裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第1063號刑事判決
裁判日期：民國95年05月26日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第1063號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○上列上訴人等因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院高雄簡易庭民國94年10月27日94年度簡字第6191號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第19454號、第20213號、第20545號）提起上訴，及移送併案（94年度偵字第25519號、第26000號、第25578號、95年度偵字第642號、第2600號、第6409號、第6513號、第6750號、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第845號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同犯常業賭博罪，處有期徒刑陸月，併科罰金玖仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。
如附表所示之扣案物品均沒收。
事實
一、戊○○明知其所經營如附表所示之商家未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，竟基於違法經營電子遊戲場業之概括犯意，分別僱用不知情之如附表編號1至3、編號5至11所示之人，及與其有犯意聯絡之如附表編號4、12所示之人擔任店員，負責看管電子遊戲機台及為客人兌換硬幣、代幣，先後於如附表所示之時間，連續在上開商家內各擺設如附表所示之電子遊戲機台，供不特定人把玩而經營電子遊戲場業。戊○○另分別與如附表編號4、12所示之人共同基於賭博之犯意聯絡，分別由如附表編號4、12所示之人擔任為顧客兌換硬幣、代幣及換取顧客賭贏金錢之工作，於如附表編號4、12所示之時間，在其所經營如附表編號4、12所示之公眾得出入之商家內，擺設如附表編號4、12所示之賭博性電子遊戲機台，用以與至該商家之不特定顧客對賭財物，依押注之結果決定輸贏，如押中，可累積分數，憑機台螢幕剩餘之分數，依1分等同新臺幣（下同）1元之比例兌換現金，如未押中，賭金則歸戊○○所有，藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，而戊○○並以之為常業。嗣為警分別於如附表所示之時間，在該等商家內查獲，並扣得如附表所示之物品，另於查獲如附表編號4所示商家時，在賭客 黃家豪 身上扣得其贏取之賭資600元，而於查獲如附表編號12所示商家時，在賭客即該商家店員 許秦賓 身上，扣得其贏取之賭資300元，因而知悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局、鳳山分局、旗山分局報告，暨高雄市政府警察局苓雅分局、楠梓分局、前鎮分局、左營分局、三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑及移送併辦，及臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，而考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229條至第231條之1之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增定刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格。而證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對於先前不一致之陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予被告（或其辯護人）於審判中親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警詢、偵查、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可信、更有證據價值時，自得為證據，而就其陳述之內容何者較可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第159條之2對於傳聞法則之例外規定之意旨。本件被告戊○○雖以證人乙○○、黃家豪於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，主張其無證據能力，惟按，刑事訴訟法第159條之2規定所謂具有可信之特別情況，屬證據能力要件，法院應比較前後陳述之外部情況（如時間之間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其證據能力。