裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2021號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2021號上訴人即被告 吳坤龍 選任辯護人 陳佳瑤 律師
林盛煌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第55號，中華民國98年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4089號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯傷害罪，處有期徒刑捌月。又犯毀損他人物品罪，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○於民國（下同）97年9月10日，前往左腿裝有義肢，身體有障礙之甲（代號0000-0000號，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）所經營（店名、地址詳卷）男女美容美髮院理髮，理完髮後，與甲一同飲酒，同日晚間8時許，乙○○竟於酒後（尚未至精神障礙或心智缺陷，致不能或明顯減低辨識其行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力之程度），因不明原因，基於傷害犯意，徒手毆打亦有酒意之甲，甲並倒在地上，致甲○受有軟組織挫傷於面部鼻子、嘴唇周圍區域共計7乘5公分、左側眼結膜下出血、局部擦傷於右側頸部（此部分甲種診斷證明書【下簡稱診斷證明書】上誤為【頭】部，惟依醫院檢送之病歷及人體受傷圖示可知，診斷證明書上之【頭】部係筆誤）5乘0.5公分、背部局部紅腫（按背部局部紅腫傷害診斷證明書及病歷上雖未記載，但依甲○受傷照片可明顯看出其背部受有局部紅腫傷害，合先說明）等傷害。另又基於毀損犯意，撕破甲○身上穿著之上衣，致該上衣不堪使用，足生損害於甲。
二、案經甲○訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。至於是否具有上述可信之特別情況，應就陳述時所附隨之「外部情況」，亦即陳述者製作筆錄當時之身心狀況，以及筆錄製作之原因、過程、功能等外在客觀環境因素詳加觀察，始得據以判斷。本件被告之辯護人對甲○之警詢、偵訊供述及警員製作的偵查報告（偵字第4089號卷第21頁）認係審判外之供述，無證據能力。查甲○於警局之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且與審判中不符，其先前之陳述復無具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。至於甲於檢察官偵訊時之供述，依前開說明，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件被害人甲○於檢察官偵訊時，既經具結，以證人身份完整連續陳述本案之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情形。是甲○於偵查中以證人身份所為之陳述，自有證據能力。至於警員製作的偵查報告，係司法警察（官）職務上製作之犯罪調查報告，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，屬審判外之書面陳述，無從依直接審理方式加以調查，自無證據能力可言（最高法院93年度台上字第1208號判決意旨參照）。此外，本案卷內之各項證據，當事人均同意列為本案證據，其中供述證據部分，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據認為適當，依前揭法條意旨，均有證據能力。至於文書證據、證物部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○坦承有於上開時地酒後傷害甲○之事實不諱，核與被害人甲○於偵訊及本院審理時所述遭被告毆打之情節相符，並有臺灣區煤礦業同業公會附設臺灣礦工醫院98年3月3日（98）礦醫事字第030號函暨所附的急診病歷0份、診斷證明書1份、甲背部受有局部紅腫傷害的受傷照片1幀及被告受傷的照片5幀在卷（偵字第4089號卷第18）可稽。足見被告上開自白確與事實相符。雖被告矢口否認有何毀損的犯行，辯稱：甲的衣服不是其撕的云云。