳雄」結算，每星期四發放，所有薪資都是老闆「陳雄」結算後要我扣除車手小姐的薪資後，其他的錢我再交給老闆「陳雄」派來收錢的人，我是跟老闆領薪，每月4萬元。詐騙集團老闆「陳雄」，經警方查證其身分為甲○○等語（見警卷第7頁正反面）；於偵查中具結證稱：因為我以前當過剝皮酒店的小姐，丙○○、 廖地 知道我以前當過剝皮酒店的小姐，廖地就跟甲○○講甲○○就找我來當控台，101年10月我跟乙○○、 黃于軒 去大陸玩時，甲○○有招待我們，乙○○、黃于軒他們本來就知道甲○○是老闆，因為在公司上班的時候甲○○每天都會用電腦視訊跟我們對話、聊客人的狀況，所以每個小姐都會透過電腦看過他等語（見影偵卷二第81、82、108、109頁、）；於原審審理時亦具結證述：我負責在現場接電話，是控台，大陸打電話過來，告訴客人的資料，CALL客小姐是大陸那邊的小姐，CALL客打電話過來，叫臺灣這邊的小姐過去與客人交易，陪客人吃飯、逛街、收錢，小姐回來之後把收到的錢交給我，我下班時候，會跟被告對帳，我會將當天業績給被告，然後每個星期有二天好像是星期一跟星期三，丙○○會來跟我收錢，丙○○會匯款給被告，因為丙○○與被告是朋友；我用電腦與被告視訊，現場都只是聽被告之指示，所以我認為被告就是老闆；我有跟乙○○、黃于軒等人去大陸1次，接觸的只有被告而已，沒有見到大陸的老闆，都是被告接待我們的，被告沒有介紹過大陸的老闆給我認識，所以我認為被告就是大陸的老闆；我每個月固定領薪水4萬元，沒有其他收入，薪水是被告給付予我，是從我交付丙○○的錢拿的等語（見原審卷第256-258頁）。
⒉另證人乙○○於偵查中具結證稱：詐騙集團的老闆是「陳雄
」，「陳雄」曾經請一位叫做丙○○的人來跟戊○○收過詐騙的款項。是「陳雄」出錢幫我們承租詐騙的據點，我們那次是集團內幾個車手小姐跟控台戊○○去大陸玩，由陳雄招待我們等語（見影偵卷二第51頁、第100頁反面），因證人乙○○與戊○○等人一同至大陸地區遊玩僅1次，且被告亦自承：戊○○帶乙○○她去大陸玩，我才認識乙○○等語（見原審卷第285頁），故可認定前揭接待證人乙○○之人確係被告無誤。
⒊再者，證人丙○○亦證稱：我有幫被告向戊○○收取現金，
不知道那是詐騙的贓款，我會依被告電話簡訊指示之帳戶匯款到帳戶，我是到戊○○○○的住處跟戊○○拿錢，所匯之帳戶都是台灣地區銀行，不一定的帳戶，我去收過4、5次，每次約新臺幣30、40萬元。我是於101年5、6月份開始加入被告之詐欺集團工作，幫被告向戊○○收錢，我幫被告收完錢後，被告會傳簡訊給我，請我將錢匯到簡訊上所寫的帳戶，帳戶是台灣的等語（見警卷第50頁反面、第51頁）。
⒋則由證人戊○○、乙○○、丙○○上開證述可知，其等均指
述被告就是老闆，係由被告指示戊○○負責該詐欺集團在台灣所有事務，且車手取得之詐騙款項係由戊○○轉交丙○○後交予被告，被告為最終收取詐騙款項之人甚明。
⒌又被告於偵查中供稱： 劉治仁 、丙○○、戊○○、乙○○這
4人我都認識，戊○○是我透過朋友劉治仁介紹認識的，我在廈門找幾個大陸秘書，這幾個秘書都是擔任CALL客的小姐，大陸秘書再連絡戊○○，請戊○○派小姐跟客人拿錢，如果有收到錢的話，戊○○會跟我們回報，錢是一星期結一次，我是請劉治仁、丙○○去跟戊○○拿，之後劉治仁、丙○○就匯到指定的帳戶，劉治仁、丙○○也都清楚戊○○拿給他們的錢就是詐騙所得的款項，大陸那邊就會換成人民幣給我；戊○○、乙○○他們二人及另一名小姐曾去大陸找過我，且我還招待過他們。我曾跟戊○○視訊聊每個客人的狀況，另外我還接受別人的下單，如果我有收到的話，我會收3%到5%的抽佣，據我所知，外收小姐每件是收15%，如果是我直接下單給戊○○，我每件是拿65%等語（見偵三卷第31、32頁），由上述被告於偵查中所述，被告對於詐騙手法及詐騙組織之人員均瞭解，而共犯戊○○收到詐騙之款項後，亦會透過另外共犯丙○○等人將款項匯到指定之帳戶，被告再將其兌換為人民幣，且如非由外收小姐直接下單，被告亦可得詐騙金額之65%等情，足見被告可獲取大部分之詐騙款項，其他人則僅獲得較少比例之款項，足徵被告確係該詐欺集團之主要負責人，始可獲得如此高比例之詐騙款項。是被告否認其為該詐欺集團之主要負責人云云，顯係卸責之詞，不足憑採。
㈢此外，復有詐騙集團成員廖有得、劉治仁、 陳怡珊 、黃于軒
、 黃瑋婷 等人之供述可按（見影偵卷一第15-17頁、第59-6
1頁、警卷第1-3頁、影偵卷二第89-91頁）、嘉義縣警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表11份（包括劉治仁指認被告及丙○○；戊○○指認被告、丙○○、 劉仁治 及集團車手；乙○○指認戊○○及集團車手；丙○○指認被告及戊○○；丁○○指認乙○○。見警卷第4、5、9、15、26、
