裁判字號：最高法院98年台上字第3166號刑事判決
裁判日期：民國98年06月11日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一六六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
一街17巷14號（另案在台灣泰源技能訓練所矯正中）丙○○
110號（另案在台灣桃園監獄執行中）甲○○
263之1號（另案在台灣桃園監獄執行中）上列一人選任辯護人 許華雄 律師被告丁○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○路○○○巷○弄○號（在押）上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第四八九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第六○八三、六九八九、一一○二四、一二二○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官對被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○加重搶奪上訴部分（即原判決附表一編號５所示部分，惟此部分之具體事實係記載於附表二編號５，以下合併簡稱為附表編號５，另附表編號６、８部分，亦同此處理）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對乙○○、丙○○、甲○○、丁○○加重搶奪（即附表編號５）部分，上訴意旨略稱：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決附表編號５部分，事實認定「丙○○及丁○○即下車趁戊○○、己○○不及防備之際分別伸手取走戊○○及己○○揹在肩上及拿在手上之皮包得逞」。依其記載，係認定丙○○伸手取走戊○○肩上皮包，丁○○伸手搶奪己○○手上皮包。然原判決理由引用 葉明穎 （諒係丙○○之誤）之證言，係證述：「至於誰搶騎機車的（戊○○），誰搶後座的（己○○）我忘了」，故前開犯罪事實之認定，於判決理由中未加說明（以上係檢察官上訴理由書使用之文句）。又乙○○於警訊時（警詢時）係供述：「我們四人騎車將車停在被害女子車輛前，丁○○與葉明穎（丙○○）二人跳下車行搶，我沒有攜帶任何兇器及棍棒，丁○○及葉明穎（丙○○）二人其中有一攜帶西瓜刀，丁○○先搶騎機車之女子（戊○○），然後由葉明穎（丙○○）搶奪坐在機車後座之女子（己○○）皮包財物」。則原判決認定「丙○○伸手取走戊○○肩上皮包、丁○○伸手搶己○○手上皮包」云云，即與乙○○在警訊時（警詢時）之供述相左，有判決不載理由之違法。㈡、原判決就附表編號５之犯罪事實，係認定「丙○○及丁○○即下車趁戊○○、己○○不及防備之際分別伸手取走戊○○及己○○揹在肩上及拿在手上之皮包得逞」。然原判決理由記載，被告等騎乘之機車擋在被害人戊○○騎乘之機車前，……「搶 陳女 皮包的人抓其皮包帶子，並無其他肢體接觸」，另引述戊○○於原審證述：「他們擋在我們機車前面說是搶劫，伊就把包包給他們，他們的車子沒有與我們車子接觸，我當時因為緊張，機車就倒了」，及在第一審證述：「因緊張才拿包包給被告，行搶的人除了說搶劫之外，並沒有說其他的話」等語。故原判決事實認定「被告丙○○伸手取走戊○○」（以上係引錄原文句，真意不明），即與理由所載「搶陳女皮包的人抓其皮包帶子」、「陳女因緊張才拿包包給被告」等情前後齟齬。其事實之認定與所採之證據不相適合，有理由矛盾之違法。㈢、原判決理由記載「證人戊○○及己○○於原審（似指第一審）證詞，兩人就所見之長條狀物體究竟有幾支？被告幾人持有？究竟為西瓜刀或球棒？均有所歧異；縱認被告之中有人持有長條狀物體行搶，惟是否僅持材質上無致人生命、身體危險之虞之物體，如：報紙捲成長條狀，以嚇唬被害人，亦不得而知；況且該等所謂『兇器』亦未扣案，無從得知實際為何物，依照罪疑為（惟）輕之原則，尚難認此部分被告四人係持有兇器行搶」。然而：⑴己○○於警訊（警詢）中證述：「歹徒騎到我們車子前大喊搶劫，有一名男子手持一支長條物類似球棒，向我走來搶走我拿在手之手提包」。於偵查中結證：「有人騎車擋在我們前面，對方有人喊搶劫，我坐在摩托車上跌倒在地，我的手因而流血，當時搶我的人手上有拿東西，走到我的面前就拉走我的皮包」、「（手上之物）應該是棒球棍」。