惟查，被告未對甲○為上開傷害行為前，甲○尚在其店內正常營業幫人理髮，焉有可能身穿背部幾乎被撕掉一大半，且無法蔽體的衣物營業？且在事發後警員到現場前，甲○未與其他人有所接觸，在該段期間，僅有被告與甲在甲的美容美髮院內，參諸被告自承有傷害甲○之行為，且其身上亦有多處傷痕，被告亦不否認當時與甲○間有拉扯（本院卷審判筆錄第14頁參照），再觀諸偵查密封卷附甲○至醫院時身上所著上衣毀損照片，該上衣係背部一整片由右至左撕裂毀損，並非上方局部撕裂毀損，依該上衣毀損情形，亦不可能係甲○以手自後扯披所致，可見甲○之上衣，若非被告撕破，尚有何人所為？被告所辯顯不足採信。此外，並有甲被撕破的衣服1件扣案及毀損情形之照片4幀在卷可證。綜上所述，本件事證明確，被告傷害、毀損的犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告傷害甲所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、另撕破甲之上衣所為，係犯刑法第354條之毀損罪。公訴人認被告係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，尚有未恰（詳後述），惟起訴之社會基本事實均相同，應予變更起訴法條。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未為詳查，誤認被告上開行為構成刑法第222條第2項、第1項第3款之加重強制性交未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認有強制性交未遂犯行執以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前僅有公共危險前案紀錄（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）之素行，本件犯罪之手段、國中畢業之智識程度、與被害人甲認識之關係、徒手毆打甲及毀損甲上衣之手段、造成甲上開傷害及上衣被撕破之危害程度及犯後僅坦承部分犯行，且未與甲○達成和解之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、公訴意旨另謂：被告乙○○於97年9月10日下午3、4時許，前往甲所經營之男女美容美髮院理髮，理完髮後幫甲買酒，並與甲一同飲酒，同日晚間8時許，酒後基於強制性交之犯意，先強吻甲之嘴，遭甲摑掌臉頰後，惱羞成怒，對甲○稱：「我這麼年輕你不要，我偏要」等語，再將自己之上衣褪去，並出拳毆打甲、強吻甲，再拉開甲之座椅，致甲○跌倒在地，甲○因裝有義肢、行動不便，無法爬起，乙○○見狀遂解開自己褲子鈕釦及拉鍊，跨坐在甲○大腿上，強摸甲胸部，欲違反甲之意願對甲為性交行為，經甲極力反抗，咬乙○○之手，並以手抓乙○○之身體、生殖器後，乙○○始放開甲，甲掙脫後遂趁機往門口方向爬行，乙○○復自其背後撕開甲上衣，正當2人拉扯之際，適警員 徐智賢 、 張勝旺 因接獲不詳之人報案而到場，乙○○因而未遂。因認被告乙○○此部分涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌云云。公訴人認被告涉犯上開罪嫌無非以被告乙○○之供述、證人即告訴人甲○之證述、證人即到場處理警員徐智賢、張勝旺之證述、卷附被告照片、扣案之被告上衣及被告上衣照片、甲照片、甲之診斷證明書、疑似性侵害事件紀錄表、警察偵查報告、案發現場照片等為其論據。訊之被告則堅決否認有此部分強制性交未遂犯行，辯稱：是甲邀我在那喝酒，並未對甲強制性交，甲○所說的不實在等語。經查：甲○之警詢供述及警察偵查報告並無證據能力，已如前述，餘論述如下：
㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
㈡證人即告訴人甲○於偵訊時雖證述：被告乙○○於上開時地
有前往我經營的美容美髮院理髮，理完髮後幫我買酒，然後與被告一同飲酒，酒後被告突然從旁邊轉我的頭，並親我的嘴巴，我就打他一巴掌，他就將我的身體轉過來，並說：「我這麼年輕你不要，我偏要」等語，就將自己上衣脫掉，並打我巴掌，用拳頭打我的頭，又親及咬我的嘴，親完後，又要挖我的眼睛，…我趕快把眼睛閉起來，他打我時，我一直喊救命，被告將我坐的椅子拉開，我就跌下去，爬不起來，被告又說「你不要，我偏要」，就解開他的褲子扣子及拉鏈，我要爬出去，被告來抓我，我躺在地上，被告就跨坐在我的大腿上，並摸我的胸部，…我喊救命，被告用一手掐我的脖子，另一手蓋住我的嘴巴，不讓我喊救命，我開始用手去掐他的生殖器，他放手後，我就用右腳踢他，他就退開，我開始往外爬，他過來要拉下我衣服，我抓住衣服，他就從後面將我的衣服撕開，我又爬，他就將我的裙子拉起來，我就被他脫光光，我平時未穿內褲，我就抓住門檻，可能有人報警，就有3個警員過來…云云（偵字第4089號卷第32、33頁參照）。但：
