裁判字號：臺灣高等法院108年重勞上字第19號民事判決
裁判日期：民國108年12月10日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決108年度重勞上字第19號上訴人 游欣潔 訴訟代理人 張孝詳 律師（法扶律師）被上訴人 泓博 無線法定代理人 遲少林 訴訟代理人 簡錦珠
蔡朝安 律師 魏妁瑩 律師 曾紹萱 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年1月18日臺灣士林地方法院107年度重勞訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於108年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）99,600元，及自107年8月1日起至恢復僱傭關係之日止，按月於次月18日給付上訴人48,000元。嗣於本院審理時，就上開聲明第㈢項後段變更為「及自107年8月1日起至恢復僱傭關係之日止，按月於次月18日給付上訴人45,000元」（見本院卷第100頁），核屬減縮上訴聲明，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自107年3月15日起受僱於被上訴人，擔任人資經理一職，每月薪資為93,000元。伊自任職以來，努力積極、工作上手、無不能勝任工作之情事存在，惟被上訴人竟以伊招募人員不利、未達標準為由，單方要求伊改任業務專員，月薪減為5萬元，經伊拒絕，被上訴人竟於107年6月13日片面通知於同年月24日起終止兩造間勞動契約，拒絕伊提供勞務。被上訴人單方終止兩造間勞動契約之行為，核與勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定不符，自不生合法解僱之效力。縱認兩造間有試用期約定，被上訴人亦應符合勞基法規定之法定解僱事由，被上訴人之解僱仍屬違法，兩造間僱傭關係仍屬存在，爰求為確認兩造間之僱傭關係存在，並依勞動契約之法律關係請求被上訴人給付扣除資遣費，自107年6月24日起至7月31日止尚未給付之薪資9萬9,600元，及自107年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月18日給付薪資48,000元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服原判決，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人99,600元，及自107年8月1日起至恢復僱傭關係之日止，按月於次月18日給付上訴人45,000元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服，聲明上訴，並減縮上訴聲明如前述而告確定部分，非本院審理範疇，不予贅述）。
二、被上訴人則以：伊因107年設立研發中心，由各業務單位招募不及致研發人力短缺，而需具有招募人力之專業人員，經內部員工介紹上訴人來面試，上訴人於伊公司總經理 顏紅 方面試時，稱其具備有相關產業人脈及人力招募專業，故被上訴人特別增設人資經理乙職，並自107年3月15起聘請上訴人擔任此職位，伊寄發聘任通知書予上訴人上已載明「試用期3個月」，上訴人收受後並無異議，復依聘任通知書所載之日期報到。上訴人擔任人資經理，主要工作內容為招募專業技術研發人員（即RD，下稱研發人員），當時伊共有13名招募需求，即RD研發人員11名，專案管理人員及業務助理人員各1名。惟上訴人招募速度緩慢，經伊數次口頭溝通未見改善，於試用期間上訴人僅成功招募1名業務助理而非伊亟需之研發人員，亦低於伊公司其他部門自行招募共3名人員，經伊考核認上訴人試用期不合格，而於試用期屆至前，通知上訴人試用期不合格，而終止僱傭契約。又試用期之約定係屬締結正式勞動契約之前階階段，並無須具備勞基法所定之法定終止事由，故伊依上開原因，認上訴人試用期考核不合格而終止兩造僱傭關係，並無不法；且上訴人未達執行績效而不能勝任工作，經被上訴人溝通未果，則被上訴人以勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，於法並無違誤等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第158頁）：㈠上訴人於107年1月18日由被上訴人公司總經理 顏紅方 面試。
㈡被上訴人於107年2月14日，由財務人員 陳至汝 （英文名：
Joey）寄發聘任通知書之電子郵件予上訴人，上訴人已收受該電子郵件，但並未回信。
㈢上訴人自107年3月15日起受僱於被上訴人，擔任人資經理一職，每月薪資為93,000元，於每月18日給付。
㈣被上訴人於107年6月13日通知上訴人於107年6月24日起終止兩造間勞動契約。
㈤被上訴人已給付上訴人資遣費15,100元。
㈥上訴人已於107年8月6日至另家公司任職，薪資每月48,000元。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造間是否有試用期3個月之約定？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條定有明文。準此，倘當事人一方之要約與他方之承諾意思表示一致時，契約即為合法成立，雙方當事人即應受該契約之拘束。又勞基法施行細則於86年6月12日修正時刪除「試用期間不得超過40日」之規定，勞基法既未禁止勞動契約（含定期、不定期）不得約定試用期，則勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，要非法所不容。次按僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定（最高法院93年度台上字第74號判決參照）。