嗣於第一審法院則結證：「我們的車倒了以後，就有人衝到旁邊來拉我們的包包，當時搶我的那個好像有拿棒子，其他的人我不知道，我不確定是哪種棒子，是長條狀的，材質我不知道，當時他拿著棒子只是拿的高高嚇我而已，沒有要打我，棒子大約五十公分，粗細忘記了，外面有無包裝我沒有注意」、「不是（刀子），那是長長的棍子」，其陳述前後一致。原判決逕謂己○○之陳述，前後岐（歧）異，顯與卷內筆錄不符，有理由矛盾之違法。⑵戊○○於第一審行交互詰問時，雖陳述：「當時有二台機車擋在我機車前面，我記得有二個人下車，一個搶我的皮包，一個搶依林（己○○之綽號）的皮包，當時搶我的人喊搶劫以後，就伸手抓我的斜揹皮包帶子，我看到他們手上好像有西瓜刀跟棒球棍，應該是在還坐在車上之兩人手上，警詢時我所述『對我行搶之男子手持一把黑色類似西瓜刀或是球棒的長條物向我走來』，是我緊張說錯了，我確定搶我的手上沒有拿任何東西。車上的兩人拿那個球棒或西瓜刀只是垂放，當時光線不好」、「他們沒有（換手）」、「我是看到一樣東西，但是不知道是西瓜刀還是球棒，好像是只有一個人拿著」、「應該是坐在後座的人拿著」、「我只知道他們手上有東西，但是不確定是什麼」。但前開交互詰問之時間，距案發已逾一年，衡諸常情印象難免模糊，且難免因緊張致其證言反覆不一。然本件經第一審法官親自訊問究明戊○○之真意，再觀諸其於警訊時（警詢時）及偵查中之證述，戊○○亦指述被告等有人拿著狀似西瓜刀、球棒之長條物體行搶，乙○○、丙○○於偵查中亦證稱丁○○有持西瓜刀。原判決就上開不利於被告等之證據，未說明不採之理由，僅以「長條物有幾支？何人持有？究為西瓜刀或棒球棒？」證人等之證述歧異，且證物復未扣案為由，即摒棄不採，有理由不備之違法。㈣、原判決依據己○○於偵查中證稱：「伊記得伊有跌倒在地上，後來又站起來才被搶皮包」，及戊○○於第一審證稱：「係因緊張才拿包包給被告，行搶的人除了說搶劫之外，並沒有說其他的話」等語，因認被告等係基於搶奪之犯意，於機車靠近被害人等時，適因戊○○驚嚇失控致人車倒地，被告等乃利用戊○○、己○○不及防備之機會，遂行其搶奪之行為。被害人等並未因被告等人之行為達於不能抗拒之程度，而認定本件係犯「加重搶奪」罪而非「加重強盜」罪。然而：⑴被告等四人於犯罪時均戴安全帽及口罩，丁○○並自家中攜帶西瓜刀，被害人等亦稱被告等攜帶兇器，且係於凌晨四時四十六分許為本件犯罪。被告等利用戊○○因驚嚇致機車失控倒地時，由丙○○、丁○○下車行搶，衡諸該情狀，依社會客觀經驗判斷，任何人均會產生恐懼致不能抗拒而交付財物。原判決認定被害人等未達於不能抗拒之程度，有違經驗法則。⑵戊○○於第一審行交互詰問時，陳述：「我認不出來（是何人下手），他們都有戴安全帽跟口罩」、「（當時）很怕，我當場哭了」。己○○於第一審行交互詰問時，亦陳述：「拉我包包的只有一個人，也有人去拉戊○○的包包，但我不確定有幾個人，當時嚇到了」等語。綜上所述，被害人等主觀上受到「恐懼」，該「恐懼」已達不能抗拒之程度，無庸置疑。原判決認定僅成立「加重搶奪」罪，違背證據法則及判例意旨云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定乙○○、丙○○、甲○○、丁○○有附表編號５所載之加重搶奪犯行，因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條，依想像競合犯規定，從一重論處丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，搶奪他人之動產（累犯，處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑七月）罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。