⑴、甲○雖證述被告欲對其為強制性交行為，且情形若係如
被告所辯當時只有傷害甲○，無須將自己上衣脫去，並將甲○上衣撕破拉下。且警員張勝旺到現場處理時，被告係上半身赤裸，下半身著牛仔褲，而甲○當時上半身亦赤裸，下半身之黑色裙子雖有遮蔽到下體，但鬆鬆垮垮的（原審卷第65、66、70頁參照）。惟甲○當時上半身赤裸，除因被告將甲之上衣撕破外，另一原因係甲本身無穿內衣褲習慣。故其上衣為被告撕破拉下後，上半身即赤裸。且甲○於偵訊時已證稱：「我開始往外爬，乙○○就過來要拉下我衣服，我抓住我的衣服，乙○○就從後面將我的衣服撕開…」，可見被告將甲○衣服拉下，並非在其對甲施暴時，而係甲要往外爬時從後拉甲○衣服所造成。另警員張勝旺於偵訊時證稱：我跟徐智賢接獲通報，到現場察看，看到一男一女在拉扯，男子看到我們來了，就將手放開，我沒有注意該女性有無受傷，男子身上好像有傷，大概是脖子或胸口有抓傷，該女子一直喊叫，我不知道她是哭還是發酒瘋，女子說男的打他，沒有說有強暴她，她有說要告那個男子傷害（偵字第4089號卷第26頁參照）。其在原審時亦證稱：當時甲○是要告那男的傷害，她說：「我要告他，他給我打」，我沒有聽到說強姦什麼的（原審卷第77、78頁參照）。若被告確係欲對甲○為強制性交，何以警員到現場處理時，不向警員申告被告強制性交，而是告被告傷害？張勝旺雖進一步證稱：（問：被害人在現場是否有用台語說被告欺負她？）有，她說被告給她欺負（原審卷第79頁參照）。惟所謂「欺負」一詞，經原審法官追問「那你有問她為什麼會指被告欺負她？」，張勝旺證稱：「有，她就說被告打她，在那邊一直喊，就說被告欺負他，打她什麼的。」（原審卷第67、68、79頁參照）。可見甲已清楚向警員說明所謂的【欺負】，其原意是指被告打她，因此自不能以欺負一語，通俗用語亦含有遭人性侵害侮辱之意，即推論甲○【或因含蓄】，【或因突遭性侵害及酒精作用未能及時表達遭性侵害】即認有此性侵害事件。
⑵、再者，經本院函詢基隆市警察局結果，當初本件的報案
內容是：「樓下有人喊救命」，有該局98年9月17日基警勤字第0980026572號函在本院卷可稽。而受理110報案之紀錄單上亦僅記載：「乙○○與甲○雙方口角，勸導後排除」，有基隆市警察局指揮中心受理110報案之紀錄單在本院卷可證。可見依當時的報案內容均未提到有性侵害之事。矧本件的報案人丙○○經本院傳訊到庭作證，證稱：聽到樓下有人喊救命，所以就下去，當時看到樓下有個女的躺在地上，在那邊喊救命，男的…用手把女的眼睛撐開，要戮他的眼睛，…，男的要女的不要再說話，當時他們2人好像都已經喝醉了，我覺得很害怕就跑上去（本院卷審理筆錄第5頁參照）。依其證詞，亦未目睹被告有對甲○為強制性交的行為。另到場處理警員張勝旺亦證稱我們剛到的時候，他們確實還在拉扯（原審卷第75頁參照），也未目睹被告有何強制性交的行為。
⑶、依上開甲○之指述內容，當時被告跨坐在其大腿上，並摸其胸部，欲對其強制性交。其在本院審理時更證稱：
我的大腿、胸部、生殖器有受傷（本院卷審理筆錄第9頁參照）。惟甲○當日所受之傷，如上述，依診斷證明書及照片所示，僅受有軟組織挫傷於面部鼻子、嘴唇周圍區域共計7乘5公分、左側眼結膜下出血、局部擦傷於右側頸部5乘0.5公分、背部局部紅腫等傷害。其胸部、大腿及生殖器均未有傷。苟若如甲○係肢障之人（左腿裝有義肢，係中度肢障人士，有中華民國身心障礙手冊在卷），若被告當時確係欲對甲○為強制性交行為，何以甲○上開部位均無傷？且甲○另指述當時曾以手掐被告的生殖器，被告當時有用牙齒咬其下唇，咬到流血（原審卷第87頁參照）。惟依甲○之上開診斷證明書，其嘴唇周圍區域僅有軟組織挫傷，並無齒痕。衡情一般瘀傷即可持續數日才消失，若有齒痕，且咬至流血，應不致於未留下傷痕，或隨時間經過，經2小時即消失。另男性之生殖器脆弱，用手抓生殖器可輕易造成傷害，況甲○證稱其是用手【掐】被告的生殖器，既用如此大之力，更不可能未留下傷痕。但依被告提出的臺灣礦工醫院乙種診斷證明書，其上並未記載生殖器受有傷害。從上敘述可知，甲所證，均明顯與客觀證據所示不符。
⑷、甲證稱：當日被告來剪頭髮，收150元，被告拿200元
