裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第219號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第219號上訴人即被告甲○○香港證號：
選任辯護人 李祖麟 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1191號中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第13401號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。如附表一所示之物及如附表三所示之偽造署押、偽造信用卡均沒收。
事實
一、甲○○與 蔣慈偉 、 沈陳輝 、 楊偉霖 （以上3人已據原審分別判處有期徒刑一年六月、一年五月、一年二月，經本院上訴駁回確定）、 陳仲銘 （原審通緝中）等5人，自民國94年6月14日起至同年7月23日下午17時許為警查獲時止，共同基於以犯詐欺罪為常業之犯意聯絡、意圖供行使之用而偽造信用卡及行使偽造信用卡、行使偽造私文書之概括犯意聯絡：
㈠先由甲○○自94年6月14日起至同年7月7日止，以每筆信用
卡內外碼資料港幣1,500元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號ALEX之成年男子購得0000000000000000號、0000000000000000號、0000000000000000號、000000000000000號、0000000000000000號等信用卡內外碼資料後，以其所有（000）00000000號、（000）00000000號及0000000000號行動電話（「852」為香港地區國際碼），利用簡訊傳送方式，將該信用卡內外碼資料發送至陳仲銘所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話內，陳仲銘收到該信用卡內外碼資料後，即以上開門號行動電話將信用卡內外碼資料以傳送簡訊之方式發送至蔣慈偉所有門號0000000000號行動電話，而由蔣慈偉負責以其所有如附表一編號3至10所示之工具，在臺北縣新店市○○路○段○○○號5樓，連續多次將卡號、卡片有效使用期間、持卡人英文姓名等外碼資料以打字機敲打於空白信用卡正面，再將所取得之信用卡內外碼資料輸入電腦而燒錄於空白信用卡背面磁條內，而偽造如附表三編號7、23、2
4、29至31、34、36至38所示之偽造信用卡（另有從不詳真實姓名年籍之成年人處獲取信用卡內外碼資料而由蔣慈偉偽造如附表一編號12至16、22至26及附表三除上開7、23、24、29至31、34、36至38外編號之信用卡）。
㈡於上開偽造信用卡完成後，甲○○等5人均明知彼此間並無
償還刷卡消費金額之意願與能力，竟推由蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖，分別持前開偽造信用卡，多次至臺灣省各地之信用卡特約商店，由蔣慈偉冒用「Kevin」、「Kenny」及「Kevin.C」等名義，沈陳輝冒用「Jones」及「Jerry」之名義，楊偉霖冒用「Y」之名義而使用前開偽造信用卡消費，使該等特約商店店員或老闆陷於錯誤，誤以為係真正持卡人持卡消費，而允其刷卡並如數交付所購之財物，蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖3人並於冒名刷卡消費時，多次於特約商店店員或老闆所交付之簽帳單（1式2聯，非複寫式）之商店存根聯上，分別偽造上開名義之簽名於簽帳單「持卡人姓名」欄上，完成簽帳單記載作為收據持交店員或老闆而行使之，足生損害於真正持卡人、發卡銀行、特約商店及財團法人聯合信用卡處理中心對於信用卡簽帳消費管理之正確性（真正發卡銀行、卡號、冒名消費之日期、金額、行使對象及偽造署押之情形均詳如附表三所示）。詐得之商品則交由陳仲銘以低價出售，所得則由渠等朋友，並均以之為業，恃之以維生。
㈢嗣於94年7月23日下午17時許，經警持搜索票分別在臺北市
○○○路2段143之3號2樓查獲甲○○，並扣得如附表一編號
1、2所示之物，及在臺北縣新店市○○路○段○○○號5樓蔣慈偉住處扣得如附表一編號3至20所示之物；復於同日下午18時20分許，在臺北市○○路及建國南路交會口，查獲蔣慈偉、沈陳輝及楊偉霖3人並扣得如附表一編號21至26所示之物後，再會同前往陳仲銘位於臺北縣永和市○○○路○段○○○巷○○號5樓之3之住處搜索扣得如附表一編號27、28號所示之物及附表二所示之盜刷商品。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。
按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人陳仲銘固未於法院審理到庭接受交互詰問，惟其於原審審理時迄今均因所在不明而經通緝在案，有本院通緝紀錄表1件附卷可稽，而其於警詢時之陳述，係在意識清醒之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
