裁判字號：臺灣高等法院103年上字第504號民事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高等法院民事判決103年度上字第504號上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道 訴訟代理人 范智偉
林欣瑩 被上訴人 陳潮雄 訴訟代理人 黃憲男 律師上列當事人間因分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年3月12日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第281號第一審判決提起上訴，並撤回訴之一部，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第
262條第1項、第2項定有明文。查上訴人於原審起訴時以被上訴人及 張歆敏 （原名 張佳培 ，即 張振煌 之遺產管理人）為共同被告，起訴請求：「㈠確認被上訴人就張歆敏管理屬被繼承人張振煌所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段 紅柴林 小段528之17、528之27及528之28地號土地（下合稱系爭土地），於民國（下同）99年9月3日以宜蘭縣羅東地政事務所99年羅登字第134070號收件字號共同登記設定之新臺幣（下同）
400萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認被上訴人持有張歆敏之被繼承人張振煌於95年8月2日所簽發面額400萬元、到期日95年11月1日之本票（下稱系爭本票）債權不存在。㈢法務部行政執行署宜蘭分署（下稱行政執行署宜蘭分署）99年度水污罰執專字第19388號滯納水污染防治法行政執行事件（下稱系爭執行事件）於102年7月11日製作之分配表（下稱系爭分配表）所載序號1被上訴人應受分配之第一順位抵押權債權額400萬元應予剔除，不列入分配。」，嗣於本院103年12月19日準備程序時當庭撤回對張歆敏之起訴及上開㈠、㈡之請求，經被上訴人具狀表示同意（見本院卷第
125頁），經核均與前開規定相符，就上開撤回部分，即非本件審理範圍，先予敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人於本院繫屬中變更為張明道，有上訴人公司變更登記表在卷可證（見本院卷第117至118頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第115至116頁），核與上揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：行政執行署宜蘭分署99年度罰執字第19388號水污染防制法行政執行事件（即系爭執行事件），就義務人 陳義雄 之擔保人張振煌（已於99年7月12日死亡，其各順序繼承人均已拋棄繼承權，經原法院99年度司財管字第10號裁定選任張歆敏擔任被繼承人張振煌之遺產管理人）所有系爭土地拍賣所得金額進行分配，其為張振煌之普通債權人，被上訴人則以系爭土地第一順位抵押權人身分聲明參與分配。
惟被上訴人於99年9月3日以宜蘭縣羅東地政事務所99年羅登字第134070號移轉登記受讓自訴外人 吳南卿 對張振煌之400萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），其他特約事項第7條雖約定擔保吳南卿對張振煌之債權包括現在過去及將來發生之債權，然卻未於抵押權設定契約書或其他特約事項上載明所擔保債權債務之種類及範圍，基礎關係並未特定明確，被上訴人顯係繼受概括最高限額抵押權，系爭抵押權自難認有效。縱認系爭本票債權成立於系爭抵押權約定之存續期間內，為系爭抵押權擔保效力所及，惟被上訴人係於系爭本票到期日後之99年9月1日始受讓系爭本票，且系爭本票債權之請求權時效應自到期日即95年11月1日起算3年，至遲應於98年
