裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1556號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1556號上訴人即被告 倪浚洧 選任辯護人 王碧霞 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第481號中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第2406、2453、2454、2455、2526號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、倪浚洧與 劉逸慈 、 盧敏修 共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，先由倪浚洧以通訊軟體「WECHAT」散發販賣第三級毒品愷他命之訊息予不特定人，嗣 劉厤豈 發現該訊息，並於民國107年11月3日22時許（起訴書誤載為「10」時），以門號0000000000號行動電話撥打倪浚洧所使用之門號0000000000號行動電話表示欲購買第三級毒品愷他命之需求，在達成合意後，倪浚洧即將第三級毒品愷他命交與盧敏修，由盧敏修出面進行交易，再由劉逸慈以上開0000000000號行動電話指示盧敏修正確交易地點之方式，在嘉義縣○○鄉○○村統一超商之停車場，以新臺幣（下同）2,000元之價格出售第三級毒品愷他命一包與劉厤豈，得款由倪浚洧朋分200元予盧敏修。
二、倪浚洧復與盧敏修共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於107年12月15日18時許，由劉厤豈以上開方式向倪浚洧聯絡購買愷他命之相關細節，在達成合意後，倪浚洧即將第三級毒品愷他命交與盧敏修，由盧敏修前往劉厤豈位於嘉義縣○○鄉○○村○○0號之住處前，以2,000元之價格出售第三級毒品愷他命一包與劉厤豈，得款由倪浚洧朋分200元予盧敏修。
三、倪浚洧明知愷他命為藥事法規範之偽藥，仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於107年12月20日18時許，在嘉義市○○○○醫院停車場內，轉讓其內摻有偽藥愷他命之香菸與 倪逸 家施用一次。
四、倪浚洧基於持有第二級毒品大麻之犯意，於108年3月10日下午5時50分前之某時，以不詳方式同時取得大麻一包(驗前淨重1.236公克、驗餘淨重1.169公克)、大麻煙卷一支(驗前毛重0.687公克、驗餘毛重0.424公克)後，隨即放置在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00○000號住處而持有之。
五、嗣於108年3月10日下午5時50分許，員警持搜索票對倪浚洧執行搜索，扣得第三級毒品愷他命三包(均含包裝袋，驗前淨重分別為2.676公克、0.854公克及0.099公克)、大麻一包(含包裝袋，驗前淨重1.236公克)、大麻煙卷一支(驗前毛重
0.687公克)、電子磅秤二個、夾鏈袋四百八十個及0000000000號、0000000000號行動電話各一支（含SIM卡各一張），因而查獲（劉逸慈、盧敏修均經原審判處罪刑確定）。
六、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告倪浚洧犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：訊據被告倪浚洧對於上開犯罪事實，均坦承不諱，所供情節核與同案共犯劉逸慈、盧敏修於偵審中所為自白（見警842號卷第18至19、27至28頁；他卷第56至57頁；偵2406號卷第18至19、49至50頁；聲羈卷第22至25頁；原審卷第472至474頁）情節相符，並與購毒者劉厤豈、偽藥受讓人 倪逸家 於警詢及偵查中之供證情節相合（見警842號卷第45至46頁；他卷第21至22、28、43頁），此外並有通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、購毒者劉厤豈之尿液檢驗報告在卷（見警221號卷第70至71頁；警991號卷第
23、25頁；他卷第24至25、34至35、50至54、65至70、81至89頁；偵2406號卷第25至27、31至39、41頁；偵字第2455號卷第33頁）及如事實欄所示之物扣案可憑。且扣案之白色結晶、植物、煙捲經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，扣案之白色結晶三包均檢出第三級毒品愷他命成分(驗前淨重分別為2.676公克、0.854公克及0.099公克；驗餘淨重分別為2.665公克、0.845公克及0.089公克)；而扣案之植物一包及煙捲一支均檢出四氫大麻酚成分(大麻植物之驗前淨重1.236公克、驗餘淨重1.169公克；煙捲之驗前毛重0.687公克、驗餘毛重0.424公克)，有該院108年4月23日高市凱醫驗字第58803號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份（見偵2455號卷第37至39頁）在卷可資佐證。綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則無二致。查被告於原審及本院審理時自承賣出2,000元之第三級愷他命可賺取500元，但會分給盧敏修大約200元等語（見原審卷第472頁；本院卷第132頁）；足見被告主觀上確有營利及賺取價差之意圖。本案事證明確，被告犯行洵均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、
第17條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。查修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；而修正前同條例第11條第2項原規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」；修正後該條項則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；而修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。比較修正前後上開規定，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項提高併科之罰金刑度，而同條例第17條第2項則增加「歷次」審判中均自白始得減刑之要件，對被告均非有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡ 又愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級
毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。查被告轉讓與倪逸家施用之愷他命係將愷他命摻入香菸中吸食，此據倪逸家於警詢及偵查中供證明確（見他卷第21、22、28頁反面），足見被告所摻入之愷他命應是「粉末」形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是其轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告為藥事法所規範之管制藥品，均不得非法轉讓。被告非向藥品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，則其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，適用重法處罰。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，相較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，是被告轉讓愷他命之犯行，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪（二罪）、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣之愷他命重量不詳，既無法證明其持有之重量達純質淨重20公克以上，則其販賣前持有愷他命之行為係屬不罰，本案即無持有之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收之問題。被告就事實一、二所示販賣第三級毒品犯行，分別與劉逸慈及盧敏修二人或盧敏修一人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就事實一、二所示販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理
中自白不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告為本案販賣第三級毒品愷他命之主導者，亦為不法利潤之分配者，且其犯罪手法乃是明目張膽散布販賣毒品訊息予不特定之多數人，其目無法紀之程度非屬一般，惡性自較共犯劉逸慈、盧敏修為重，衡諸被告犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以被告所犯本罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之加減後，處斷刑度為逾有期徒刑3年6月，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地。又被告雖曾供出毒品上游「金球」、「 小豐 」、「 王英宇 」、「 阿明 」，但經警方調查後，目前未能查獲「金球」、「小豐」、「王英宇」、「阿明」販賣毒品之嫌疑，有職務報告在卷可參（見原審卷第113頁），是被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告所為害及他人
身心健康，助長毒品流通，應予非難；惟其犯後坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品罪量處有期徒刑3年8月（二罪），並定此部分應執行刑為有期徒刑3年10月；就其所犯轉讓偽藥罪量處有期徒刑3月；所犯持有第二級毒品罪量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準；復依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項之規定，於販賣第三級毒品罪刑項下，就扣案被告所有供販賣第三級毒品所用、所預備之0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）、電子磅秤二個及夾鏈袋四百八十個諭知沒收；就被告二次販賣第三級毒品之犯罪所得，於扣除朋分共犯盧敏修部分後，就餘款合計3,600元諭知沒收、追徵；另依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於持有第二級毒品罪刑項下，就扣案之大麻一包及大麻煙捲一支諭知沒收銷燬；依刑法第38條第1項之規定，於轉讓偽藥項下，就扣案轉讓剩餘之愷他命三包諭知沒收，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨雖以：本件經檢警對被告實施通訊監察近5個月
，僅查到被告販賣愷他命予劉厤豈二次，每次均為2千元，獲利5百元，分2百元給盧敏修，故被告實際獲利僅3百元，二次共計獲利6百元。故被告犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕，如量處法定最低刑度即有期徒刑7年，仍嫌過重，依被告個案情狀，處以較低之刑度，應即可收矯正之效，並達到防衛社會之目的。故被告犯罪之情狀應有可憫恕之處，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又被告之父自101年即入監執行，須服刑至119年2月28日，被告與祖母相依為命，而祖母於87年即雙目失明領有重度身障證明，又已81高齡，全靠被告照顧，而被告祖母對被告之依賴程度甚重，他人幾乎很難取代等情，亦據家庭照護中心人員於原審109年7月2日審理期日到庭陳述甚詳。請審酌被告之家庭狀況、犯後態度良好，犯罪情節輕微等情狀，再從輕給予寬典等語。惟被告為本案販賣第三級毒品愷他命之主導者及不法利潤之分配者，且其犯罪手法乃是明目張膽散布販賣毒品訊息予不特定之多數人，其犯罪情狀客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情之情形，已如前述，被告以原審未適用刑法第59條之規定酌減為由，指摘原判決不當，並無可取。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決係審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，是被告之家庭狀況已在斟酌審認之列；而原審所處之刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情，被告上訴意旨徒憑己意，指摘原審量刑過重，亦無足取。從而，原判決並無違誤，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。
中華民國110年4月22日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國110年4月22日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。