二、本件認定事實所引用除上開證人陳仲銘警詢所述外之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第49頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用除上開證人陳仲銘警詢所述外之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○先前固坦承有前揭傳送信用卡內外碼資料予陳仲銘等人之事實，惟矢口否認有何意圖供行使之用而偽造信用卡、行使偽造信用卡、行使偽造私文書及常業詐欺犯行，辯稱：伊只有提供信用卡內外碼資料予陳仲銘，之後的犯案過程則完全沒有參與，伊與被告蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖都不認識，只認識陳仲銘一人，伊與其他被告間無任何行使偽造文書及常業詐欺之犯意聯絡，故伊非其他被告之共同正犯云云。惟查：前揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦認不諱（見原審卷㈠第55頁、第370頁反面、第374頁反面、原審卷㈡第19頁反面、第76頁），核與證人即同案被告陳仲銘、蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖於警詢時所述情節相符（見原審卷㈠第104頁反面至第106頁反面、第111頁反面至第112頁、第125頁至第127頁、第130頁反面至第131頁、第143頁反面至第145頁反面、第153頁反面至第154頁、第166頁反面至第168頁、第170頁反面至第171頁），並有卷附監聽譯文、內外碼資料、電信紀錄、簡訊照片影本、明細表及簽帳單影本等件可稽（見原審卷㈠第84頁、第113至第119頁、第159至第165頁、第178至第252頁、第255至第296頁），復有扣案如附表一、二所示之物可佐。足徵被告甲○○前揭自白核與事實相符，應堪信為真實。證人蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖固均於警詢中證稱不認識被告甲○○，惟沈陳輝、楊偉霖在前揭犯罪行為中之分工係冒名刷卡詐取商品，而蔣慈偉則係負責自陳仲銘處取得信用卡內外碼資料偽造信用卡後，再搭載沈陳輝、楊偉霖冒名刷卡詐取商品，渠等之分工均不需與被告甲○○接觸，又被告甲○○於前揭分工中，亦無實際接觸蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖之需要，尚難以此即謂被告甲○○未參與提供信用卡內外碼資料以外之犯行。況蔣慈偉於警詢中亦證稱共犯中尚有「 阿威 」之人等語在卷（見原審卷㈠第126頁反面），而「阿威」係被告甲○○則據陳仲銘於警詢中證述甚明（見原審卷㈠第106頁反面），參以另有他人提供其他信用卡內外碼資料一節，亦據證人陳仲銘、蔣慈偉於警詢中證述甚明，且被告甲○○又僅提供上開信用卡內外碼，則以蔣慈偉前揭分工情形，苟非被告甲○○尚有參與提供信用卡內外碼資料外之犯行，蔣慈偉自不可能僅供述尚有被告甲○○涉案，而未供出其他提供信用卡內外碼資料之人涉案之理。再徵諸被告陳仲銘於警詢中明確證稱被告甲○○係集團老闆等語（見原審卷㈠第105頁正、反面），且被告甲○○於原審審理時亦已坦承其全部犯行，是證人陳仲銘、蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖此部分證詞尚不足憑為被告甲○○有利之認定。被告甲○○與陳仲銘、蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖等人就全部犯罪過程既有前揭分工，顯計畫週詳，渠等間有犯意聯絡及行為分擔彰然明甚。被告所辯，應係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告四人犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、被告甲○○等人於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠刑法第340條之常業詐欺罪，業於94年1月7日修正刪除，並
於95年7月1日施行。依行為時法，對於以詐欺為常業之多次犯行論以一常業詐欺罪。於新法修正施行後，行為人之數詐欺犯罪行為，即須分論併罰。比較新、舊法結果，自以修正前之常業詐欺罪論處較為有利。
㈡關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。
㈣被告行為後，刑法第55條之規定，亦於94年1月7日修正，於
同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而將該法條刪除其中有關牽連犯之規定，就有關想像競合犯之規定並無刪修，經比較新舊法結果，在牽連犯方面，自以舊法較有利於被告。
㈤刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於95
年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議足資參酌。
㈥綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
三、查被告甲○○前揭以行使偽造信用卡、行使偽造私文書方式向各商店詐欺財物，供其生活及其他用度費用，是核被告甲○○所為，係犯刑法第201條之1第1項意圖供行使之用而偽造信用卡罪，第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及修正前刑法第340條之常業詐欺罪。起訴書雖漏引修正前刑法第340條常業詐欺罪，惟犯罪事實相同，且此亦經檢察官於原審審理時增列為起訴法條，本院自應併予審究；又附表三所示之偽造信用卡經被告等人冒名刷卡詐取商品雖僅其中編號10、12至15、17、18、20（即起訴書附表二編號2、5、9、11、14）經檢察官起訴，其餘如附表三其他冒名刷卡詐欺部分未據起訴，惟此等部分核與前開起訴並經本院認定有罪部分，具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，本院自亦得併予審理。