及撤銷第一審關於乙○○、丙○○、甲○○附表編號５加重搶奪部分之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，依想像競合犯規定，從一重改判仍論處乙○○、丙○○、甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，搶奪他人之動產（乙○○處有期徒刑一年一月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月又十五日；丙○○、甲○○均累犯，各處有期徒刑一年二月，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑七月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告等之行為，如何僅成立加重搶奪罪，非檢察官所起訴之加重強盜罪，併已敘明：此部分犯罪事實，迭據乙○○、丙○○、甲○○坦承不諱，核與被害人戊○○、己○○指證之情節相符。丁○○雖否認參與該次犯行，惟乙○○、丙○○、甲○○一致證述丁○○確有參與，當時四人騎乘二輛機車，甲○○搭載丙○○，乙○○搭載丁○○，而由坐在後座之丙○○、丁○○下車搶奪戊○○、己○○之財物，丁○○並已分得贓物。丁○○所辯未參與該次行為，不足採信。檢察官就此部分犯罪事實，雖依刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌提起公訴，並認當時被告等有攜帶棒球棍及西瓜刀。然而：⑴乙○○、丙○○、甲○○於審判中均否認攜帶球棒或西瓜刀，且稱丁○○於出門時雖曾攜帶一把西瓜刀，但係放在丙○○所駕駛之汽車上，嗣於搶奪時已換乘機車，並未將西瓜刀帶到現場。⑵戊○○於第一審雖曾陳述：「我看到（坐在車上之二人）他們手上『好像』有西瓜刀跟棒球棍」、「警詢時我所述『對我行搶之男子手持一把黑色類似西瓜刀或是球棒的長條物向我走來』，是我緊張說錯了，我確定搶我的手上沒有拿任何東西」、「我是看到一樣東西，但是不知道是西瓜刀還是球棒，好像是只有一個人拿著」、「不確定是（拿）什麼」。己○○亦曾陳述：「當時搶我的那個『好像』有拿棒子，其他的人我不知道，我不確定是哪種棒子」、「不是（刀子）」。然依前揭證述，被告等於搶奪時有無攜帶器物？攜帶何種器物？並不明確（僅稱「好像」），且未臻一致，又無任何證物扣案可考，尚無從證明被告等係攜帶兇器。⑶搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別。依據戊○○、己○○之證述，被告等並未以機車衝撞，雙方亦無肢體接觸，當時係因受到驚嚇致機車倒地，於不及防備之際，突然遭被告等取走皮包等物。依其情形，尚無使人達於不能抗拒之程度。因認被告等之行為尚與加重強盜罪之構成要件有間，僅成立結夥三人以上之加重搶奪罪等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。關於附表編號５部分，原判決係認定：乙○○、丙○○、甲○○、丁○○四人分乘二輛機車，由乙○○搭載丁○○，甲○○搭載丙○○，共同意圖為自己不法之所有，於民國九十五年十一月六日凌晨在桃園縣中壢市街頭四處遊蕩，尋找下手搶奪之目標，同日凌晨四時四十六分許途經桃園縣中壢市○○○街○○○號前時，見戊○○、己○○共乘一輛機車行經該處，即予趨近並在戊○○之機車前停車，戊○○因受到驚嚇而倒地，「丙○○及丁○○即下車趁戊○○、己○○不及防備之際分別伸手取走戊○○及己○○揹在肩上及拿在手上之皮包得逞，……」。其關於犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件之事實，已臻明確，而足資認定其既判力之範圍，即合於刑事訴訟法第三百零八條所規定之「應記載事實」。又此部分事實之認定，除被告等有無持兇器外，其餘部分均與檢察官起訴書所載之內容相同（見原判決第二十九頁，檢察官起訴書第二頁至第三頁）。亦即原判決及起訴書，均籠統記載「丙○○及丁○○下車，……分別伸手取走戊○○及己○○揹在肩上及拿在手上之皮包」，並未細分何人搶奪何人，且共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，故前揭細節問題，並無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，原判決縱未予釐清、細分，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。再者，第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。