本件證人乙○○、黃家豪係被告是否有賭博犯行之重要證人，且渠等於警詢中均係陳稱如附表編號4之所示商家所擺設之電子遊戲機，有作為賭博犯行使用，而嗣後於本院審理中，卻變異前詞而謂前開商家未經營賭博性電子遊戲機，顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。而證人乙○○、黃家豪於警詢中接受詢問之最後一項問題，尚回答其警詢中之陳述均屬實在，並均係出於自由意志而為之（見警4卷第2、11頁），且當時2位證人係於警員甫查獲本案後所為立即反應之陳述，相較於證人於本院審理中作證時，時間已相距5月餘，且於同次審判程序中所為之證述內容，均有先後不一，並且相互矛盾之情（此部分詳如後述），是依其外部情況，顯有受不當外力干擾，內在之壓力及事後串謀之可能性，堪認證人乙○○、黃家豪於警詢中之陳述具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力，是被告上開所辯，尚無足採。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件證人 鄭家榮 、 胡伊錄 、 羅志龍 、 劉懿慧 、 黃有意 、 陳淑美 、 陳寶清 、 鄭慧琴 、 張嘉誠 、 顏文派 、 王美惠 、 莊程傑 、 蔡建豐 、 簡峻宏 、 蔡孟財 、 宋志剛 、 陳正峰 、許秦賓等人於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附之「金蘋果樂園景品販賣機」遊戲說明，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，公訴人並同意將上開陳述作為證據，本院復審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
三、末按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人劉懿慧、莊程傑、蔡建豐、簡峻宏、宋志剛於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，且被告及公訴人對其證據能力不爭執，是並無顯有不可信之情況，復與本案相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭如附表編號5、編號7至11所示之犯罪事實，業據被告分別於本院審理中（附表編號5、7部分）及警詢中（附表編號8至11部分）坦承不諱，核與證人鄭家榮（見警5卷第
6至8頁）、證人胡伊錄（見警7卷第4至6頁）、證人即查獲當時至如附表編號7所示商家打玩電子遊戲機之顧客羅志龍（見警7卷第7至9頁）、證人劉懿慧（見警8卷第3至5頁）、證人即查獲當時至如附表編號8所示商家打玩電子遊戲機之顧客黃有意（見警8卷第9至11頁）、證人陳淑美（見警9卷第3、4頁）、證人即查獲當時至如附表編號
9所示商家打玩電子遊戲機之顧客陳寶清（見警9卷第5頁）、證人鄭慧琴（見偵10卷第8、9頁）、證人即查獲當時至如附表編號10所示商家打玩電子遊戲機之顧客張嘉誠、顏文派（見偵10卷第10、11頁）、證人王美惠（見警11卷第4至6頁）於警詢中所述情節，及證人劉懿慧於偵訊中之證述內容（見偵8之1卷第6、7頁）相符，並有現場查獲相片（見警5卷第25至27頁、警7卷第27至37頁、警8卷第40至44頁、警9卷第7頁、偵10卷第16、17、20頁、警11卷第17頁）在卷可稽，及如附表編號5、編號7至11所示物品扣案可佐，則被告前揭自白顯與事實相符，堪以採信，其此等部分犯行，罪證已臻明確，堪以認定。
二、另訊據被告矢口否認有如附表編號1至4、編號6所示之違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯行，辯稱：關於附表編號
1、2部分，扣案所謂之電子遊戲機，附表編號1部分只是個人電腦，附表編號2部分僅係選物販賣機，均非電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機；而就附表編號3部分，扣案之3台擲骰子機都有貼上「待運」之標示，並沒有插電營業，另2台則是上述之選物販賣機；關於附表編號4部分，伊並沒有兌換現金給客人之賭博犯行，僅有換計分卡，讓客人可以下次再來打玩電子遊戲機；另就附表編號6部分，扣案電子遊戲機是擺放在員工休息室，並沒有營業，警察是跟著店員進入員工休息室後，才查獲該等電子遊戲機云云。經查：
