裁判字號：臺灣士林地方法院97年重訴字第413號民事判決
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣士林地方法院民事判決97年度重訴字第413號原告 劉榮盛 訴訟代理人 羅瑞洋 律師複代理人 陳俊賢 律師
陳麗玢 律師被告 黃文棠 訴訟代理人 賴政 律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於中華民國101年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、權利範圍萬分之六０四一之土地所有權移轉登記給原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按合夥財產為合夥人全體所公同共有，合夥之事務，由合夥人全體共同執行之，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，觀之民法第668條、第671條第1項、第2項規定即明。故因合夥事務涉訟者，於合夥有執行業務之合夥人時，無論以合夥人全體或以該執行業務合夥人為當事人，當事人均屬適格，最高法院82年度台上字第3238號判決要旨可資參照。經查：證人 張繼輝 前對原告劉榮盛提起所有權移轉登記訴訟，經本院97年度重訴字第413號駁回證人張繼輝之訴，證人張繼輝不服提起上訴，亦經臺灣高等法院99年度重上字第94號駁回確定。於該事件審理中，證人張繼輝主張：臺北市○○區○○段○○段00地號土地之共有人為原告劉榮盛與被告黃文棠、元利建設股份有限公司（下稱元利公司），應有部分分別為129/400、142/400、129/40
0。於民國94年間兩造約定由訴外人張繼輝委託原告劉榮盛向其餘共有人購買上開土地應有部分（即元利公司之應有部分全部、黃文棠應有部分之二分之一），以原告劉榮盛自己之名義購買該等應有部分中之1/4歸原告劉榮盛所有，買賣價金之1/4由張繼輝負擔，但言明張繼輝僅先提出部分自備款，餘款則由張繼輝向原告劉榮盛借貸後，由原告向陽信銀行貸款先行墊付，而張繼輝所購得之土地，均暫先登記於原告劉榮盛名義所有。原告劉榮盛乃分別於94年12月29日、95年5月30日向元利公司、黃文棠購買應有部分129/400、71/400，故45地號土地固登記原告劉榮盛之應有部分為8225/10000、黃文棠尚餘1775/10000，但原告劉榮盛之應有部分中有張繼輝應取得之應有部分1250/10000，原告劉榮盛基於受張繼輝委託購買，自應依法將所購得之1250/10000應有部分移交予張繼輝。復於95年1月8日原告劉榮盛與張繼輝、被告黃文棠、 劉明仁 、 劉晃美 、 劉秀晃 、 劉秀玲 （原告劉榮盛及劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲等人均為劉 蔡玉英 之法定繼承人）、 馬東山 、 周綠莎 等人簽訂「公有土地標購登記協議書」，約定張繼輝、黃文棠等人委由原告以其個人名義標購如附表一編號1至5（標購當時土地地號為臺北市○○區○○段一小段43、43-2、44、44-1、46、46-1、47地號，其後分別合併及分割如附表一備註欄所示）之國有土地，該協議書並約定上揭國有土地產權登記作業由原告劉榮盛名義先代表標購、繳款及登記產權，隨即依照各協議人出資承購比例，辦理產權移轉回歸各協議人名義，故於標購前開國有土地並登記為原告劉榮盛所有後，張繼輝依約應得向原告劉榮盛請求移轉登記如附表編號1至5之各應有部分。爰依民法第541條及系爭協議書法律關係移轉登記訴外人張繼輝應分得之應有部分予訴外人張繼輝。惟原告劉榮盛否認與訴外人張繼輝間有委任契約法律關係，抗辯稱：係與訴外人張繼輝合夥集資購買土地建屋出售，並約定將來依出資比例分配利潤，惟合夥關係既未消滅，訴外人張繼輝不得請求移轉合夥財產。就原告劉榮盛與訴外人張繼輝間之法律關係性質乙節，經臺灣高等法院99年度重上字第94號確定判決以：原告劉榮盛與訴外人張繼輝曾定有分配計算表、土地整合資金需求表、開設聯名帳戶、租用房屋作為籌備處，及共同討論買地建屋相關建築事宜，認定原告劉榮盛與訴外人張繼輝間係屬合資購地建屋之合夥法律關係，有臺灣高等法院99年度重上字第94號判決附卷可憑。而本件原告係主張：兩造及訴外人元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美、 劉蔡玉英 之繼承人，為承購附表1編號1至5之國有土地，及臺北市○○區○○段○○段0000地號之市有土地（下稱系爭市有土地），先於94年10月5日簽立公有土地承購協議書，續於94年10月11日被告出具公有土地承購登記同意書，由被告以其名義承購系爭市有土地，嗣原告於94年12月29日及95年5月30日分別受讓元利公司45地號應有部分全部及被告黃文棠應有部分