42、46、49、53、56、65頁）、戊○○查扣之電腦資料翻拍照片4幀（見警卷第22、23頁）、丁○○持用0000000000號電話於101年10月12、13日雙向通聯紀錄（見警卷第61頁-第62頁反面）、警方於101年10月13日在嘉義高鐵站查扣之乙○○所有之SAMSNNG牌手機（序號：000000000000000）、廖有得所有之HTC牌手機（序號:000000000000000，門號0000000000)各1支（見警卷第138-142頁）、行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號雙向通聯紀錄（見影偵卷一第37-59頁、70-94頁）、乙○○持用之0000000000號電話於101年10月12、13日雙向通聯紀錄（見影偵卷一第12
0頁、120頁反面）、嘉義縣警察局101年12月10日職務報告暨101年10月13日高鐵嘉義太保站逮捕乙○○、廖有得現場流程還原圖各1份（見影偵卷一第107-109頁）、原審10
2年聲搜字第140號搜索票、嘉義縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各
1份（見影偵卷二第26-29頁、第36頁）、臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14142號檢察官起訴書1份（見影偵卷二第103-106頁）、原審102年度易字第359號、本院
103年度上易字第64號刑事判決書各1份（見原審卷第39-8
0頁）等在卷可憑。㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開詐欺犯行，堪以認定，均應予依法論科。
三、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告甲○○行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。按修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，復增修刑法第339條之4規定：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，是修正後刑法第339條，提高罰金刑為50萬元以下，且增訂之刑法第339條之4刑度亦較為重，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律，即103年6月18日修正前刑法第33
9條規定，合先敘明。
四、論罪科刑部分：㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例可資參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年度上字第862號判例亦可參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決亦可參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例參照）；又事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（司法院院字第2030號解釋意旨可資參照）。從而，共同之行為決意未必行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查雖無證據顯示被告與每位擔任取款之車手均相互認識，或由被告所招募，然被告既為本件詐騙集團之主要負責人，集團內之詐騙犯行，自屬被告獲取利益及承擔責任之範圍，被告自應就此負其責任，其與集團內之成員，應論以共同正犯。
㈡核被告如上開事實欄㈠、㈥所為，雖各已著手於上開詐欺
行為之實施，惟均未得手，犯行均尚屬未遂，各係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告如事實欄㈡至㈤所為，各係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所為事實欄㈠至㈥之犯行，各係與附表所示之參與詐騙之人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告就事實欄㈠、㈥部分，均未得手，犯行均尚屬未遂，各應依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告就事實欄㈠至㈥所為，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、上訴駁回之理由：㈠原審以被告前開犯行事證明確，因而適用刑法第2條第1項