㈠、關於附表編號1所示犯行部分，如附表編號1所示之「界揚超商」，有在未辦理電子遊戲場業之營利事業登記之情形下，於如附表編號1所載之時間，擺設如附表編號1所示之扣案機台營業之事實，業據被告於警詢及偵訊中供陳明確（見警1卷第1至3頁、偵1卷第11、12頁），核與證人莊程傑（見警1卷第4、5頁、偵1卷第12頁）、證人即查獲當時至該商家打玩機台之蔡建豐（見警1卷第9、10頁、偵1卷第12頁）於警詢及偵訊中之證述情節相符，並有現場查獲相片（見警1卷第17至21頁）在卷可稽，及如附表編號1所示之物品扣案足佐，堪以認定。雖被告辯稱查扣之機台非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，然按，電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定之電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，而該條所規定「電腦」之文意，與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言（最高法院著有91年度台非字第212號判決可資參照）。本案扣案之電腦機具，其營業中之待機畫面分別係「滿貫大亨」、「網豹」、「 小瑪 莉」等遊戲之畫面，而其鍵盤上則貼有各式押注圖樣之標示，以便顧客把玩「滿貫大亨」、「網豹」、「 小瑪莉 」之特定遊戲之事實，業據證人蔡建豐於警詢中陳述明確，並有上開現場查獲相片在卷可佐，是觀諸扣案電腦機具之設置情形，其與一般個人電腦儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，僅具有附屬功能之作用，實屬不同；且即令扣案之電腦機具同時存有其他遊戲可供把玩，甚至得另外再行裝置網路設備連接網際網路以為瀏覽或作為其他一般個人電腦之使用，然其置放在上開超商內為營業時，顯係專門用以使顧客把玩「滿貫大亨」、「網豹」、「小瑪莉」等特定遊戲之經營，並非僅係因該等電腦機具之附屬功能作用，而使顧客得選擇把玩「滿貫大亨」、「網豹」、「小瑪莉」等遊戲爾，足認扣案如附表編號1所示之電腦機具，係利用電腦原理及相關電腦配件，以顯示聲光影像之專用遊樂機，自為電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規範之電子遊戲機，是被告前開所辯，要屬卸責之詞，殊不足採。此部分事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。
㈡、前揭如附表編號3所示犯行，業據被告於警詢中供陳：伊是自94年8月25日開始，在查獲之巨蛋超商內，擺設有聲光效果之扣案機台營業，且該店未領有電子遊戲場業營利事業登記證等語（見警3卷第1至3頁）明確，核與證人簡峻宏於警詢及偵訊中證述：伊受雇於戊○○在查獲之巨蛋超商內工作，而扣案有聲光效果之5台機台均有插電營業，且係自94年8月25日開始擺放營業等語（見警3卷第5、6頁、偵3卷第8頁）相符，並有現場查獲相片（見警3卷第15至19頁）附卷可佐，及如附表編號3所示之物品扣案足憑。雖被告以前詞置辯，然經本院勘驗扣案「金蘋果樂園景品販賣機」（即被告所辯稱之選物販賣機）結果：該機台內部所懸吊之小布偶，在投入滿50元後，會掉落至取物孔讓顧客取走，惟該等小布偶懸吊之處所，係在機台內部，顧客無法知道其內究係何種物品，而機台上方本來應擺設供顧客選購物品之透明框架，其下以壓克力板阻擋，該透明框架內之物品顯然無從掉落供顧客取走（見本院卷第81頁，另1台未勘驗之「金蘋果樂園景品販賣機」，被告稱其操作方式與經勘驗之機台相同），復參以依前開現場查獲相片顯示，查扣之機台中僅於上開透明框架內擺放1隻布偶，無其他布偶可供選擇，且證人即查獲當時至該超商打玩機台之蔡孟財於警詢中亦證述：伊至上開超商打玩查扣機台時，是將分數打完為止，未見其內有物品掉落供取出等語（見警3卷第8頁），是本件查扣之「金蘋果樂園景品販賣機」，顯與其原設計狀態：本機器係純屬物品販賣的遊戲機，分為3種販賣物品架，遊戲者投幣後，可選擇其中1項喜歡之物品購買，同時贈送1次彈珠遊戲，遊戲結束後自動結束販賣活動（詳「金蘋果樂園景品販賣機」遊戲說明，見本院卷第82頁），而經主管機關評定為非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機者，顯有不同，是被告所辯此節，即無可採；又扣案之3台擲骰子機，依上開現場查獲相片所示，雖均貼有「待運」之標示，然其均有插電營業之事實，業據證人簡峻宏明確證述如上，且亦為被告於警詢中所自承（見警3卷第3頁），是被告事後改口稱：查扣之3台擲骰子機，均未插電營業云云，要屬卸責之詞，實無足採。綜上，被告此部分犯行，事證明確，已堪認定。