11月1日行使，而被上訴人之前手吳南卿並未於時效完成前，向張振煌請求給付票款，則系爭本票票款債權之請求權即屬已罹於時效，其得代位張振煌之遺產管理人張歆敏對被上訴人主張原因關係抗辯及時效抗辯，系爭本票債權已非系爭抵押權擔保範圍，不得列入分配。又系爭抵押權存續期間為95年8月2日起至同年11月1日止，而被上訴人於系爭執行事件參與分配所持張振煌於生前所簽發如附表所示支票2紙（下稱系爭2紙支票），票載發票日分別為99年8月15日、同年月20日，並非系爭抵押權擔保效力所及，縱認為系爭抵押權效力所及，亦已逾1年時效消滅期間未經提示兌付或行使，亦不得列入分配。另依被上訴人所舉證據，並不能證明被上訴人有受讓吳南卿對張振煌之其他400萬元債權，是被上訴人不得以抵押權人之身分優先受分配。系爭分配表序號1所載被上訴人應受分配之第一順位抵押權所擔保債權額400萬元應予剔除，不列入分配，依行政執行法第26條準用強制執行法第41條第1項規定，求為將系爭執行事件就系爭土地拍定金額所作成系爭分配表中序號1所載被上訴人第一順位抵押權受分配債權額400萬元應予剔除，不列入分配。
二、被上訴人則以：張振煌生前於95年8月2日將系爭土地設定
400萬元抵押權予訴外人吳南卿，並開立系爭本票交付吳南卿，以擔保對吳南卿所負之債務，約定於95年11月1日清償，然屆期張振煌一再遞延並未清償。嗣因吳南卿之子 吳宸震 向被上訴人借款，吳南卿為處理吳宸震對被上訴人之債務，故於99年9月1日將對張振煌之借貸債權、本票債權及系爭抵押權讓與其，並交付系爭本票，以及張振煌為延期清償前開抵押債務所開立之系爭2紙支票，系爭本票及系爭2紙支票債權均為系爭抵押權擔保效力所及。且其於100年5月間向原法院聲請拍賣系爭土地獲准，該准予拍賣抵押物裁定並經送達予張振煌之遺產管理人張歆敏，是其已就吳南卿將上開債權、抵押權讓與被上訴人一事已生通知張歆敏之效力，又行政執行署宜蘭分署於系爭執行事件寄予張歆敏之102年7月11日函中有檢附系爭本票，應認亦有對債務人通知債權讓與之效力，且張歆敏於原審102年9月24日言詞辯論時亦有到庭而獲悉上開債權讓與事實，復經被上訴人以羅東南門郵局第13號存證信函將其自吳南卿處受讓系爭抵押權及所擔保債權乙節通知張歆敏，業經張歆敏收受。再系爭本票之請求權時效因張振煌於生前開立系爭2紙支票表示要清償之承認而中斷；縱認系爭本票債權時效完成，然該本票債權並不因而歸於消滅，且系爭本票票據時效至98年11月1日止，依民法第145條第1項規定，仍得就抵押物取償，而系爭抵押權除斥期間，依民法第880條規定加計5年，即遲至103年11月1日仍不行使始消滅，惟其已於系爭執行事件提出系爭本票及系爭2紙支票聲明參與分配，且系爭2紙支票係張振煌為請求緩期清償所開立交付予吳南卿，雙方間並無代物清償之關係，此由吳南卿並未將系爭本票返還予張振煌即可得知。系爭2紙支票與系爭本票既係為清償同一筆借貸債務所開立，系爭抵押權之擔保範圍自包括該等票據債權。是上訴人否認系爭土地之抵押權所擔保債權不存在，並無理由等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：系爭執行事件於102年7月11日製作之系爭分配表所載序號1被上訴人應受分配之第一順位抵押權債權額400萬元應予剔除，不列入分配。被上訴人於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審判決駁回上訴人上開請求。
上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭執行事件於102年7月11日製作之系爭分配表所載序號1被上訴人應受分配之第一順位抵押權債權額400萬元應予剔除，不列入分配。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見104年1月23日準備程序筆錄即本院卷第137頁背面至第138頁，，並依判決格式修正增刪文句）：
㈠上訴人為張振煌之普通債權人。
㈡張振煌生前於95年8月2日以其所有系爭土地，設定400萬元
、存續期間自當日起至同年11月1日止、債務清償日期為同年11月1日之普通抵押權與吳南卿，於同年8月3日完成抵押權設定登記。嗣吳南卿於99年9月1日將上開抵押權讓與被上訴人，並於同年月3日完成系爭抵押權移轉登記，有宜蘭縣羅東地政事務所收件羅登字第13490號、羅登字第134070號登記案件影本、系爭土地之他項權利證明書及土地登記謄本在卷可證（見原審卷第23至29頁、第38至42頁、第44頁、第45至46頁）。
㈢行政執行署宜蘭分署以張振煌為訴外人即義務人 陳光義 之擔