前段、刑法第28條、第25條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、（修正前）刑法第339條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告詐欺取財犯罪，屬於俗稱「剝皮酒店」，其犯罪均係利用被害人感情上之弱點，以女色為餌，花言巧語為手段，編撰種種藉口，博取被害人之憐憫與幻想，使一般心身寂寞男子，陷入溫柔與謊言交織之陷阱不可自拔，致所損害者不僅是被害人之財產法益，且通常均伴隨精神與情感上之傷害，不僅嚴重破壞法秩序，且使人性中最基本之信賴與同情心瓦解，造成社會道德與羞恥觀念全面崩毀，並衍生社會問題，是被告所為上開犯行，惡性非輕，且被告居於主導、支配犯罪之地位，然被告否認其為主要負責人，又被告於偵查中不願坦然到案面對，逃亡大陸地區實有不該，被告於104年10月6日始經臺灣彰化地方法院通緝到案，其於本件犯後坦承一切犯行，態度尚可。另本件案發以後，被告迄今均尚未主動積極處理賠償彌補被害人損害；並考量被告於各別犯罪事實中，所造成各被害人損失之程度，以及被告自承國中畢業之智識程度，已離婚有一小孩，由外婆照顧，被告平常與父親同住，目前從事中古車買賣等生活狀況及其他一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。復說明：⑴附表編號⒈所示之物，係共犯戊○○所有提供予乙○○為上開事實欄㈠犯行使用之物（無證據顯示使用於其他犯行），業據共犯戊○○、乙○○於另案原審
102年度易字第359號卷三第66頁供述在卷（即原審卷第32
6頁），自應依刑法第38條第1項第2款之規定，及責任共同原則，於附表編號⒈所示之被告罪刑項下宣告沒收；⑵扣案如附表編號⒉至⒋所示之物，均分別係共犯乙○○、廖有得及戊○○所有，並於上開事實欄㈥犯行中，於警方逮捕前、逮捕時，均曾有互相通聯之情狀（無證據顯示使用於其他犯行），有乙○○所使用門號0000000000號行動電話、廖有得所有門號0000000000號行動電話通聯記錄各1份在卷可參（見影偵卷一第53-54頁、第57頁反面），自均應依刑法第38條第1項第2款之規定，及責任共同原則，於附表編號㈥所示之被告罪刑項下宣告沒收；⑶扣案如附表編號⒌所示之物，係被告所有交付共犯戊○○供上開詐騙集團紀錄、登帳所用之物（見前揭原審102年度易字第359號卷三第66頁，即原審卷第326頁)，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，及責任共同原則，於附表各次犯行所示之被告罪刑項下宣告沒收；⑷至於被告在大陸地區與共犯戊○○聯絡之用的手機及電腦雖為本件犯罪所用之物，然因未扣案，且該等物品現所在不明，為免沒收之執行困難，爰不予宣告沒收；⑸其餘未扣案、卻為上開詐騙集團遂行詐騙犯行所用之人頭手機、門號或其餘相關物品，均經丟棄，又乙○○所持用扣案裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，及其餘扣案物品，如共犯廖有得另支裝置門號0000000000號SIM卡手機、共犯戊○○所有之本票1本、筆記本1本、郵局存摺1本、LV包1個等物品，暨共犯戊○○經扣案之現金106萬元，均無積極證據顯示與犯罪有關或該筆款項為犯罪所得，自不應宣告沒收。另大陸詐騙集團所使用之手機、門號等物，因所在地點係在大陸，非我國司法管轄權事實上能及之地，無從予以執行，亦不予宣告沒收。本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，符合罪刑相當原則。
㈡被告上訴意旨略以：伊並非該詐欺集團之主要負責人，且原
審顯屬過重云云。然查，被告係上開詐欺集團之主要負責人乙情，業據本院認定如上，其空言否認，難認有理由。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）；另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院10