㈢、關於附表編號2所示犯行部分，如附表編號2所示之「界揚超商」，有在未辦理電子遊戲場業之營利事業登記之情形下，於如附表編號2所載之時間，擺設如附表編號2所示、會產生聲光影像之扣案機台營業之事實，業據被告於警詢中供陳明確（見警2卷第1至3頁），核與證人宋志剛於警詢及偵訊中所述情節（見警2卷第4至6頁、偵2卷第13、14頁）、證人即查獲當時至該商家打玩機台之陳正峰（見警2卷第7、8頁）於警詢中之證述內容相符，並有現場查獲相片（見警2卷第13至15頁）在卷可稽，及如附表編號2所示之物品扣案足佐，堪以認定。雖被告以前詞辯稱：查扣之機台非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機云云，然被告於本院勘驗上開扣案之「金蘋果樂園景品販賣機」時自稱：本件扣案之「金蘋果樂園景品販賣機」，其操作方式與經勘驗之機台相同等語（見本院卷第81頁），復參以依本件現場查獲相片顯示，該查扣機台僅於其透明框架內擺放1隻布偶，無其他布偶可供選擇，而在該機台之內部，亦無任何布偶或其他物品，且證人陳正峰於警詢中亦證述：伊至上開超商打玩過查扣機台2次，都是將分數打完為止，未見過其內有物品掉落供取出等語（見警2卷第8頁），是本件查扣之「金蘋果樂園景品販賣機」，亦與經主管機關評定為非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機者不同，是被告上開所辯，要屬卸責之詞，並不可採。此部分事證明確，被告前揭犯行，已堪認定。
㈣、前揭如附表編號4所示犯行，業據被告於警詢中供陳：伊是自94年9月27日開始，在查獲之界揚超商內，擺設扣案之電子遊戲機台營業，並雇用店員乙○○等語（見警4卷第9、10頁），核與證人乙○○於警詢中證述：伊受雇於戊○○在被查獲之界揚超商內工作，而本件扣案之電子遊戲機台均有插電對不特定人營業，又警員查獲本案時，適有顧客黃家豪在店內打玩「網豹」電子遊戲機，其結束遊戲時，電子遊戲機內之積分為600分，伊遂以1分積分兌換1元之比例，兌換給黃家豪現金600元等語（見警4卷第1、2頁），及證人黃家豪於警詢中證述：員警查獲本案時， 伊甫 打玩該店內之「網豹」電子遊戲機完畢，累積之積分為600分，遂以1比1之比例，向店員乙○○兌換取得現金600元，而當天伊本來是持400元之現金，在向乙○○兌換成10元硬幣後，才開始打玩，故當天伊是贏200元，又伊之前亦曾至該店內打玩電子遊戲機，當時是輸了200元等語（見警4卷第3、11頁）相符，並有現場查獲相片（見警4卷第17至20頁）附卷可佐，及如附表編號4所示之物品與自黃家豪身上查獲之現金600元扣案足憑，則被告於附表編號4所示之時、地，擺放如附表編號4所示之賭博性電子遊戲機台與不特定賭客對賭之事實，應堪認定。雖被告以前詞辯稱其未為賭博犯行，且證人乙○○於本院審理中證述：員警查獲本案當日，黃家豪有到界揚超商打玩電子遊戲機，而其打玩電子遊戲機結束後，伊有給其600元現金，但該600元不是其以電子遊戲機內之積分所換得，而是伊託其買時鐘的價款，伊於警詢中未提及黃家豪有以積分向伊兌換現金云云（見本院卷第106、
107頁），而證人黃家豪於本院審理中亦證述：查獲當日，伊至界揚超商打玩電子遊戲機所得積分，依該店之規定，僅得兌換積分卡，待下次再持至該店打玩電子遊戲機，然因為查獲當時在場之員警口氣不好，要伊好好配合，否則要伊好看，伊才會於製作警詢筆錄時，陳述說該店有賭博情形，又查獲當時，乙○○雖有拿600元給伊，但那是乙○○向伊買時鐘的 錢云云 （見本院卷第102至104頁），然同次審理程序中，證人黃家豪又改口證述：乙○○給伊的現金，係伊以打玩電子遊戲機之積分所換來，該處積分與現金之兌換比例是1比1，伊當日本來是換400元的零錢去打玩電子遊戲機，最後贏得600分的積分，所以換了600元的現金，而伊原本證述該600元係乙○○向伊買時鐘的錢，是為了不想連累他人等語（見本院卷第104、105頁），而經檢察官於交互詰問中以證人黃家豪此一證詞質以證人乙○○，證人乙○○方又改口稱：伊給黃家豪之600元現金，係伊私底下先向店內借支現金，而向黃家豪購買其之600分積分，預備自己來打玩該等電子遊戲機，又伊於警詢中，亦有向員警表示，伊給黃家豪之600元，是伊私底下向黃家豪購買積分的錢云云（見本院卷第108頁），而證人黃家豪聽聞乙○○此等證述後，亦附和稱：乙○○向伊購買的積分，是其自己要用來打玩電子遊戲機云云（見本院卷第108頁），則證人乙○○、黃家豪前開於本院審理中所為之證述內容，非但各自先後有所不一，彼此間亦有相互矛盾之處，業難遽以採認；況查獲本案之員警甲○○於本院審理中證述：伊是在查獲前一日之夜間11時30分許，即喬裝客人至該超商內，向乙○○兌換硬幣打玩該處之電子遊戲機，嗣於翌日凌晨3時30分許，就看到黃家豪在店內打玩「網豹」電子遊戲機，不久黃家豪的積分打玩到600分，便叫乙○○來確認，待乙○○確認之後，渠2人就到櫃檯去，伊見狀遂尾隨在後，看到乙○○拿600元給黃家豪，伊乃馬上表明身分、加以取締，並請在外等候之同事入內協助處理，而乙○○嗣於警詢中，有承認黃家豪以600分積分向其兌換600元現金，未提到該600元是其向黃家豪買時鐘的錢，又伊於查獲本案時，並未對黃家豪採取任何不法詢問手段等語（見本院卷第125至127頁），是依證人甲○○所述之查獲經過，並無所謂證人乙○○向黃家豪購買時鐘情形，且證人乙○○係在確認黃家豪打玩電子遊戲機所取得之積分後，隨即拿取與積分相同之600元現金與黃家豪，期間並無其他交涉過程，顯見該600元現金非