檢察官自始僅起訴「丙○○及丁○○下車，……分別伸手取走戊○○及己○○揹在肩上及拿在手上之皮包」，並未就何一被告搶奪何一被害人之財物，負舉證責任及指出證明之方法。且於事實審言詞辯論終結前，不曾細分究係「丙○○搶奪戊○○，丁○○搶奪己○○」或「丁○○搶奪戊○○，丙○○搶奪己○○」，亦未請求調查此部分證據。其待上訴本院後，始就何一被告搶奪何一被害人之財物為爭執，係在第三審提出新事實、新證據，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件關於附表編號５部分，檢察官迄未提出適合於證明被告等成立加重強盜罪之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告等之行為成立加重強盜罪之心證，因而變更檢察官所引應適用之法條（乙○○、丙○○、甲○○部分）及維持第一審變更檢察官所引應適用之法條（丁○○部分），論處加重搶奪罪刑，已逐一說明及指駁，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨以：被害人等受到「恐懼」（驚嚇），即已達於不能抗拒之程度，無庸置疑云云。係以自己之說詞，任意指摘。至於其餘部分，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○、甲○○對加重強盜（即附表編號６）上訴部分：
乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表編號６部分，認定乙○○與甲○○、丙○○承認確實有行搶（按係強盜），但被告等之行為並非以強暴、脅迫手段，使人達於不能抗拒之程度。況被害人 胡湘菱 、 周祐慧 之指訴，互有矛盾及瑕疵，並無積極證據足資證明被告等係犯強盜罪。又乙○○行搶時，係乘被害人等不注意之際為之，請鈞院明察。㈡、被告等三人行搶之初並未得逞，也未達到使人不能抗拒之程度。嗣被害人係將手提包丟下地下道，被告等乃繞至地下道，將手提包取走，並非強盜，只屬搶奪行為。
㈢、證人胡湘菱經原審傳喚數次均未到庭，乙○○及選任辯護人也要求胡湘菱到庭具結、詰問，其證言始能作為證據。丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「乙○○騎乘竊得之機車一部自後趨近，並以自後撞擊之強暴方式，撞倒由周祐慧所騎乘之機車致其等人車倒地後，乙○○及在後之丙○○及甲○○見狀隨即伸手欲搶奪胡湘菱身上所揹之二只皮包未果」，惟理由中並未敘明被告等有伸手搶奪胡湘菱皮包之證據。至於原判決理由雖引用胡湘菱在偵查中證述：「我跟周祐慧共騎一部機車行經被搶地點，要左轉時被一部一個人所騎的機車自後擦撞，……我們倒地以後，車上的人在車上要伸手搶我們，之後被我搶回」，然此部分證述無法得出「乙○○、丙○○、甲○○三人均有伸手搶奪胡湘菱皮包」之結論，反而顯示應該是只有一個人，即乙○○有下手搶奪皮包。另乙○○於偵查中亦陳稱：「剛開始是我一個人騎機車下手去搶，結果沒有搶到，機車一偏就撞到他們的車子」。故原判決認定被告等三人均有出手搶奪皮包，與理由之記載不符，有理由矛盾之違法。㈡、原判決事實雖記載「此際， 渠等 見胡湘菱防護財物之心意甚決，遂以機車衝撞他人身體之足令一般人不能抗拒之強暴方法，迫使胡湘菱屈服，胡湘菱不能抗拒，只得將二只皮包丟往地下道」，但無法看出係何一被告騎乘機車衝撞胡湘菱，亦無法看出幾輛機車衝撞胡湘菱，其事實之記載顯欠明確。另周祐慧於第一審雖證述：「就是有一台車從後面撞我們的車，我們倒下之後，我朋友就拿著他跟我的包包跑到左手邊路邊的電線桿旁邊，結果就有二台車騎過去撞他，然後要伸手搶她的包包，我朋友就把包包丟往地下道，他們三台車就往地下道開過去，撿起包包逃走」。惟胡湘菱於偵訊時則證述：「當時我們是要左轉，第一部車只有一個人，該部車確實有擦撞到我們的車，當時我們的機車已經因此而不穩，隨後就有兩部機車來撞我們，把我們撞倒，車下（諒係「車上」之誤）的人並沒有下車，就在車上伸手搶我們，都是後座的人伸手搶的，之後被我搶回，對方又騎機車用前輪來撞我，當我站起來之後，我就跟對方講說，如果你要搶的話，我就要把包包丟到機車道內，結果話一說完對方就伸手要推我，情急之下，我便把兩個包包往地下道丟。隨後一個人騎一部機車的那個人，就騎著機車到地下道撿包包」。依周祐慧所述，有二輛機車去撞胡湘菱。然依胡湘菱所述，僅有一輛機車去撞伊。