2分之1，則原告得承購市有土地之比例應隨之擴張。循此，原告於本件請求被告黃文棠移轉登記系爭市有土地應有部分之範圍，係以原告所有45地號應有部分全部為計算基礎，其計算基礎包含原告與訴外人張繼輝合資購得之原屬元利公司及被告黃文棠所有之45地號應有部分，是本件係因原告及張繼輝合夥之事務涉訟。但本件原告既經張繼輝同意為45地號出名登記之人，即有代表合夥事業執行業務之權限，得代表合夥事業為訴訟行為，無須再經由全體合夥之公同共有人同意，亦不須以全體合夥人為當事人。原告以其名義提起本件訴訟，當事人應屬適格，核先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠兩造及元利公司原為臺北市○○區○○段0○段00地號土地
之共有人，與臺北市○○區○○段0○段0000號土地之共有人，即訴外人馬東山、周綠莎、劉晃美、劉蔡玉英之繼承人，於94年10月5日簽訂「公有土地承購協議書」，約定承購當時43、44、46地號之國有土地及系爭市有土地之分配原則等事項，其中第4條約定：「有關各協議人間，欲出售其私有土地於其他協議人時之處理原則，買方得繼受在第1及第
2項中賣方協議人原擁有公有土地承購權利。」，於94年10月11日被告出具「公有土地承購登記同意書」，同意由被告代表上揭共有人申請承購，並於登記產權後，隨即依照各協議人出資承購公有土地面積，辦理產權移轉。94年12月29日元利公司出售元利公司所有45地號應有部分全部予原告。後因上揭協議人無力履行出資義務，被告及與馬東山、周綠莎於95年4月20日就系爭市有土地簽立「協議書」，約定由原告承購，惟原告同意依系爭承購協議書可承購面積原價移轉已認購市有土地予被告、馬東山及周綠莎。被告再於95年4月30日出售被告所有45地號應有部分400分之71予原告。
㈡有關原告可認購系爭市有土地之比例：
⒈依兩造及馬東山、周綠莎於95年4月20日所立「協議書」
，系爭市有土地由原告全部承購，原告同意依94年10月5日所立協議書所載被告及馬東山、周綠莎三人可承購面積，原價移轉已認購市有土地與被告及馬東山、周綠莎。是被告應移轉系爭市有土地應有部分之計算式，即為扣除被告及馬東山、周綠莎三人可承購面積之剩餘面積（計算式：1-0.0843-0.0903-0.0903=0.7351）無誤。然因現登記為被告所有之系爭市有土地應有部分僅餘萬分之6502，是原告僅請求被告移轉系爭市有土地應有部分萬分之6502。
⒉元利公司、劉晃美及劉蔡玉英之繼承人均已將其承購市有
土地之權利讓與予原告；而張繼輝因尚積欠原告近4千萬元之款項，故放棄權利；再被告將其45地號土地應有部分一半出售予原告，故原告自可依94年10月5日「公有土地承購協議書」，繼受被告所得承購之一半權利。而兩造間關於被告原有45地號土地應有部分一半之買賣契約書第8條特別載明：「本契約書作為甲（即原告）、乙（即被告）雙方中華民國94年10月5日之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後。」原告如不能繼受被告原擁有系爭市有土地承購權利，何必為如上之記載？⒊94年10月5日「公有土地承購協議書」附件二所列之承購
比例，僅計算至小數點後第三位即四捨五入，原告則計算至小數後四位，較為精準。
㈢被告可受移轉之國有土地面積，價值不及於原告請求之十分之一，如可同時全部履行，對於原告似有不公。
㈣聲明：被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地應有部分萬分之6502之所有權移轉登記予原告。
二、被告辯稱：㈠依94年10月5日「公有土地承購協議書」附件二所載，原告
承購系爭市有土地之比例為15.4％，是原告僅得請求被告移轉之應有部分應為萬分之1540。且原告請求移轉比例之計算方式，亦顯與協議書之約定不符。
㈡依「公有土地承購協議書」第4條條文：「有關各協議人間