係證人乙○○想要自己打玩電子遊戲機而向黃家豪購買積分之款項，而係該商店有與顧客對賭之經營形態存在所致；復參以證人甲○○另證述：伊在查獲本案之前，已有去過該超商打玩過數次電子遊戲機，以取得店員之信任，而依伊打玩之經驗，該超商並未使用積分卡等語（見本院卷第125至127頁），且員警查獲本案時，並未扣得所謂之積分卡，而係自查扣之電子遊戲機台內起獲大量硬幣，顯見該等電子遊戲機並非以開分之方式供顧客把玩，而係由顧客直接以投幣方式為之，準此，證人乙○○若欲自行打玩該等電子遊戲機，當得逕自以硬幣投入打玩即可，毋庸一次購入600分之大量積分，徒增自己打玩自由性上之限制，是證人乙○○會以600元現金與證人黃家豪兌換積分，當係該超商負責人即被告之授意，藉此賭博方式以吸引顧客至該超商打玩電子遊戲機，以增加該超商之收入。綜上，被告上開辯詞及證人乙○○、黃家豪於本院審理中所為有利於被告之證述，均無可採，被告此部分犯行明確，堪可認定。
㈤、上開如附表編號6所示犯行，業據被告於警詢及偵訊中自陳：伊係於94年8月28日開始在高雄市○鎮區○○○路○○○號之企鵝超商擺放扣案之電子遊戲機，並插電對外營業，復雇用店員為客人換取代幣以打玩電子遊戲機等語（見警6卷第10至12頁、偵6卷第9頁）明確，核與證人己○○於本院審理中證述：伊受雇於被告在企鵝超商擔任店員，該商店內所擺放之電子遊戲機確實有插電對外營業，而客人須兌換代幣後方能打玩該等電子遊戲機等語（見本院卷第139至141頁）相符，並有現場查獲相片（見警6卷第24頁）附卷可證，及如附表編號6之物品扣案足佐，被告以前詞辯稱該店內之電子遊戲機未插電營業云云，非但與其上開於警詢、偵訊中所述內容相歧，亦與證人己○○前揭證詞及查獲相片顯示之狀況（有插電營業之情形）不符，顯係圖卸之詞，殊無可採，被告此部分犯行明確，足堪認定。
三、至如附表編號12所示犯行部分，訊據被告戊○○於警詢中，固不否認有此部分之違反電子遊戲場業管理條例犯行，然矢口否認有何賭博犯行，辯稱：店內之電子遊戲機台係以現金兌換代幣之方式打玩，客人僅能將遊戲所得積分打玩至歸零為止，伊未曾指示店員將客人贏得之分數換成現金，實無為賭博犯行云云。經查，此部分犯罪事實，除被告前開供述外，並據查獲當時之值班店員許秦賓於警詢中陳述：「詮家便利商店」所擺放之3台電子遊戲機，均有插電對不特定客人營業，客人把玩後贏取之分數，伊會將之洗分，並以1比1之比例兌換現金給客人，而伊所以會兌換現金與客人，係值早班之某不知名女子所告知伊的，又員警查獲本案時，伊自己亦有把玩店內之「網豹」電子遊戲機，並贏得300分之積分，故自行洗分並至收銀機拿300元等語（見警12卷第5至
9頁）明確，核與查獲本案之員警丙○○於本院審理中證述：伊於查獲當日，係先行喬裝顧客至該超商內，向店員許秦賓兌換代幣打玩電子遊戲機，不久，許秦賓的友人來找許秦賓，並打玩該處之電子遊戲機，但未贏得任何積分，許秦賓見狀遂自己兌換代幣打玩「網豹」電子遊戲機，之後其贏了
300分之積分，乃至櫃檯拿開分鑰匙，自己洗分，再至櫃檯拿了300元放入他自己的口袋，伊見狀遂通知同事入內協助，並表明身分加以取締，嗣許秦賓並於警詢中坦承有賭博行為等語（見本院卷第127至129頁）相符，並有現場查獲相片（見警12卷第34至36頁）在卷可稽，及如附表編號12之電子遊戲機台、代幣與自證人許秦賓身上查獲之現金300元扣案足稽，復參以證人許秦賓及其所稱值早班之女子，均係受雇於被告賺取固定之薪水，衡以常情，當係被告授意店員提供店內現金供顧客以積分兌換，渠等要無自擔風險而擅以店內電子遊戲機與顧客對賭之可能，是被告前開辯詞，無可採信，其此部分之違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，均堪認定。
四、按刑法上之所謂常業犯，係指反覆以實施同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，至於犯罪所得之多寡，是否恃此為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例可資參照）。查被告為前開賭博犯行，均已有數日之時間，且該2案遭查獲時，分別在電子遊戲機內扣獲10元硬幣1310枚、代幣79枚（每枚代幣須以10元兌換，此據證人許秦賓於警詢中陳述明確），是被告與不特定顧客之對賭，亦已達相當之規模，顯係以該賭博犯罪為常業。是核被告擺設電子遊戲機營業之所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處；其以如附表編號4、12所示之電子遊戲機台與不特定顧客賭博財物之所為，係犯刑法第267條之常業賭博罪。被告上開2賭博犯行，係屬常業犯行之一部分，應包括之論以常業賭博一罪。被告與如附表編號4、12所示之各該店員，就前揭犯行分別有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告先後多次為如附表所示之違法經營電子遊戲場業犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開違法經營電子遊戲場業及常業賭博2罪之間，有方法目的之牽連關係，依刑法第55條規定，應從較重之常業賭博罪處斷。