故本件究係一輛機車或二輛機車去撞擊胡湘菱，二人之證述不盡相同，原審未予究明，亦有未合。㈢、原判決事實認定，當時胡湘菱已達於不能抗拒之程度，惟依據胡湘菱於偵查中之證述及周祐慧於第一審之證述，均無從證明胡湘菱確實已達於不能抗拒之程度。再觀諸胡湘菱於被搶當時尚可與行搶者對話，且能依據自由意志做出將手提包丟往地下道之決定，可知尚未達於不能抗拒之程度。㈣、原判決理由雖引用丙○○於警詢時所供：「當時乙○○騎車輕微擦撞被害女子」，及乙○○於偵訊中陳述：「剛開始是我一個人騎機車下手去搶，結果沒有搶到，機車0偏就撞到他們的車子」，但均無法證明被告等係故意以機車撞擊被害人作為強暴手段。原判決對於如何認定胡湘菱已處於不能抗拒之情形，未於理由中清楚交代，有理由不備之違法。㈤、證人胡湘菱迭經第一、二審多次傳喚，均拒不到庭，原審未予強制到庭，僅以胡湘菱在偵查中經具結之證述採為證據，剝奪被告等之對質詰問權，亦有違誤。甲○○上訴意旨略稱：㈠、依據周祐慧、胡湘菱之證述，本件究係一輛機車或二輛機車去撞胡湘菱，二人所供不一，自難僅憑周祐慧、胡湘菱之證述，作為論罪之依據。㈡、周祐慧、胡湘菱於警詢時及偵查中證述，被告等三人中，有人以機車衝撞其身體受傷，原審未調查其他證據，即予採信。㈢、證人胡湘菱迭經第一、二審傳喚五、六次，均未到庭，致未在審判中依法詰問，其審判外之陳述，無證據能力。㈣、依據周祐慧在原審證述：「有一台車從後面撞我們的車，我們倒下之後，我朋友就拿著他跟我的包包跑到左手邊路邊的電線桿旁邊，結果就有二台車騎過去撞他，然後要伸手搶他的包包，我朋友就把包包丟往地下道，他們三台車就往地下道開過去，撿起包包逃走」、「他們是近距離的撞」、「我不知道（胡湘菱有無被撞到），要問他，我只知道他手受傷」等語，可知周祐慧並不知胡湘菱有無被撞到，且二車係不小心撞在一起，並非刻意衝撞，當非起訴書所載之故意製造假車禍。另依胡湘菱於偵訊時證述：「對方又騎機車用前輪來撞我，當我站起來之後，我就跟對方講說，如果你要搶的話，我就要把包包丟到機車道內（即地下道的機車道），結果話一說完對方就伸手要推我，情急之下，我便把兩個包包往地下道丟」。足見胡湘菱於被搶之時尚可與行搶者對話，且能依據自由意志做出將手提包丟往地下道之決定，即未達於不能抗拒之程度。原判決所為認定，顯有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈤、原判決認為「本案案發時間係在夜間，被害人胡湘菱、周祐慧共乘一部機車，突遭被告乙○○、丙○○、甲○○等身強體壯之男子以騎乘機車自後撞擊之方式所撞倒，並強搶其身上所背之皮包，被害人當時身處孤立無援且遭被告包圍之處境下，其自由意志已受到壓抑而陷於不能抗拒，參以被害人周祐慧於原審（指第一審）證稱：『是的（已被包圍）』，被害人胡湘菱於檢察官偵訊時結證：『我們倒地以後，車上的人在車上要伸手搶我們，之後被我搶回，對方又騎機車用前輪來撞我，當我站起來之後，我就說要把包包丟到地下道之機車道內，對方就伸手要推我，情急之下我就把二個包包往地下道丟，隨後一個人騎機車那個人就騎著機車到地下道機車道去撿那些包包』，被害人迫不得已故將皮包拋往地下道以求脫身甚明，被告等人此部分加重強盜犯行明確，洵堪認定」等語。然究竟係一輛機車或二輛機車去衝撞胡湘菱，其在警詢、偵訊之供述，前後不一，且與周祐慧所述未儘相同，被告等復否認故意以機車衝撞胡湘菱，自難僅憑周祐慧、胡湘菱矛盾之證述，認定被告等有以機車衝撞胡湘菱身體之事實。原判決所為之認定，有理由不備及理由矛盾之違法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定乙○○、丙○○、甲○○有附表編號６所載之加重強盜犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處乙○○、丙○○、甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（乙○○處有期徒刑七年四月，丙○○、甲○○均累犯，各處有期徒刑七年五月）罪刑之判決，駁回檢察官及乙○○、丙○○、甲○○此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告等所為之辯解，併已敘明：此部分犯罪事實，迭據被害人周祐慧指證綦詳，被告等亦承認騎乘機車，在附表編號６所示之時間、地點，以非法方法取得胡湘菱、周祐慧之財物。