被告甲○○與蔣慈偉、沈陳輝、楊偉霖、陳仲銘間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○等人行使偽造信用卡之低度行為，應為意圖供行使之用而偽造信用卡之高度行為所吸收，又被告甲○○等人偽造署押為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，應為偽造私文書後持以行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○等人多次意圖供行使之用而偽造信用卡，及多次行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，且所犯各係構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依行為時刑法第56條連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。被告甲○○上開所犯意圖供行使之用而偽造信用卡、行使偽造私文書及常業詐欺三罪間，有方法目的、原因結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段規定，均應從較重之常業詐欺罪論處。至起訴書雖記載被告甲○○係自94年5月間起即開始販售信用卡內外碼資料予陳仲銘、蔣慈偉等人，惟被告甲○○係自94年6月14日起開始販售上開信用卡內外碼資料一節，已如前述，此外，並無其他積極證據足資證明被告甲○○自94年5月間起至94年6月13日止，有何前揭販售上開信用卡內外碼資料、常業詐欺、行使偽造私文書等情事，就此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與前揭有罪部分具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又蔣慈偉所偽造如附表一編號12至16、22至26及附表三所示之信用卡中，被告甲○○僅提供附表三編號7、23、24、29至31、34、36至38所示之偽造信用卡之內外碼資料，其他偽造信用卡之內外碼資料，遍觀全卷並無證據可資證明係被告 羅泓豈 所提供，尚難認此部分係被告甲○○所提供，爰附此敘明。
四、原審就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告甲○○前揭販售信用卡內外碼資料犯行係自94年6月14日起，並非自94年4月初即有前揭犯行，原判決認被告甲○○係自94年4月初起即有前揭犯行，尚有未洽；又被告甲○○既係自94年6月14日才開始前揭販售信用卡內外碼資料供蔣慈偉用以偽造信用卡，則被告甲○○等人持該等偽造信用卡刷卡消費，自應在被告甲○○交付該等信用卡內外碼資料，且蔣慈偉業已偽造完畢後，是該時間應在94年6月14日之後，原判決認係自94年4月16日起，非無違誤；又蔣慈偉偽造信用卡之內外碼資料僅附表三編號7、23、24、29至31、34、36至38所示之偽造信用卡係由被告甲○○所提供，原判決認係如附表一編號12至16、22至26及附表三所示之偽造信用卡，亦非有當；另本件被告甲○○等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，原審未及為新舊法比較，亦有未洽。被告以其係香港居民，依香港澳門關係條例第43條第l項第1、3款規定，不應對其論以刑法第340條常業詐欺罪；且其與其餘被告陳仲銘等人並不相識，亦無往來，對於偽造信用卡之手法、數量、使用情形及詐得商品之處置、分配等，亦不知情，自不構成其他被告之共同正犯，而指摘原判決不當云云，惟按「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：一、刑法第五條各款所列之罪。二、臺灣地區公務員犯刑法第六條各款所列之罪者。三、臺灣地區人民或對於臺灣地區人民，犯前二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列之罪者；或對於臺灣地區人民犯前項第一款、第二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑，且非該外國地區法律所不罰者，亦同」，香港澳門關係條例第43條定有明文。被告甲○○固係香港籍居民，惟其本案犯罪係在我國，並非僅在香港或澳門，與前揭法律規定尚有未合，自無從援用；此外，被告甲○○猶執前詞否認犯罪，固無理由；惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、所得財物、偽造信用卡之數量、行使偽卡之次數，對社會金融經濟秩序所造成之危害，其參與程度及坦承部分犯行態度非差等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定減其2分之1之刑。扣案如附表一所示之物，分別依刑法第205條及第38條第1項第2款規定宣告沒收（詳如附表一沒收理由、法律依據所示）；另如附表三各編號所示之簽帳單內「持卡人姓名欄」上之偽造署押（偽造之署押及數量均詳如附表三所示），雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，均依刑法第219條規定宣告沒收；至如附表三各編號所示之偽造信用卡，則以其中除如附表一所示已經扣案部分外；餘雖未經扣案，惟無證據證明已經滅失，仍依刑法第205條規定併宣告沒收。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前刑法第28條、第340條、刑法第
201條之1第1項、第216條、第210條、修正前刑法第55條、刑法第205條、第219條、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官何明禎到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年11月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第340條以犯前條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
刑法第201條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。