保人，拍賣張振煌所有系爭土地（即系爭執行事件），經該分署以667萬4,000元拍定，於清償義務人所欠公法上債務後，依法提存其中399萬9,000元，並於102年7月11日製作系爭分配表，其上記載：被上訴人就其主張之第一順位抵押權400萬元，優先分配399萬9,000元（序號1），上訴人主張之普通債權本金分別為183萬4,086元、1,893萬1,165元（序號
3、4），分配金額均為0，預定於102年8月14日進行分配，上訴人於同年7月31日聲明異議，並於同年8月13日向原法院提起本件分配表異議之訴，有系爭分配表在卷可證（見原審卷第6頁），並經本院向行政執行署宜蘭分署調閱系爭執行事件卷宗查明屬實。
㈣張振煌已於99年7月12日死亡，因其各順序繼承人均已拋棄
繼承，經原法院選任其女即張歆敏（原名張佳培）為其遺產管理人，有原法院99年度司財管字第10號裁定（見原審卷第37頁）在卷可證，並經本院調閱上開卷宗核閱無訛。
㈤被上訴人執有張振煌生前所簽發發票日95年8月2日、到期日
同年11月1日、面額400萬元、票據號碼TH082409號之本票1紙（即系爭本票），及張振煌所簽發系爭2紙支票，有系爭本票及系爭2紙支票在卷可證（見原審卷第47、48頁）。
五、本件主要爭點為：系爭抵押權是否無效？系爭本票是否屬系爭抵押權擔保範圍？如是，上訴人主張代位債務人張振煌行使本票發票人之時效抗辯權，是否可採？上訴人請求將系爭分配表所列被上訴人抵押債權應予剔除，不列入分配，有無理由？本院判斷如下：
㈠系爭抵押權為有效：
⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。可知最高限額抵押權，係指對於債權人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內，由債務人或第三人提供所有之不動產為擔保之抵押權，而此一定範圍發生不特定債權之法律關係，即係最高限額抵押權之基礎關係，最高限額抵押權乃從屬於該基礎關係，而非從屬於特定債權，凡屬其原因之基礎關係發生之債權，在不逾最高限額範圍內者，均為最高限額抵押權擔保之效力所及，且其所擔保之債權，包括土地登記簿及於聲請登記時所提出作為附件之最高限額抵押權設定契約書所記載之債權（最高法院86年度台上字第3114號、86年度台上字第3002號、92年度台上字第370號、92年度台上字第902號判決及民法第881條之1立法理由參照）。
⒉經查，被上訴人之系爭抵押權係受讓自吳南卿，為兩造所
不爭執，並有抵押權移轉登記資料、抵押權設定登記資料、他項權利證明書、土地登記謄本在卷可證（見原審卷第23至29頁、第38至42頁、第44頁、第45至46頁），而吳南卿與張振煌就張振煌所有系爭土地辦理400萬元抵押權設定登記時，設定抵押權契約書之「申請登記以外之約定事項」欄載明：「⒈本件抵押物包括如附其他特約事項」，特約事項第7條並約定：「擔保債權包括現在過去及將來發生之債權」（見原審卷第39頁、第40頁），參以被上訴人辯稱張振煌與吳南卿設定該400萬元抵押權時，張振煌已簽發交付發票日為95年8月2日、到期日為同年11月1日之系爭本票予吳南卿作為債權證明乙節，為上訴人所不爭執，足認吳南卿與張振煌已明白約定設定登記系爭抵押權所擔保之債權包括現在過去及將來發生吳南卿對張振煌之債權，凡於系爭抵押權存續期間內，所已發生及現在、將來發生吳南卿對張振煌之債權，於最高限額400萬元額度內，均為系爭抵押權所擔保之債權範圍甚明，自堪認系爭抵押權設定契約書其他特約事項約定已表明系爭抵押權所擔保之債權法律關係及抵押權存續期間，而與上述最高限額抵押權之要件相符合，非屬概括最高限額抵押權，已無疑義，上訴人主張被上訴人所受讓系爭抵押權所擔保之基礎法律關係並非特定明確云云，要無可採。
㈡系爭本票為系爭抵押權擔保效力所及：
⒈按票據法第14條所謂以惡意取得票據者，不得享有票據上
之權利，係指從無權處分人之手，受讓票據，於受讓當時有惡意之情形而言，如從有正當處分權人之手，受讓票據，係出於惡意時，亦僅生票據法第13條但書所規定，票據債務人得以自己與發票人或執票人之前手間所存人的抗辯之事由對抗執票人而已，尚不生執票人不得享有票據上權利之問題（最高法院67年台上字第1862號判例意旨參照）。查系爭本票係張振煌於95年8月2日簽發交付予吳南卿，為上訴人所不爭執，而被上訴人既係於99年9月1日由吳南卿受讓系爭本票，自難謂為從無權處分人之手受讓，是即令被上訴人係於系爭本票到期日之後始受讓系爭本票，依前開說明仍僅生張振煌得以自己與吳南卿或被上訴人間所存人的抗辯之事由，對抗被上訴人而已，並不生被上訴人不得享有票據上權利之問題。