併辦部分（即附表編號4至12所示之違法經營電子遊戲場業犯行，及附表編號4、12所示之常業賭博犯行），既與聲請以簡易判決處刑部分，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，自為聲請效力所及，本院得併予審理，附此敘明。原審以被告如附表編號1至3所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官上訴意旨指摘原審未及審酌被告所犯如附表編號4所示犯行，經本院認此部分與經聲請簡易判決處刑並由本院論罪科刑之如附表編號1至3所示犯行間，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，是被告以其未為如附表編號1至3所示犯行，指摘原判決不當而提起上訴，雖無理由，然檢察官之上訴既有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告不思以正當方式賺取財物，為貪圖私爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式賺取財物，為貪圖暴利，而與他人賭博財物，助長社會大眾之僥倖心理，且未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，行為並無足取，且事後未能坦承全部犯行，態度難認良好，復參以其本件擺設電子遊戲機之時間、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆。又依刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，應優先於採職權主義之刑法第38條第1項第2款而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例可資參照），扣案如附表編號4、12所示電子遊戲機共9台（均含IC板）及代幣79枚，係當場賭博之器具，而在前開電子遊戲機內查獲之硬幣現金共1萬3100元，則屬賭檯上財物（最高法院90年度台非字第189號判決可為參考），應優先適用刑法第266條第2項規定，予以宣告沒收；另扣案如附表編號1至3、編號5至11所示之電子遊戲機（均含IC板）、代幣、骰子及現金，均為被告所有，業據其於警詢中供明在卷，又其中之現金，係被告因本件犯罪所得之物，而現金以外之物，則係供被告為本件犯罪所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，併予宣告沒收。至於賭客黃家豪、許秦賓身上所扣得之現金600元、300元，非被告或其共犯所有（蓋賭客係屬對向共犯，僅各就其行為負責；又許秦賓就扣案之300元，係基於賭客之身分所持有），且非於賭檯或兌換籌碼處之財物，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
五、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，又依同法第455條之1第3項規定，簡易判決上訴程序準用第二審上訴程序之規定。查被告於本院第二審合議庭審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，惟該期日之傳票業經合法送達，有送達回證在卷足憑，爰依前開規定不待其陳述逕為判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第267條、第55條、第41條第1項前段、第42條第2項、第266條第2項、第38條第1項第2款、第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年5月26日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官林俊寬法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年5月26日
書記官陳昱良附錄本判決論罪科刑法條全文刑法第267條：