0年度台上字第21號判決意旨參照）。因此，如原審所定之量刑符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，且不違反內部性界限及外部性界限，本院自當予以尊重其裁量權之行使。經查，原審審酌被告上開所述各情，而分別量處如附表編號㈠至㈥所示之刑，並未逾越法定刑度，亦無失衡偏重之情形，且本件被告各罪所處之刑加總為有期徒刑5年7月，原審量定有期徒刑3年，自係在外部性界限範圍內，亦未違反比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的。是被告指摘原判決量刑過重云云，亦不可採。是被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官蔡長林法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國105年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│參與之共│所犯之罪及所處之刑││││同正犯││├──┼────┼────┼───────────────────┤│⒈│如事實欄│甲○○│甲○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑│││㈠所示│戊○○│柒月。扣案如附表編號⒈⒌所示之物，均││││乙○○│沒收。││││丙○○│││││其餘大陸│││││詐騙集團│││││成員││├──┼────┼────┼───────────────────┤│⒉│如事實欄│甲○○│甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年│││㈡所示│戊○○│貳月。扣案如附表編號⒌所示之物沒收。││││乙○○│││││丙○○│││││其餘大陸│││││詐騙集團│││││成員││├──┼────┼────┼───────────────────┤│⒊│如事實欄│甲○○│甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年│││㈢所示│戊○○│。扣案如附表編號⒌所示之物沒收。││││乙○○│││││丙○○│││││其餘大陸│││││詐騙集團│││││成員││├──┼────┼────┼───────────────────┤│⒋│如事實欄│甲○○│甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年│││㈣所示│戊○○│。扣案如附表編號⒌所示之物沒收。││││乙○○│││││丙○○│││││其餘大陸│││││詐欺集團│││││成員││├──┼────┼────┼───────────────────┤│⒌│如事實欄│甲○○│甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年│││㈤所示│戊○○│。扣案如附表編號⒌所示之物沒收。││││乙○○│││││在臺灣不│││││詳匯款之│││││成年人│││││其餘大陸│││││詐騙集團│││││成員││├──┼────┼────┼───────────────────┤│⒍│如事實欄│甲○○│甲○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑│││㈥所示│戊○○│拾月。扣案如附表編號⒉至⒌所示之物，││││乙○○│均沒收。││││廖有得│││││在臺灣不│││││詳匯款之│││││成年人│││││其餘大陸│││││詐騙集團│││││成員││└──┴────┴────┴───────────────────┘附表┌──┬─────────────────┬───────────┐│編號│扣案物│扣案之時間、地點│├──┼─────────────────┼───────────┤│⒈│SAMSUNGANYCALL銀黑色手機1支（含SI│101年6月26日15時許│││M卡1枚）（扣於另案）│臺北市○○區○○路○段││││00號0樓○○大飯店│├──┼─────────────────┼───────────┤│⒉│SAMSUNG手機1支（手機序號為00000000│101年10月13日│││0000000，內無SIM卡）│嘉義縣太保市○○○路16│├──┼─────────────────┤8號高鐵太保站││⒊│HTC手機1支（裝置門號0000000000號S││││IM卡）││├──┼─────────────────┼───────────┤│⒋│SAMSUNG手機1支（裝置門號0000000000│102年1月31日│││號SIM卡）│臺北市○○區○○街000│├──┼─────────────────┤巷0號0樓││⒌│華碩筆記型電腦1臺││└──┴─────────────────┴───────────┘