裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3769號刑事判決
裁判日期：民國89年10月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三七六九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王永春
胡志彬律師右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第八六六號，中華民國八十九年十月二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二二二三一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣被告甲○○於民國八十七年間，陸續自臺北市西門町地區某玩具店內，購得玩具槍四把及玩具子彈數十發；其竟基於概括之犯意，未經許可，連續將前揭購得之玩具手槍其中三把換裝金屬槍身而加以改造，並以購買底火填充之方式改造前揭購得之玩具子彈，使前揭槍彈具有殺傷力；又於八十七年三、四月間，在臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○弄○○號三樓 溫盛斌 住處，將其中二把改造玩具手槍以每把新臺幣（下同）一萬二千元價格，販賣予溫盛斌；嗣於八
十七年五月十二日十八時許，溫盛斌持有向甲○○購買之改造玩具手槍其中一把，於台北縣三重市○○街○○巷○弄○號二樓為警查獲，復於八十七年十月六日，溫盛斌持有向甲○○購買之另一把改造手槍為警查獲，該次甲○○被查獲時，供述其槍枝係向甲○○購得，經警授意溫盛斌向甲○○佯稱看槍，甲○○誤信為真，於八十七年九月六日二十三時許，持改造玩具手槍一把及子彈一顆，前往臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○弄○○號三樓溫盛斌住處時，為警當場查獲，並扣得上開甲○○所持之改造手槍及子彈，因認被告涉有彈藥刀械管制條例第十一條第一項及第十二條第一項等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未
達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦據刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。
三、公訴人認被告涉有前開犯嫌，無非以被告於警訊中自白，及證人溫盛斌之指證，以及扣案槍彈鑑驗結果，為其主要論據。惟經訊據被告甲○○堅決否認有何改造玩具槍、彈及將之販賣予溫盛斌之行為，辯稱：八十七年九月六日、七日先後自其身上及住處扣獲之槍枝及子彈，均係直接由玩具店所購得，不曾予以改造等語。
四、經查：
（一）、被告甲○○於警訊中固供稱就更換八十七年九月六日、同年月七日先後被查
獲扣案之改造四五手槍一枝（獲案槍枝管制編號0000000000號）及改造八厘米手槍一枝（獲案槍枝管制編號0000000000號）槍管一事為自白，稱其改造使槍枝性能更好，並加裝火藥試射三、四次云云（見八十七年度偵字第二二二三一號偵查卷第六頁至第七頁筆錄），惟嗣於偵、審中則堅決否認有改造槍枝及販賣槍枝予溫盛斌等情事。
（二）、又扣案之改造四五手槍一枝（獲案槍枝管制編號0000000000號）
、改造八厘米手槍一枝（獲案槍枝管制編號0000000000號）及子彈九顆經送請內政部警政署刑事警察局初鑑結果，扣案之改造四五手槍一枝（獲案槍枝管制編號0000000000號），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具槍，槍管材質為塑膠，未發現改造情形，以打擊底火引爆裝填子彈內火藥為發射動力，其擊發機械正常，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之槍枝殺傷力鑑驗說明，有內政部警政署刑事警察局八十七年十月二十日刑鑑字第七七三八四號鑑驗通知書在卷可稽，原審再請內政部警政署刑事警察局將該槍枝實際試射，經裝填隨附之適用子彈（玩具槍金屬彈殼加裝直徑約六厘米鋼珠組合而成），僅一顆可擊發，惟其發射動能甚微，另以玩具槍金屬彈殼加裝市售底火片及直徑約六厘米鋼珠試射結果，可擊發且造成槍管爆裂，但未測得其實際數據等語，而其附隨之適用子彈僅一顆可擊發，發射動能甚微，亦難認有殺傷力；其餘子彈及改造八厘米手槍（獲案槍枝管制編號0000000000號）經初鑑均無法正常發射或擊發，無殺傷力，有該局八十九年四月十三日（八九）刑鑑字第三四○○九號函存卷可按，嗣於本院調查時，再送請法務部調查局鑑定結果，則認送鑑槍彈均無殺傷力，有該局八十九年十一月二十八日（八九）陸（三）字第八九○八九七一三號鑑定通知書及所附照片在卷可稽，俱徵本件扣案槍枝及子彈皆無殺傷力，非槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍枝及子彈。
（三）、又證人溫盛斌於八十七年十月七日在臺北縣警察官蘆洲分局接受警訊時，固
供證：「一支八釐米手槍於八十七年五月十二日我被三重分局查獲移送以重警宏字○一一九四七號移送台灣板橋地方法院檢察署，另一支八釐米手槍，我交給 陳建中 ，並放置其住所內，被蘆洲分局於八十七年五月六日查獲以蘆警三刑德字第一二五○○號移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦」等語（見八十七年度偵字第二二二三一號偵查卷第十頁反面筆錄），但遍閱本案卷證，並無溫盛斌所述之於八十七年五月十二日被三重分局及一支於八十七年五月六日被蘆洲分局查獲之槍枝資料可證，而觀卷附原審八十八年度訴字第一二二號刑事判決及臺灣高等法院八十八度上訴字第一○八三號刑事判決，僅認定溫盛斌自八十七年三、四月間某日起，持有改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），亦與公訴人所訴被告出售具殺傷力槍枝二枝予溫盛斌之情不侔，抑且證人溫盛斌於原審審理時，猶到庭結證否認曾向被告購買槍枝及子彈，並敘述先前於警訊中虛偽指證被告販賣槍枝之緣由（見原審八十八年六月二十四日訊問筆錄），復見證人溫盛斌前後供證出入至鉅，殊非無瑕疵可指，此外又無其他事證足供證明被告確曾販賣何槍枝予溫盛斌，自無從僅依溫盛斌於警訊中單一且查無真實性相佐之供證，遽予論斷被告有何販賣槍枝之行為。
（四）、末按，依前揭法務部調查局八十九年十一月二十八日（八九）陸（三）字第
八九○八九七一三號鑑定通知書及所附照片所示，送鑑之子彈點四五三（釐米）顆、七點六五釐米三顆及改造槍管，其已有改裝改造之事實，完成後認會具有殺傷力云云。經查被告於警訊時係供稱：「（該槍枝是否經過改造？）我將槍枝購買回家後有在自己家裡將槍枝改造，更換槍管使該槍枝性能更好。」及「（該槍枝有無試射？）我將槍枝購買回家後經過改造並加裝火藥後才試射，我曾經試射三、四次」等語（見偵卷第六頁反面筆錄），嗣則一再否認改造槍彈，而除扣案之槍彈外，經查並無任何工具或證據足資證明被告有改造槍彈之犯行，本件公訴人所舉事證非無瑕疵可指，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，揆諸首開法條規定及說明，被告之犯罪尚屬不能證明，應為其無罪之判決。
五、原審因為被告無罪之諭知，洵無不當，公訴人上訴意旨略以：膛炸之可能性不宜與是否具殺傷力混為一談，且被告販賣槍彈事證已經明確云云，指摘原判決不當，雖非無見，然罪疑惟輕，本件尚不能證明被告犯罪已如前述，公訴人之上訴難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十年二月十九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國九十年二月二十一日