欲出售其私有土地於其他協議人時之處理原則，買方『得』繼受在第⒈及第⒉項中賣方協議人原擁有公有土地承購權利。」故買方僅係「得」繼受賣方協議人原擁有公有土地承購權利，並非當然取得。是被告雖於95年5月30日曾出售45地號土地應有部分71/400予原告，但於買賣契約書中並未約定將被告原擁有承購公有土地權利一併移轉予原告。故被告對市有土地之承購比例並無變動，仍應為16.9％。而被告將45地號土地應有部分出售予原告之目的，即在以買賣價金支付承購公有土地之款項，但原告收受價金後，竟未替被告繳納承購款，而是在事後將被告應繳價金之一半，無由匯入被告帳戶，被告發現後，亦已主動要求原告依原約定繳足，但原告置之不理，竟反而主張被告已將承購權利讓與。況原告未經全體協議人同意，竟將標得之三筆國有土地持向銀行貸款融資，並將貸得金額挪為私用，已惡意違約。
㈢原告依協議書對被告亦負有移轉國有土地所有權應有部分之
義務，被告於原告依法履行義務前，自得行使同時履行抗辯權，拒絕移轉市有土地所有權之應有部分予原告。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定整理並簡化爭點，兩造同意協議簡化後之爭點如下，茲析述之：
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造間所訂立之原證一、二、三、四、五各契約、協議書均為真正。
⒉被告於95年5月30日將其私有之台北市○○區○○路○○段00地號土地應有部分四百分之七十一出售給原告。
⒊元利公司、劉晃美、劉明仁、劉秀晃、劉秀玲已將其公有土地承購權利讓與原告。
⒋原告名下3筆國有土地43、44、46地號已經移轉登記予周綠
莎，應有部分依序為萬分之903、萬分之675、萬分之675，現在登記為原告名下，依上開地號順序依序為萬分之9097、萬分之9325、萬分之9325。
㈡、兩造爭執要旨：⒈被告出售臺北市○○區○○路○○段00地號土地應有部分四
百分之七十一給原告，依原證1協議書第4條之約定，被告公有土地之承購權利是否當然由原告繼受？⒉原告得請求移轉系爭49-2地號土地之比例為何？⒊被告在原告未移轉國有土地（即系爭43、44、46地號三筆土
地）所有權應有部分前，得否就本件之土地（49-2地號土地）主張同時履行抗辯？若同時履行抗辯成立，原告應移轉予被告之國有土地應有部分若干？
四、本件關於兩造與訴外人元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美及劉蔡玉英之繼承人（包含原告、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）承購公有土地一事，依其事件發展之歷史順序及重要內容如下：
㈠94年10月5日兩造與訴外人元利公司、馬東山、周綠莎、劉
晃美及劉蔡玉英之繼承人（包含原告、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲），為承購43、43、46地號國有土地及第49-2地號市有土地，簽訂原證一「公有土地承購協議書」（士簡調卷第9頁），條文共計6條，其中第1至2條、第4至5條為有關承購比例之分配，內容如下：
第1條：「有關承購國有土地（同段43.44.46地號土地）部分之分配原則，扣除張繼輝在46地號土地優先承購權部分（建物使用範圍）後，其餘土地依照申請時各協議人土地面積在全部有權申請承購國有土地私有土地總面積中所佔比例來分配國有土地承購面積。」第2條：「有關承購市○○○○○段○○○○○號土地）部分之分配原則，依照各協議人承購國有土地後之土地面積（含已購入國有土地）在全部有權申請承購市有土地之私有土地總面積中所佔比例來分配市有土地承購面積。」第4條：「有關各協議人間欲出售其私有土地於其他協議人間時之處理原則，買方得繼受在第1及2項中賣方協議人原擁有公有土地承購權利。」第5條：「有關各協議人合併承購公有土地之承購比例與面積試算請參考附件二，各人最終承購面積則以主管機關核定之面積為準。」㈡94年10月11日被告黃文棠立原證二「公有土地承購登記同意
書」（士簡調卷第15頁），同意代表原告、元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美及劉蔡玉英之繼承人（包含原告、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）、張繼輝就43、44、46地號及49-2地號土地申請公私有畸零地合併使用證明及登記產權，隨即依照各協議人出資承購公有土地面積辦理產權移轉回歸各協議人名義。
㈢94年12月26日原告、元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美及