⒉上訴人主張其與被上訴人總經理顏紅方面試時並無試用期之
約定，此非兩造僱傭契約所約定之條件，自無拘束上訴人之效力等語；然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：上訴人於107年1月18日與被上訴人公司總經理顏紅方面試商談後，於107年2月4日，由被上訴人財務人員寄發聘任通知書之電子郵件予上訴人，其上記載「您好～您應聘本公司管理部人資經理職缺，經主管面試決定錄用。目前確認您報到時間為2018/3/15，請回覆郵件再次確認報到時間，報到首日請準備下列資料向本公司管理部報到。①身分證（雙證件）②離職證明…備註事項：①本薪90,600元，伙食費2,400元。②試用期3個月。若有疑問請直接洽詢財務部Joey。注意事項：報到後，本公司將為您做職前介紹，包括讓您知道本公司人事制度、福利、服務守則及其他注意事項…」等語，有該封電子郵件在卷可參（見原審卷第23至24頁)。而上訴人自承確有收受上開聘任通知書之郵件，並於收受通知書後才向原公司提出辭呈，復於同年3月15日至被上訴人公司任職等語（見原審卷第29至30頁），是以，依被上訴人所發上開聘任通知書既已載明有3個月試用期，可知被上訴人以聘任通知書向上訴人要約，而上訴人於知悉上開聘任通知書所列薪資數額及試用期3個月之聘僱條件後，並未就該等內容表示反對或向被上訴人再行詢問，且仍依上開通知前往被上訴人公司任職，此舉足認上訴人業已默示同意前開聘任通知書之內容，兩造意思表示已達一致。是以，兩造就上開聘任通知書所載之薪資條件及試用期3個月之契約關係已合法成立，上訴人自應受上開試用期3個月約定之拘束。
⒊再觀諸被上訴人財務人員陳至汝曾於107年6月1日以Wech
at通訊軟體告知上訴人：「你的工作報告部分，你找進來的人才做你的績效，不是你找的，不是你的績效，老闆要看的是你個人績效哦」、「目前就是試用期」、「我覺得試用期還不用做這個，目前就是要人員補充及穩定」等語，上訴人亦表示「理解」，此有上開通訊軟體對話紀錄在卷可參（見本院卷第149至151頁）。是依上開對話內容可知，上訴人於聽聞被上訴人財務人員陳至汝所稱「目前為試用期」、「我覺得試用期還不用做這個」等語後，亦未見上訴人有何質疑或表示反對之意思，堪認上訴人於收受聘任通知書時，即已知悉上開試用期之約定，兩造業已對前揭試用期3個月之條件達成共識，故上訴人否認兩造間有試用期之約定云云，並不足採。況上訴人為新進員工，被上訴人辯稱其希冀藉由評價試用期之職務適格性及能力，再決定是否繼續長期僱用，作為考量締結正式勞動契約與否之依據乙情，亦不違反常情，是兩造間僱傭契約雖附有試用期間之約定，該試用期間約定有其合理性，應承認其效力。從而，兩造間應有約定自
107年3月15日起算3個月之試用期之情，堪可認定。上訴人以約定年薪130萬元推論兩造間僱傭關係至少一年云云，自屬無據。
㈡上訴人主張被上訴人終止兩造間勞動契約不合法，是否有據
？⒈按勞基法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他
方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（勞基法第2條第1款、第6款參照）。我國勞基法既未對試用期間或試用契約制定明文規範，則勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，業如上述。又勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容，故在試用期間屆滿後是否正式僱用或繼續任職，應視試驗、審查之結果而定，在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是勞雇雙方均得終止契約，惟雇主於試用期滿後拒絕與勞工簽訂正式勞動契約，仍必須以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5款之「不能勝任」為要件。
⒉本件上訴人主張被上訴人於107年6月13日以伊不能勝任工
作為由，依勞基法第11條第5款規定於同年月24日起終止兩造間勞動契約，並不合法云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯稱。經查：
①被上訴人辯稱：於上訴人之試用期間，上訴人僅招募到業務
助理1名，無研發人員，研發人員均係被上訴人公司各部門自行招募，考量上訴人招募研發人員之工作表現不符被上訴人之需求，經綜合考核結果認試用期不合格，而通知上訴人終止勞動契約等情，業據被上訴人提出107年6月7日之會議紀錄及資遣通知書等件為憑（見原審卷第78、47頁），並經上訴人於原審時自承，這期間其有招募研發人員，但不到發聘書之階段，真正到職的是業務助理等語（見原審卷第73頁），是以，被上訴人辯稱上訴人於試用期間並未自行招募到研發人員乙節，堪以認定。且經被上訴人之財務人員陳至汝曾於107年6月1日以Wechat通訊軟體告知上訴人：「你的工作報告部分，你找進來的人才做你的績效，不是你找的，不是你的績效，老闆要看的是你個人績效哦」、「老闆有問我，我才跟你說」等語（見本院卷第45頁），並經上訴人回稱「收到。只是人資的功能範圍不侷限在找人，也是應該讓老闆知道。」等語，可認被上訴人於終止契約前亦已告知上訴人須自行招募研發人員以增加其工作績效，然上訴人仍未能於試用期滿前自行招募到研發人員，堪認上訴人確有無法勝任工作之情。