，我沒錢找他，要被告幫我買1瓶米酒，結果被告買了1瓶米酒及1瓶啤酒回來，被告就坐在理髮椅上喝啤酒，我也有喝1杯米酒，之後就坐在那邊看電視，當天下午未和被告至卡拉OK喝酒（偵字第4089號卷第32頁、本院審判筆錄第9頁參照）。惟證人張勝旺於偵訊時證稱：甲○當時還在發酒瘋（偵字第4089號卷第26頁參照）。另位證人即警員徐智賢亦證稱：被告當時不是很清醒，有點酒後靡醉的感覺（偵字第4089號卷第58頁參照）。可見甲與被告在當天案發前均喝下不少的酒，若甲當時僅喝1杯米酒，焉會如此？就此被告供稱當天下午去理髮，理髮時甲○談及被告母親之事，並稱要認被告當乾兒子，要被告買米酒慶祝，喝完後又叫被告再去買1瓶，然後又帶被告至堵南街某檳榔攤卡拉OK店唱歌，唱完後返回甲理髮店，甲又要伊去買酒等。雖是否有認乾兒子之事為甲○所否認，依卷內資料亦無從認定，惟證人即在基隆市○○街經營卡拉OK的 鄭秀玉 於原審清楚證稱：當日下午被告與甲○確有至其經營卡拉OK唱歌喝酒，且喝了很多酒（原審卷第146至154頁），惟甲○卻否認有此事，可見甲○之指述亦明顯與證人張勝旺、徐智賢、鄭秀玉所證不符，其指述有明顯瑕疵。
㈢被告之左胸、左頸部，雖有14道抓痕，有被告之上開診斷證
明書及附卷被告受傷照片可稽。惟甲○本身所受之傷亦集中在上半身，尤其是在頭、臉部。但此客觀證據僅能證明當時被告和甲○間發生傷害事件，但尚不足從被告身上所受抓痕，即認係被告跨坐在甲身體欲對甲性侵害，遭極力反抗所致。況前開報案的證人丙○○已證稱：當時看到樓下有個女的躺在地上，在那邊喊救命，男的…用手把女的眼睛撐開，要戮他的眼睛。換言之，被告與甲○雙方身體的上半身均在對方雙方可及之處，因此被告欲傷害甲，甲基於本能反應，雙手亂抓，所抓之處，恰為雙手可及的被告上半身，因此無法以被告之左胸、左頸部，有14道抓痕，即認係欲對甲○性侵害，遭極力反抗所造成。
㈣本件案發地點的美容美髮院，係位於熱鬧馬路之角間店面，
有照片4幀在卷可稽（原審卷第39、40頁參照）。營業中來往之行人車輛不少，且該理髮店之大門玻璃係透明，並非反光玻璃，有照片1幀在密封袋內可稽。來往之行人可透過透明玻璃看見店內發生之事。雖案發當時係夜間，視線並非良好，且證人徐智賢證稱：到現場當時，店面旁邊燈光蠻暗的（原審卷第56頁參照）；證人張勝旺證稱：進入美髮店時，美髮店燈光照明度很不好，還有使用手電筒照明（原審卷第64頁參照）。雖可證明案發當時店內燈光並非良好，惟報案人丙○○於本院審理時到庭證稱：聽到樓下有人喊救命所以就下去，…看到樓下有個女的躺在地上，在那邊喊救命，男的…用手把女的眼睛撐開，要戮他的眼睛，…，男的要女的不要再說話，當時他們2人好像都已經喝醉了，我覺得很害怕就跑上去（本院卷審理筆錄第5頁參照），且丙○○證稱其當時【只看一眼】，因為害怕，所以就跑上去打電話（本院同日筆錄第5頁參照）。可見當時在店外，並非無法看清店內發生之事。至於警員之所以使用手電筒，張勝旺於原審已證稱：使用手電筒是因為【要進去】撿她的義肢（原審卷第64頁參照）。參諸甲○店內之擺設，除了有理髮椅、供客人仰躺洗頭的椅子，洗水槽外，尚有懸空的矮櫃（密封卷美容美髮院之內部擺設照片2幀可稽），因此除非義肢在目視可及之處，否則警員使用手電筒，進去尋找甲○義肢掉落何處，亦與常情無違。警員使用手電筒，並不足以證明該美容美髮院內之事無法從店外窺見。衡情，被告若有強制性交犯意，應不致於在人來人往的大馬路旁店面。亦不致因酒後一時性衝動即不擇地點對甲為性侵害。
㈤至扣案被告上衣及卷附被告上衣照片，甲○於本院審理時已
表示被告當時不是穿這件衣服（本院卷審理筆錄第9頁參照），故縱該上衣領口有裂痕，亦與本案無關。另疑似性侵害事件紀錄表，係發生疑似性侵害事件時，受理醫院依規定製作的紀錄表，亦無從據此認定本件被告是否涉犯侵害。綜上可知，本件卷內證據，其為訴訟上之證明，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。換言之，本件尚不足以證明被告確有公訴人所指的強制性交未遂罪嫌，依上說明，自不能以推測或擬制方法，遽認被告涉犯上開罪名。公訴意旨所指被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟因此部分與本院上開認定被告有罪部分，具有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第277條第1項、第354條、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧正榕中華民國98年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。