劉蔡玉英之繼承人（包含原告、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）、張繼輝出具「公有土地承購登記委任書」予被告黃文棠（士簡調卷第13-14頁）。
㈣94年12月29日元利公司出售元利公司所有45地號土地應有部
分129/400（面積96.75平方公尺）予原告，有土地買賣契約書存卷足佐（本院卷第77-80頁）。
㈤95年1月8日，兩造、元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美
及劉蔡玉英之繼承人（包含原告、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）、張繼輝，為參與43、43-2、44、44-4、46、46-1、47地號國有土地公開標售，簽訂原證三「公有土地標購登記協議書」（士簡調卷第16-17頁），條文共計5條，其中第2至3條、第5條約定內容如下：
第2條：「有關前開國有土地公開標售案…各協議人承購公有土地之押標金分擔、承購比例及面積詳見附件、公有土地之承購比例與面積試算。」第3條：「各協議人如有人無意或無能力共同集資競標國有土地者，必須於押標金備妥期限前，知會其他協議人，並將其國有地承購權益按其他協議人員國有地承購權益比例大小，平均轉讓於其他協議人。」第4條：「有關辦理土地產權登記作業，由受委任人名義先代表標購、繳款及登記產權，隨即依照各協議人出資承購公有土地面積，辦理產權移轉回歸各協議人名義。」第5條：「本協議書做為中華民國94年10月5日之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後。」㈥95年3月10日，被告黃文棠以1,654萬4,000元承購49-2地
號市有土地，應於95年4月21日繳款。有臺北市政府財政局
95年3月10日北市財管字第09530679400號函可按（本院97年度重訴字第233號卷第16頁）。49-2地號土地於95年9月12日登記為被告黃文棠所有（士簡調卷第36頁）。
㈦95年4月20日原告（甲方）、被告及馬東山、周綠莎（以上
合稱乙方）簽訂「協議書」（士簡調卷第19頁），約定：「有關承購市○○○○○段○○○○○號）部分，因繳款期限即屆，乙方同意甲方承購，乙方並配合甲方前揭土地移轉登記手續。如前揭土地買賣未完成，甲方同意配合依中華民國94年
10月5日甲乙雙方簽訂之國有土地承購書中所載乙方可承購面積，原價移轉已認購市有土地與乙方。」㈧95年5月30日，被告黃文棠出售黃文棠所有45地號土地應有
部分400分之71（面積53.25平方公尺）與原告，兩造定有土地買賣契約書（士簡調卷第20-24頁）。第8條約定：「本契約書做為甲、乙雙方中華民國94年10月5日之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後。本契約書一式二份，甲、乙雙方各執一份為據。」㈨95年7月6日，原告以7,168萬8,888元標得43、43-2、44
、44-4、46、46-1、47地號國有土地。有財政部國有財產局臺灣北區辦事處95年7月7日台財產北處字第0950029029號書函可據（本院94年度重訴字第233號卷第34頁）。
五、被告出售臺北市○○區○○路○○段00地號土地應有部分40
0分之71給原告，依原證1協議書第4條之約定，被告公有土地之承購權利即由原告繼受。
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例可資遵循。經查：依「公有土地承購協議書」第1條及第2條之約定可悉，個別協議人可承購之公有土地面積，係以個別協議人所有之私有土地面積占全部私有土地總面積之比例定之。循此分配原則，個別協議人所得承購之公有土地面積，係與個別協議人所有之私有土地面積成正比，亦即個別協議人所有之私有土地面積愈廣，該個別協議人所得承購之公有土地面積即隨之擴張。又「公有土地承購協議書」第4條之記載內容為：「有關各協議人間欲出售其私有土地於其他協議人時之處理原則，買方『得』繼受在第⒈及第⒉項中賣方協議人原擁有公有土地承購權利。」依「買方『得』繼受」之字面意義，顯係在賦予買方繼受賣方承購權利之決定權，而非賦予賣方有移轉承購權利之否決權。是「公有土地承購協議書」第4條約定，即應解釋為：如參與「公有土地承購協議書」訂定之協議人，將其所有之土地出售與其他協議人時，出讓人依其原有私有土地面積之比例得承購公有土地之權利，受讓人有決定是否繼受之權利。如受讓人決定繼受出讓人之權利，出讓人不得拒絕。始可呼應上開分配原則而兩不相悖。