②上訴人雖主張：當時被上訴人找伊到公司任職，曾說要找研
發人員，但未曾告知其須招募人員之數量、期間、明確條件及標準，且其尚有為公司處理員工考勤核對、管理、離職等人事工作，被上訴人以招募不利不能勝任工作為由，而於試用期滿前終止勞動契約，屬權利濫用云云。惟依上訴人所提由其所製作、於107年6月19日以電子郵件寄送給被上訴人總經理顏紅方之「召募人員工作分析表（下稱系爭分析表）」觀之（見原審卷第90頁），系爭分析表係上訴人就各單位之招募需求及招募進度所製作之彙整表格，其上已載有需求職類與職務名稱及招募需求編製調查表，顯見上訴人應知悉被上訴人需求之研發人員數量及種類。且上訴人於原審亦自承：當時被上訴人要成立研發中心，希望聘僱伊去招募研發人員，這是其中一項，其他工作包含教育訓練、員工旅遊、內部福利、企業形象等語（見原審卷第31頁），況上訴人自承受聘至被上訴人公司擔任人資經理前，原在電腦公司人資處擔任研發招募專員，年資14年等語（見原審卷第30頁），足見因上訴人具有招募研發人員之資歷與人脈，並因而前往面試而擔任人資經理，且須負責招募研發人員乙節等情，應可認定。至上訴人辯稱其到職後兩個月內，已對外邀約面試49人，經部門主管為第二次面試後錄取之各部門人員共有7人，且已為公司處理組織架構、人力提升與執行、公司社群平台FB管理、員工旅遊調查規劃、人員離職等人事工作，並無不能勝任工作之情形等語，並提出系爭分析表及與被上訴人公司智能天線部門主管 李冠緯 之對話紀錄為參（見原審卷第90頁、第88至89頁）。然自系爭分析表所載內容觀之，經上訴人面試後至被上訴人公司報到者確僅業務助理1人，其餘2名至被上訴人公司報到之研發工程師則經記載「3月前確認錄取」，經對照上訴人係於107年3月15日始至被上訴人公司任職，此兩名研發工程師顯非由上訴人所招募，益證被上訴人以上訴人於擔任公司人資經理之試用期間，並未招募到研發人員，而有不能勝任工作及未符合公司需求乙節，並非無據。至上訴人所舉與李冠緯間之對話紀錄內容並非完整，亦難憑此遽為有利於上訴人之認定。又上訴人既已知悉其應聘擔任人資經理乙職，係因被上訴人為成立研發中心而有招募研發人員之需求，業如上述；則被上訴人以上訴人是否確具有招募研發人員該主要職務內容之能力為評核，並以上訴人於試用期間未能招募到研發人員，認其招募能力不足未能勝任人資經理乙職，作為終止兩造間僱傭契約之依據，亦未逾合理範圍。至上訴人是否尚有處理其他人事業務及規劃事務乙節，要與上訴人是否具有招募人員該職務內容之能力無涉，故上訴人執此主張其並無不能勝任人資經理該職務工作之情云云，亦非可採。
③又依被上訴人107年6月7日會議紀錄記載：上訴人任職2
個多月，工作主要內容為RD之招聘，但截至目前僅招募業助：1人、RD：0人。與會討論結果，上訴人未能招聘RD人力，試用期不合資遣」等語（見原審卷第78頁），亦符合上情，可見被上訴人確有依公司對人資經理之需求，於試用期間實際評價上訴人對該職務適格性與能力。兩造間既有試用期之約定，業如上述，經被上訴人具體綜合考核，認上訴人之工作表現不符需求，認上訴人有不能勝任工作之情，通知上訴人未通過試用期評估，且被上訴人係因上訴人前揭工作情狀，而認其有無法勝任工作之情，要無權利濫用之情。又依上開說明，勞雇雙方均得以試用結果，決定是否終止勞動契約，是以上訴人既有上開情況，被上訴人於107年6月13日以未通過試用期為由，通知於同年月24日起終止系爭勞動契約，要屬合法。上訴人前揭主張，亦不足採。
⒊綜上，被上訴人於上訴人之試用期間，經具體考評結果，認
其工作表現不符被上訴人需求，於3個月試用期間之107年
6月13日，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之僱傭契約，上訴人任職至107年6月23日止，其終止係屬合法，已如前述，兩造間之僱傭關係應自隔日起生終止之效力，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬無據。又兩造間僱傭關係既自107年6月24日起不存在，被上訴人自該日起已無給付薪資之義務，上訴人依兩造間僱傭契約約定，請求被上訴人自107年6月24日起至上訴人復職之日止，按月於每月18日給付上訴人45,000元本息，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條規定、兩造間僱傭契約約定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應給付上訴人99,600元，及自107年8月1日起至恢復僱傭關係之日止，按月於次月18日給付上訴人45,000元，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國108年12月10日
勞工法庭
審判長法官黃雯惠
法官石有為法官林佑珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月10日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。