裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第2079號民事判決
裁判日期：民國103年09月19日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第2079號原告 黃國立 訴訟代理人 謝勝合 律師
翁銘隆 律師被告 方英桃
王清涼 當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國103年8月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告方英桃就附表所示設定登記之抵押權所擔保之債權不存在；被告方英桃應將上開抵押權設定登記予以 塗銷 。
確認被告王清涼就附表所示設定登記之抵押權所擔保之債權不存在；被告王清涼應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告比例負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴之聲明為：「㈠確認被告方英桃、 楊黃柳 、 施佩妘 等就原告所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地所設定之抵押權所擔保債權不存在；㈡確認被告王清涼、方英桃、楊黃柳、施佩妘等就原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地所設定之抵押權所擔保債權不存在；㈢被告方英桃、王清涼、楊黃柳、施佩妘等應將原告所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號及高雄市○○區○○段○○○○號土地所設定之抵押權設定登記塗銷」；嗣於民國103年8月29日言詞辯論期日當庭原告與被告楊黃柳、施佩妘部分和解成立，原告變更訴之聲明為：「㈠確認被告方英桃就原告所有之高雄市○○區○○段○○○○號、應有部分三分之一之土地上，由高雄市政府大寮地政事務所於民國77年以抵速字第007461號收件，於同年9月16日所登記設定之擔保債權金額新台幣100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；被告方英桃應將上開抵押權設定登記予以塗銷；㈡確認被告方英桃就原告所有之高雄市○○區○○段○○○○號、新庄段應有部分三分之一之土地上，由高雄市政府大寮地政事務所於民國78年以抵速字第001611號收件，於同年3月10日所登記設定之擔保債權金額新台幣60萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在；被告方英桃應將上開抵押權設定登記予以塗銷；㈢確認被告王清涼就原告所有之高雄市○○區○○段○○○○號、應有部分三分之一之土地上，由高雄市政府大寮地政事務所於民國77年以抵速字第002505號收件，於同年3月30日所登記設定之擔保債權金額新台幣20萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；被告王清涼應將上開抵押權設定登記予以塗銷」，核其所為，係屬減縮並更正應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、被告方英桃、王清涼二人，經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠訴外人 謝柯 與被告方英桃於民國77年、78年就高雄市○○區
○○段○○○○號土地（下稱系爭林內段土地）、高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭新庄段土地），設定存續期間為77年9月6日至78年3月6日及78年2月20日至78年
8月19日，並以存續期間末日為清償日期之普通抵押權（詳如附表）。92年9月23日及94年1月17日，被告方英桃分別以訴外人謝柯為相對人向本院民事執行處聲請強制執行系爭林內段土地擔保債權額100萬元之普通抵押權，惟皆因無人應買，而視為撤回強制執行程序；又被告方英桃再分別於95年5月16日及96年5月1日以訴外人謝柯為相對人聲請本院強制執行系爭林內段、新庄段土地之擔保債權額100萬元、60萬元之普通抵押權，嗣後被告方英桃皆撤回其強制執行，是系爭土地所設定之抵押權，自清償期起算迄今，已逾15年債權請求權消滅時效及實行抵押權之5年期間，應予塗銷。
㈡被告王清涼於77年就系爭新庄段土地，設定存續期間為77年
3月23日至77年9月22日，並以存續期間末日為清償日期之普通抵押權（詳如附表）。92年9月23日及94年1月17日被告王清涼分別以訴外人謝柯為相對人向本院民事執行處聲請強制執行系爭新庄段土地，擔保債權額20萬元之普通抵押權，惟皆因無人應買，視為撤回強制執行程序；又95年5月16日，再以訴外人謝柯為相對人向本院民事執行處聲請強制執行系爭新庄段土地，擔保債額20萬元，嗣於97年3月28日聲請撤回強制執行程序，是系爭土地所設定之抵押權，自清償期起算迄今，已逾15年債權請求權消滅時效及實行抵押權之