㈡關於「公有土地承購協議書」第4條究應為何解釋，協議人
間訂約時之真意為何乙節，證人 呂紹平 即元利公司職員於本院證稱：「協議書第4條之意是指對於國有土地或市有土地的承購權利，是依附於土地所有權，無論土地出售給何人，新的土地所有權人就擁有國有土地及市有土地之承購權利。如十人共有一塊A地，可以去買B地，共有人甲將應有部分出售給共有人乙，則甲原本可以去購買B地的權利就一定是乙的，甲不可以保留購買B地的權利，只有乙才能去購買。
」等語（本院卷第52頁反面、第53頁）；證人張繼輝亦證稱：「如果有權購買公有畸零地的地主要出售給相關協議人時，該名地主之公有畸零地承購權利，必須隨著私有土地的出售或變更做調整。」等語明確（本院卷第61頁反面）。
㈢是無論依「公有土地承購協議書」第4條之文字字面可悉之
文義，或由參與協議之證人呂紹平、張繼輝之證述均顯示，兩造於簽訂「公有土地承購協議書」之過程中，均已知悉協議人出讓其私有土地與其他協議人時，出讓人承購公有地之權利應併同私有土地之移轉轉讓與私有土地之受讓人。又被告黃文棠出售其所有45地號土地應有部分400分之71與原告時，兩造所定土地買賣契約書第8條尚約定該份土地買賣契約書應充作為「公有土地承購協議書」之附件，使該份土地買賣契約書成為「公有土地承購協議書」之一部分，益徵被告黃文棠將其所有45地號土地應有部分400分之71出售與原告時，亦同意受「公有土地承購協議書」各條約定之拘束，自不能許被告黃文棠事後以土地買賣契約書中未有一併移轉公有土地承購權利之明文約定為由，而得不受「公有土地承購協議書」第4條之拘束。
㈣參以被告黃文棠於將原有45地號土地應有部分400分之71出
售予原告後，被告黃文棠承購系爭市有土地應支付之價金僅餘139萬4,267元（原為278萬8,534元），而原告劉榮盛買受被告黃文棠原有45地號土地應有部分400分之71，總價金為1,933萬2,000元，原告給付第1、2期款共400萬元，再扣除：⑴原告代付被告應負擔之增值稅及地價稅共2,10萬1,262元、⑵原告代被告支付剩餘45地號土地可承購國有土地之一成押標金43萬6,235元、價款45萬8,0317元、⑶被告可承購之市有土地價金139萬4,627元後，原告將所餘價款681萬9,559元匯予被告黃文棠，有原告提出之支票2張、本票1張及匯款收據可憑（本院卷第198頁），由原告所扣除被告可承購之市有土地價金僅有被告原應給付價金之一半，而被告迄原告提起本件訴訟以前均未有異議以觀，足認被告對於其應支付承購系爭市有土地之價金數額已隨其出售45地號土地應有部分而減少乙節並無爭議。則原告劉榮盛既買受被告黃文棠原有45地號土地應有部分400分之71，且原告劉榮盛決定依「公有土地承購協議書」第4條及兩造所訂「土地買賣契約書」第8條之約定，受讓被告黃文棠本於被告黃文棠原有45地號土地應有部分400分之71所得承購之公有土地面積，被告黃文棠該部分公有土地之承購權利，應由原告劉榮盛繼受，當無疑義。
六、原告得請求移轉系爭市有土地之比例為萬分之6041。㈠依「公有土地承購協議書」第2條約定，有關各協議人得承
購系爭市有市有土地之比例，係依照各協議人承購國有土地後之土地面積（含已購入國有土地）在全部有權申請市有土地之私有土地總面積中所佔比例來分配市有土地承購面積。而「公有土地承購協議書」第2條所稱「已購入國有土地」，依公有土地承購協議書第1條約定，是以扣除訴外人張繼輝在46地號土地優先承購權部分後，其餘土地依照申請時各協議人土地面積在全部有權申請承購國有土地之私有土地總面積中所佔比例來分配國有土地承購面積。亦即各協議人得承購之市有土地之比例，其計算式為：
協議人個別得承購系爭市有土地之比例=〔（協議人個別之私有土地面積/全部私有土地總面積）×（43、44、46地號國有土地總面積-張繼輝得承購之國有土地面積）〕+協議人個別私有土地面積/（全部私有土地總面積+43、46、44地號國有土地總面積）。
㈡對照「公有土地承購協議書」及「公有土地標購登記協議書