被告等雖辯稱是搶奪非強盜，且否認有以機車衝撞被害人等情事。然而：⑴周祐慧於第一審已結證：「我當時騎車，我朋友（指胡湘菱）要左轉，就有一台（機）車從後面騎過來，衝很快衝到我們前方，緊接著另外一台（機）車就從後面追撞我的車，撞到車尾的部分，我們人車一起倒下以後，我朋友（胡湘菱）就拿著她的包包跟我的包包跑到路邊電線桿旁邊，就有二台車騎過去要撞她，然後伸手要搶包包，我朋友就把包包丟往地下道，他們就騎車往地下道開過去，撿起包包逃走，撞我的那台機車只有一個人騎，另外撞我朋友的有二台，他們是近距離的撞，……我只知道她（胡湘菱）受傷」。⑵丙○○於偵查中陳述：「乙○○先撞倒他們之後，我們總共三人下去搶」。乙○○於偵查中亦陳述：「伊一人先搶，但未搶到，機車一偏就撞倒被害人之車子」。 足徵 被告等有以機車衝撞到被害人等之事實。⑶被告等先以機車撞倒被害人等所騎乘之機車，再以機車朝手持財物（皮包）之胡湘菱衝撞施以強暴，並已著手於強取被害人等皮包之行為。當時係在清晨，被害人等為弱女子，在手無寸鐵身處孤立無援之情況下，突遭三名身強體壯之男子以機車撞倒並予包圍，已無從逃離，其自由意志已受到壓抑而達於不能抗拒之程度。此時胡湘菱雖將皮包等財物丟下地下道，乃受到強暴至使不能抗拒後，不得已之措施，嗣各該財物仍遭被告等強行取走。因認被告等確有施以強暴至使不能抗拒之加重強盜犯行，而以被告等嗣後否認強盜，辯稱僅是搶奪，且未以機車衝撞被害人等云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。至於被告等究係以一輛機車或二輛機車衝撞胡湘菱，與判決結果無影響。被告等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，固不得再行傳喚。但證人倘未經法官合法訊問，未於訊問時予當事人詰問之機會，又無同法第一百六十三條之二第二項所列「應認為不必要」情形，當事人且已聲請詰問者，自應依法傳喚，無正當理由不到場者，於必要時並應依法拘提，不得因業經合法傳喚，證人拒不到場，即逕認無傳訊之必要。惟原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。本件之被害人即證人胡湘菱於第一、二審迭經多次傳喚，均未到庭，被告等於原審仍聲請傳喚胡湘菱到庭具結行交互詰問，原審復已合法傳喚，胡湘菱仍不到庭，乃原審未待其到場，亦未依法拘提，即逕依胡湘菱在審判外之陳述採為證據，並謂「本院（指原審）認已無再傳訊之必要」云云，固有未當。然被告等爭執之關鍵點，在於渠等之行為究屬強盜或搶奪，而本件依據其餘卷證資料、被告等之陳述及被害人兼目擊證人周祐慧之證述，縱使除去胡湘菱在審判外之陳述，就強盜、搶奪之分辨而言，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
三、甲○○對普通搶奪（即附表編號８）上訴部分：甲○○於九十八年三月十六日具狀聲明上訴時（向監所長官提出），已明確表明係「為附表二編號６加重強盜部分提起上訴，對其他各罪及量刑不再（在）上訴範圍」（見九十八年三月十六日上訴狀第二頁第三行至第四行），亦即附表編號８之普通搶奪部分，已明示不在該上訴狀上訴之範圍。嗣後甲○○之選任辯護人許華雄律師為甲○○撰寫上訴理由狀時，雖對於附表編號８之普通搶奪部分，一併敘述不服之理由。然而如欲對附表編號８之普通搶奪部分上訴，其上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件關於甲○○之普通搶奪（即附表編號８）部分，經原審判決後，囑託台灣桃園監獄長官於九十八年三月六日向甲○○合法送達判決正本，有送達證書附卷可按（見原審卷第二九九頁），嗣許華雄律師係直接向原審法院遞送上訴理由狀（非由甲○○向監所長官提出），其上訴期間經扣除在途期間三日，截至九十八年三月十九日業已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至九十八年三月二十日始行提出上訴理由狀，敘明不服之理由（即提起上訴），顯已逾期，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十五日
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