以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────────┬───┬──────────┬────┬────┐│編號│時間│地點│店員│扣案物品│查獲時間│備註│├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│1│94年8月│高雄縣仁武鄉灣內│莊程傑│電子遊戲機「滿貫大亨│94年8月│94年度偵│││5日至同│村仁光路76號「界││」、「網豹」、「小瑪│11日下午│字第1945│││年月11日│揚超商」││莉」各1台、代幣490│4時25分│4號││││││枚│││├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│2│94年8月│高雄縣鳳山市中山│宋志剛│電子遊戲機「金蘋果樂│94年8月│94年度偵│││23日至同│東路25號「界揚超││園景品販賣機」1台、│30日凌晨│字第2054│││年月30日│商」││現金150元│零時5分│5號│├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│3│94年8月│高雄縣鳳山市鳳仁│簡峻宏│電子遊戲機「金蘋果樂│94年8月│94年度偵│││25日至同│路102之1號「巨│、 熊美 │園景品販賣機」2台、│29日夜間│字第2021│││年月29日│蛋超商」│雲│「擲骰子機」3台、現│9時56分│3號││││││金1100元、骰子50顆│││├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│4│94年9月│高雄市苓雅區輔仁│乙○○│賭博性電子遊戲機「網│94年10月│94年度偵│││27日至同│路147號「界揚超││豹」、「金蘋果樂園」│17日凌晨│字第2551│││年10月17│商」││、「滿貫大亨」、「金│4時│9號│││日│││龍鳳」各1台、「超級││││││││大舞台」2台、10元硬││││││││幣1310枚│││├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│5│94年10月│高雄市楠梓區北昌│鄭家榮│電子遊戲機「大舞台」│94年10月│94年度偵│││1日至同│街35號「巨蛋超商││、「金象王」、「滿貫│23日夜間│字第2557│││年月23日│」││大亨」各1台、現金│9時30分│8號││││││530元│││├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│6│94年8月│高雄市前鎮區前明│己○○│電子遊戲機「超級大舞│94年9月│94年度偵│││28日至同│一路133號「企鵝││台」1台、「滿貫大亨│20日凌晨│字第2600│││年9月20│超商」││」2台、代幣106枚│5時30分│0號│││日││││││├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│7│94年8月│臺南市○○路102│胡伊錄│電子遊戲機「大舞台」│94年12月│臺灣臺南│││12日至同│號「界揚超商」││3台、「魔法球」、「│22日夜間│地方法院│││年12月22│││喜從天降」、「金龍鳳│10時45分│檢察署95│││日│││」、「滿貫大亨」、「││年度偵字││││││賽馬」各1台、代幣││第845號││││││540枚│││├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│8│94年11月│高雄市左營區自由│劉懿慧│電子遊戲機「網豹」2│94年11月│95年度偵│││25日至同│三路80號「臺灣巨││台、「賽狗」1台、現│30日下午│字第642│││年月30日│蛋超商」││金390元│5時10分│號│├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│9│94年11月│高雄縣甲仙鄉和安│陳淑美│電子遊戲機「麻將」、│94年11月│95年度偵│││27日至同│街38號「巨蛋超商││「小瑪莉」各1台、現│29日夜間│字第2600│││年月29日│」││金270元│10時30分│號│├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│10│95年1月│高雄市前鎮區鎮東│鄭慧琴│電子遊戲機「賽狗」、│95年1月│95年度偵│││間某日至│街57號「富而樂超││「網豹」各2台、「水│26日下午│字第6409│││同年月26│商」││果盤」、「麻將」各1│1時│號│││日│││台、現金2890元│││├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│11│95年1月│高雄市三民區大利│王美惠│電子遊戲機「網豹」1│95年2月│95年度偵│││20日至同│街2號「詮家超商││台│7日下午│字第6513│││年2月7日│」│││3時│號│├──┼────┼────────┼───┼──────────┼────┼────┤│12│95年2月│高雄市三民區大利│許秦賓│賭博性電子遊戲機「金│95年2月│95年度偵│││14日至同│街2號「詮家超商│、某不│蘋果樂園」2台、「網│17日夜間│字第6750│││年月17日│」│詳年籍│豹」1台、代幣79枚│8時10分│號│││││之成年││││││││女子││││└──┴────┴────────┴───┴──────────┴────┴────┘