」，前者協議人合意承購之土地地號為43、44、46號國有土地及系爭市有土地，購買方式則為「承購」；後者協議人之協議範圍已不含系爭市有土地，但國有土地部分除原有之43、44、46地號等三筆土地外，擴及43-2、44-1、46-1、47地號等四筆土地，購買方式則為「標購」。兩者之土地範圍核有差異且購買方式亦有「承購」及「標購」之分。其原因據證人張繼輝於本院審理時到庭結稱：原本國有土地部分也是以畸零地合併之方式去購買，但因為核定價格太高，大家就不願購買，改以國有土地公開標售時去標購的方式；而市有土地沒有標購的方式，所以仍然以畸零地合併的方式去承購。94年10月5日簽訂公有土地承購協議書後，因為主管機關核定出售土地範圍有變動，才會於95年1月8日另訂定公有土地標購登記協議書等語（本院卷第62頁反面）。又95年1月8日「公有土地標購登記協議書」附件「公有土地之承購比例與面積試算」表內各欄數據相互對照推演可悉，兩造與其他協議人就各協議人得標購之43-2、44-1、46-1、47地號等四筆國有土地承購比例，仍係以依前揭第㈠點所列計算式得出之市有土地承購比例定之，亦即市有土地承購比例等於標購43-2、44-1、46-1、47地號四筆國有土地之承購比例（「公有土地標購登記協議書書」之附件與「公有土地承購協議書」之附件二「公有土地之承購比例與面積試算」表（士簡調卷第12頁）所列「市有地承購比例」欄內，各協議人所得承購市有地之比數相較後略有出入，係因協議人於簽訂「公有土地標購登記協議書」時，主管機關核定之43、46、46地號國有土地面積由協議人簽訂「公有土地承購協議書」時之366平方公尺，變更為255.1平方公尺；另張繼輝得承購國有土地之面積，亦由協議人簽訂「公有土地承購協議書」時預擬之116平方公尺，變更為經主管機關核定後之101.36平方公尺，導致計算式之母數有所變動而致）。則各協議人於標購43-2、44-1、46-1、47地號四筆國有土地後，94年10月5日「公有土地承購協議書」第2條所稱之「國有土地」，即應包含標購43-2、44-1、46-1、47地號四筆國有土地在內。是於標購國有土地後，各協議人得承購之市有土地之比例，其計算步驟依序應為：①統計協議人個別之私有土地面積。②以協議人個別私有土地面積除以全部私有土地總面積後，乘以43、44、46地號國有土地總面積減去張繼輝得承購之國有土地面積所得之差，其積數即為個別協議人得承購
43、44、46地號等三筆國有土地之面積。③協議人個別之私有土地面積與個別協議人得承購43、44、46地號等三筆國有土地面積之和，除以私有土地暨43、44、46地號等三筆國有土地面積之和，所得商數，即為於標購國有土地前，各協議人得承購市有土地之比例。④依前揭③各協議人得承購市有土地面積之比例，乘以系爭市有土地面積，為於標購國有土地前，各協議人得承購系爭市有土地之面積。⑤依前揭③各協議人得承購市有土地面積之比例，乘以43-2、44-1、46-1、47地號等四筆國有土地面積，為各協議人得標購43-2、44-1、46-1、47地號國有土地面積。⑥前述①、②、④、⑤之和，除以全部私有土地總面積、全部國有土地總面積和系爭市有土地面積之和，其比例即為各協議人於標購國有土地後得承購之市有土地面積比例。
㈢原告雖主張：因證人張繼輝積欠原告4千多萬元債務，退出
承購市有土地之行列，是證人張繼輝得承購之系爭市有土地比例即由原告繼受等語。但查：原告於前揭證人張繼輝所提起之請求所有權移轉登記訴訟中，於一審即本院97年度重訴字第235號審理時，即以訴外人張繼輝未返還原告代墊之出資額為拒絕移轉登記之抗辯。證人張繼輝提起上訴後，遂依原告同時履行抗辯，自行核計應付額後將同時履行抗辯額41,045,759元計入聲明。由上可悉，訴外人張繼輝如將承購系爭市有土地權利作價讓與原告，證人張繼輝當無可能於原告主張訴外人張繼輝有積欠其代墊出資額仍予是認。再證人張繼輝於本院審理證稱：之後元利公司和被告將土地出售給原告，伊就再製作「公有土地之承購比例與面積試算表A」（製作日期95年6月29日），分送給兩造及周綠莎、馬東山，如無疑義，就各自依試算表A上所載標購國有土地所需押標金匯入試算表A下方所載陽信銀行劍潭分行、帳號00000000
000、帳戶名稱：劉榮盛之帳戶（本院卷第62頁反面至第63頁）等語。並提出公有土地之承購比例與面積試算表A一紙(本院卷第84頁)。細繹該份試算表A，證人張繼輝「原公有地承購面積」欄內之數字，與95年1月8日公有土地之承購比例與試算表中，「公有土地和繼承購面積」欄位內之數字相同，而95年1月8日公有土地之承購比例與試算表中，「公有土地合計承購面積」係指國有土地和市有土地之承購面積總和。則在上揭試算表A中，證人張繼輝既仍計算其可承購之市有土地面積，足信證人張繼輝並未於承購市有土地之行列中剔除。