5年期間，應予塗銷。㈢訴外人謝柯於98年12月8日死亡，原告於101年10月16日因
繼承取得系爭林內段及新庄段土地之所有權，被告就系爭林內段、新庄段土地所設定之抵押權，影響原告對該土地之使用、收益、處分。為此，爰依民法第767條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認被告方英桃就原告所有之高雄市○○區○○段○○○○號、應有部分三分之一之土地上，由高雄市政府大寮地政事務所於民國77年以抵訴字第007461號收件，於同年9月16日所登記設定之擔保債權金額新台幣100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在被告方英桃應將上開抵押權設定登記予以塗銷；⒉確認被告方英桃就原告所有之高雄市○○區○○段○○○○號、應有部分三分之一之土地上，由高雄市政府大寮地政事務所於民國78年以抵訴字第001611號收件，於同年3月10日所登記設定之擔保債權金額新台幣60萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在；被告方英桃應將上開抵押權設定登記予以塗銷；⒊確認被告王清涼就原告所有之高雄市○○區○○段○○○○號、應有部分三分之一之土地上，由高雄市政府大寮地政事務所於民國77年以抵訴字第002505號收件，於同年3月30日所登記設定之擔保債權金額新台幣20萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；被告王清涼應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方英桃、王清涼均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院判斷：㈠按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。」；「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」；「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第125條、第880條、第767條第1項分別定有明文。
㈡次按，經2次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受
或依法不得承受時，執行法院應於第2次減價拍賣期日終結後10日內公告願買受該不動產者，得於公告之日起3個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院得於詢問債權人及債務人意見後，許其買受。債權人復願為承受者，亦同；前項3個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行，強制執行法第95條第1項、第2項亦定有明文；又時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條復有明文。是債權人聲請對債務人之不動產為強制執行，雖得中斷時效之進行，然經2次減價拍賣而未拍定，債權人不願或不得承受，執行法院公告得於3個月內依原定拍賣條件應買，仍無人應買，且債權人亦未聲請另行估價或減價拍賣時，則視為撤回該不動產之執行，於此情況，時效應視為不中斷。
㈢經查：
⒈原告主張訴外人謝柯於98年12月8日死亡，原告於101年
10月16日因繼承取得系爭林內段及新庄段土地之所有權，被告二人就系爭林內段、新庄段土地分別設定有如附表示之抵押權。92年9月23日及94年1月17日，被告方英桃分別以訴外人謝柯為相對人向本院民事執行處聲請強制執行系爭林內段土地擔保債權額100萬元之普通抵押權，惟皆因無人應買，而視為撤回強制執行程序；又被告方英桃再分別於95年5月16日及96年5月1日以訴外人謝柯為相對人聲請本院強制執行系爭林內段、新庄段土地之擔保債權額100萬、60萬元之普通抵押權，嗣後被告方英桃皆撤回強制執行；92年9月23日及94年1月17日被告王清涼分別以訴外人謝柯為相對人向本院民事執行處聲請強制執行系爭新庄段土地，擔保債權額20萬元之普通抵押權，惟皆因無人應買，視為撤回強制執行程序；被告王清涼再於95年
5月16日，以訴外人謝柯為相對人向本院民事執行處聲請強制執行系爭新庄段土地，擔保債額20萬元，嗣於97年3月28日聲請撤回強制執行程序等事實，業據原告提出戶籍謄本及土地登記謄本為證，而被告二人經合法送達後，未為任何聲明或陳述，自堪信原告之主張為真實可採。