再依上開計算表A表格下方「註」內之記載：依照中華民國九十五年一月八日公有土地標購登記協議書之協定，由各協議人於2006/07/13（星期一）請將各自負擔之押標金，匯入共同集資戶頭（陽信銀行劍潭分行，銀行代號：108，帳號：00000000000，戶頭名義：劉榮盛），證人張繼輝及馬東山、周綠莎確有依試算表A上所載押標金金額，將款項匯入前揭帳戶，有陽信商業銀行劍潭分行98年7月17日陽信劍潭字第9800027號函檢送交易明細在卷可按（本院卷第102頁），原告對證人張繼輝及馬東山、周綠莎應匯入之金額俱無異議，可徵上開計算表A為原告、證人張繼輝及馬東山、周綠莎所信守，亦可證證人張繼輝仍保留其承購市有土地之權利，未將承購市有土地之權利讓與原告。是原告請求被告移轉系爭市有土地之比例，自不應計入張繼輝之部分。
㈣於94年10月5日「公有土地承購協議書」附件二「公有土地
之承購比例與面積試算表」及95年1月8日「公有土地標購登記協議書」附件「公有土地之承購比例與面積試算表」中，關於協議人市有土地之承購比例，其計算均至小數點後第三位（如以百分數計算，即至小數點後第一位）。被告據此辯稱：原告得請求移轉之比例亦僅能計算至小數點後第三位，而不能計算至小數點後第四位云云。但查：證人張繼輝證稱：登記簿謄本不是以面積登記，而是以持分比例登記，所以當時登記之原則是以萬分之一，也就是小數點以下的兩位數就沒有爭議等語（本院卷第64頁反面）。證人張繼輝製作、而為原告及協議人周綠莎、馬東山所信守之前揭「公有土地之承購比例與面積試算表A」，即係計算至小數點後第四位。而協議人馬東山、周綠莎亦係依「公有土地之承購比例與面積試算表A」上所記載之承購比例，自被告受移轉登記系爭市有土地應有部分各萬分之903，有系爭市有土地異動謄本在卷可按（本院卷第200、201頁，其中 劉秀紅 為馬東山指定登記之人）。證人張繼輝自被告受系爭市有土地應有部分移轉登記之比例與前揭「公有土地之承購比例與面積試算表A」上雖有不同，但證人張繼輝受移轉登記之應有部分比例亦同係計算至小數點後第四位，為萬分之1692（本院卷第202頁）。足信證人張繼輝所證：移轉比例應以萬分之一為單位乙節，應屬可採。
㈤綜合上述，本件原告得請求被告移轉系爭市有土地之應有部
分比例，應依前揭㈡之計算步驟計算至小數點後第四位（如以萬分之一為單位，即計算至小數點後第二位數字），且不應計入證人張繼輝得承購系爭市有土地之部分。據此，原告得請求被告移轉系爭市有土地之應有部分比例為：萬分之6041（計算式如附表二）。
七、被告不得就系爭市有土地與原告所負移轉國有土地予被告之義務主張同時履行抗辯。
㈠所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之
債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院著有59年台上字第850號判例可資參照。
㈡兩造固於94年10月5日簽訂公有土地承購協議書，但細繹此
份承購協議書之內容，係在約定分配比例之計算原則，至應由何人承購？如何承購？並無約定。嗣兩造及協議人於94年12月26日簽訂之公有土地承購登記委任書，始委任被告由被告以其名義先行承購包含國有土地及市有土地在內之全部公有土地，被告則負有移轉登記予各協議人應分配比例之義務。但因主管機關核定之國有土地出售價格過高，故被告僅先以其名義承購系爭市有土地。其後兩造及其他協議人於95年
1月8日再就國有土地部分簽訂「公有土地標購登記協議書」，委任原告以原告名義先行承購國有土地。換言之，被告負有移轉登記系爭市有土地應有部分予原告之義務，係來自於94年12月26日之「公有土地承購登記委任書」；原告之移轉登記義務來源為95年1月8日「公有土地標購登記委任書」，從而，被告所指原告應負之國有土地移轉登記義務，與被告所負之系爭市有土地移轉登記義務，既非基於同一雙務契約而發生，揆諸前揭說明，被告據此主張同時履行抗辯，自不足採。
八、綜上所述，原告依94年10月5日「公有土地承購協議書」及94年12月26日「公有土地承購登記委任書」，請求被告將系爭市有土地、權利範圍萬分之6041之土地所有權移轉登記給原告，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國101年9月28日
民事第一庭法官許碧惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年10月8日
書記官蔡岳霖附表一（來源：臺灣高等法院99年度重上字第94號判決附表）：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│地號│面積│應有部分│備註│├──┼────┼─────┼─────┼─────────┤│1│43│78.3平方公│1903/10000│原為95.64平方公尺││││尺││，於標購後分割為43││││││地號（78.3平方公尺││││││）、43-3地號（17.││││││34平方公尺）。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────┤│2│44│101.91平方│3951/10000│於標購時為5.45平方││││公尺││公尺，嗣與43-2地號││││││（84.36平方公尺）││││││、44-1地號（0.55平││││││方公尺）、43-3地號││││││（17.34平方公尺）││││││合併為44地號，嗣又││││││分割為44地號（101.││││││91平方公尺）及44-2││││││地號（5.79平方公尺││││││）。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────┤│3│44-2│5.79平方公│3951/10000│詳參上欄。││││尺│││├──┼────┼─────┼─────┼─────────┤│4│46│219.36平方│3951/10000│標購時為135.29平方││││公尺││公尺，後與47-3地號││││││（0.3平方公尺）、││││││46-2地號（83.77平││││││方公尺）合併為46地││││││號（219.36平方公尺││││││）。│├──┼────┼─────┼─────┼─────────┤│5│47│81.64平方│1903/10000│標購時為46平方公尺││││公尺││，嗣分割為47地號（││││││45.7平方公尺）及││││││47-3地號（0.3平方││││││公尺），又與原46-1││││││地號（119.71）所分││││││割後之46-1地號（││││││35.94平方公尺）、││││││46-2地號（45.7平方││││││公尺）中之46-1地號││││││合併為47地號（81.││││││64平方公尺）。│└──┴────┴─────┴─────┴─────────┘附表二（計算式）：
①原告個別之私有土地面積=原有之96.75平方公尺+向被告購
得之53.25平方公尺+向元利建設公司購得之96.75平方公尺+訴外人劉晃美讓與之權利124.50平方公尺+訴外人劉蔡玉英繼承人讓與之權利10.38平方公尺＝381.63平方公尺。
②45地號及48-2地號私有土地面積和為549平方公尺。
③43、44、46地號等三筆國有土地總面積225.1平方公尺（43、
44、46地號等三筆國有土地之總面積於標購前實為236.38平方公尺（95.64+5.45+135.29＝236.38），惟協議人簽訂95年1月8日公有土地標購登記協議書時係以225.1平方公尺為計算之基礎）。
④張繼輝得承購46地號國有土地面積經核定為101.36平方公尺。
⑤全部私有土地總面積加43、44、46地號等三筆國有土地總面積為774.1平方公尺（549+225.1＝774.1）。
⑥43-2、44-1、46-1、47地號國有土地總面積為261.90平方公尺
。（43-2、44-1、46-1、47地號等四筆國有土地之總面積於標購時實為250.62平方公尺（84.36+0.55+119.71+46＝250.62），惟協議人簽訂95年1月8日公有土地標購登記協議書時係以261.90平方公尺為計算之基礎）。
⑦全部私有土地加43、44、46地號等三筆國有土地加系爭市有土
地面積加43-2、44-1、46-1、47地號等四筆國有土地總面積為1104平方公尺（549+225.1+68+261.90＝1104）。
⑧原告於標購43-2、44-1、46-1、47地號等四筆國有土地前得承
購之市有土地權利範圍為萬分6041（計算式：｛〔（381.63/549）×（225.1-101.36）〕+381.63｝/（549+225.1）＝0.6041（小數點第五位以下四捨五入））。
⑨原告於標購43-2、44-1、46-1、47地號等四筆國有土地後得承
購之市有土地權利範圍亦為萬分之6041（計算式：〔381.63+（381.63/549×123.74）+（0.6041×68）+（0.6041×261.
90）〕/1104＝0.6041（小數點第五位以下四捨五入））