⒉依系爭抵押權設定登記所載，附表編號1、2之抵押權人
即被告方英桃設定抵押權之權利存續期間分別為：自77年
9月6日至78年3月6日、自78年2月20日至78年8月19日（見本院卷第43頁）。故被告方英桃自78年3月7日及78年8月20日起，即得分別行使其借款請求權，依此計算，上開扺押權所擔保之借款債權請求權應分別於93年3月
7日、93年8月20日罹於民法第125條前段所規定之15年消滅時效期間；被告方英桃雖分別於92年9月23日及94年
1月17日以訴外人謝柯為相對人聲請本院以92年度執字第44926號、94年執字第4238號強制執行系爭林內段土地之擔保債權額100萬元之普通抵押權，惟因無人應買，依上開規定所述，視為撤回執行程序；被告方英桃再分別於95年5月16日及96年5月1日以訴外人謝柯為相對人聲請本院以95年度執字第31023號、95年執字第31024號強制執行系爭林內段、新庄段土地之擔保債權額100萬元、60萬元之普通抵押權，惟嗣後被告方英桃皆撤回強制執行。是被告方英桃雖曾就上開抵押權聲請強制執行，惟因已視為撤回或撤回執行，則揆諸上開說明，系爭借款之請求權時效，自不因該強制執行而中斷，是附表編號1、2之抵押權所擔保之借款債權請求權分別於93年3月7日、93年8月20日即罹於民法第125條前段所規定之15年消滅時效期間而消滅，應堪認定。
⒊另附表編號3之設定抵押權之權利存續期間為自77年3月
23日至77年9月22日（見本院卷第49頁），被告王清涼自77年9月23日起即得行使其借款請求權，依此計算，該扺押權所擔保之借款債權請求權於92年9月23日即罹於民法第125條前段所規定之15年消滅時效期間；被告王清涼雖於92年9月23日及94年1月17日以訴外人謝柯為相對人聲請本院以92年度執字第44925號、94年執字第4239號強制執行系爭林內段土地之擔保債權額20萬元之普通抵押權，惟因無人應買，依上開規定所述，視為撤回執行程序；被告王清涼再於95年5月16日以訴外人謝柯為相對人聲請本院以95年度執字第31023號強制執行系爭新庄段土地之擔保債權額20萬元之普通抵押權，惟嗣後被告王清涼亦撤回強制執行。是被告王清涼雖曾就上開抵押權聲請強制執行，惟因已視為撤回或撤回執行，揆諸上開說明，系爭借款之請求權時效，自不因該強制執行而中斷，是附表編號3之扺押權所擔保之借款債權請求權於92年9月23日即罹於民法第125條前段所規定之15年消滅時效期間而消滅，亦堪認定。
⒋又被告二人於系爭抵押權所所擔保之借款債權請求權，於
消滅時效完成屆滿後之五年內，均未曾實行系爭抵押權，則依上開民法880條之規定，系爭抵押權亦已罹於5年之除斥期間而消滅。
四、綜上所述，系爭扺押權既已消滅，惟被告方英桃、被告王清涼並未塗銷系爭扺押權設定，自有害於系爭土地所有權之圓滿行使，所有權人自得請求除去之，是原告依民法第767條之規定，分別請求被告二人確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年9月19日
民事第六庭法官劉建利以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月19日
書記官趙俊維附表：
┌─┬──────┬────┬──┬────┬─────┬───┬─────┬─────┬──┐│編│地號│面積│權利│抵押權人│擔保債權總│抵押權│登記存續期│登記清償日│共同││號││（平方公│範圍││金額（元）│登記字│間│期│擔保││││尺）││││號│││地號│├─┼──────┼────┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼──┤│1│高雄市大寮區│4529.47│1/3│方英桃│1,000,000│抵速字│自77年09月│78年03月06│無│││林內段988地│││││第0074│06日至78年│日││││號土地│││││61號│03月06日│││├─┼──────┤├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼──┤│2│高雄市大寮區││1/3│方英桃│600,000│抵速字│自78年02月│78年08月19│新庄│││林內段988地│││││第0011│20日至78年│日│段│││號土地│││││61號│08月19日││786│├─┼──────┼────┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼──┤│3│高雄市大寮區│5457.15│1/3│王清涼│200,000│抵速字│自77年03月│77年09月22│無│││新庄段│││││第0025│23日至77年│日││││786地號土地│││││05號│09月22日│││└─┴──────┴────┴──┴────┴─────┴───┴─────┴─────┴──┘