⒉又上訴人主張被上訴人受讓系爭本票債權欠缺原因事實關
係云云，亦為被上訴人所否認，且查張振煌前向吳南卿借款，以系爭土地為吳南卿設定抵押，並簽發系爭本票為憑，其後吳南卿再將系爭抵押權及系爭本票讓與被上訴人等情，業據被上訴人提出系爭本票、抵押權設定登記申請書及抵押權移轉變更契約書為據（見原審卷第38至43頁、第47頁）。上訴人雖質以被上訴人並未提出取得系爭本票及抵押權之對價，應認抵押權擔保之債權不存在云云，然查，被上訴人抗辯吳南卿係為處理其子吳宸震對伊所負債務，故以轉讓系爭抵押權及借款、系爭本票債權予伊作為清償方式等情，並提出系爭本票、抵押權移轉變更契約書為證，核與證人即吳南卿之子吳宸震於原審證稱：其父吳南卿與張振煌是很好的朋友，而其因為做砂石買賣，曾向張振煌借款3、400萬元，被上訴人是該借款之金主，所以其欠款的對象是被上訴人；其後來知道吳南卿有借張振煌錢，且張振煌有提供土地作為擔保，就請吳南卿幫忙將其債務抵銷，吳南卿答應，所以其和吳南卿、張振煌就在張振煌的公司談好，用吳南卿設定抵押的這筆來處理其債務等語在卷（見原審卷第110至114頁），堪認被上訴人抗辯吳南卿為清償吳宸震之債務，而將系爭抵押權及所擔保債權移轉予其為可採信。是上訴人主張被上訴人受讓系爭本票債權欠缺原因事實關係云云，亦無足採。
⒊承上，系爭本票既為張振煌設定系爭抵押權時簽發交付予
吳南卿以為借款債權之證明，並經吳南卿於轉讓系爭抵押權予被上訴人時一併轉讓予被上訴人，而系爭本票發票日為95年8月2日，到期日為同年11月1日，且系爭抵押權存續期間為95年8月2日起至同年11月1日止（見原審卷第39頁背面），是系爭本票債權既係在系爭抵押權約定之存續期間內所發生，堪認系爭本票票款債權應為系爭抵押權所擔保債權，為系爭抵押權效力所及。
㈢上訴人復主張縱認系爭本票債權為系爭抵押權擔保效力所及
，因系爭本票債權請求權時效應自到期日即95年11月1日起算，至遲應於98年11月1日行使，被上訴人之前手吳南卿並未於時效完成前，向張振煌請求給付票款，則系爭本票票款債權，即屬已罹於時效，其得代位張振煌之遺產管理人張歆敏對被上訴人主張時效抗辯，系爭本票債權已非系爭抵押權擔保範圍，不得列入系爭分配表分配云云，然為被上訴人所否認，經查：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。次按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，此為民法第145條第1項所明定。而抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，該條所稱實行抵押權，於依民法第873條聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言。又按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項有明文規定。
⒉查系爭本票到期日為95年11月1日，是系爭本票票款債權
之請求權時效應自到期日起算3年，至遲應於98年11月1日行使，雖被上訴人辯稱系爭本票票款債務已經張振煌生前於98年8月15日、同年月20日簽發交付系爭2紙支票予吳南卿以為延期清償而承認債務，時效因此中斷云云，然為上訴人所否認，參以系爭本票票載到期日並未經張振煌修改，且支票為無因票據，並不足以證明張振煌有承認系爭本票票款債務之事實，況被上訴人未再舉證以實其說，是被上訴人上開所辯不足採信，自不發生時效中斷之效力。是被上訴人既未舉證證明其前手吳南卿於時效完成前有向張振煌請求給付票款或張振煌承認系爭本票票款債務之事實，堪認系爭本票票款債權之請求權已於98年11月1日罹於時效。
⒊惟查系爭本票債權請求權雖已於98年11月1日罹於時效，
然被上訴人已於時效完成後5年內之102年7月10日具狀提出系爭本票為抵押債權之證明，向行政執行署宜蘭分署就系爭執行拍賣所得價金聲明參與分配實行系爭抵押權（見系爭執行事件卷4第1頁），是被上訴人實行抵押權時尚未逾系爭抵押權5年之除斥期間，依前開說明，被上訴人仍得就抵押物即系爭土地取償，是被上訴人仍得就此實行抵押權，並得就抵押物拍賣所得金額優先受償。是上訴人主張系爭分配所載序號1被上訴人受分配之債權400萬元應予剔除云云，即無可採。
⒋綜上，被上訴人既仍得依系爭本票債權就系爭土地實行抵
押權求償，則上訴人請求將系爭分配表所列被上訴人受分配之第一順位抵押權債權400萬元予以剔除，不列入分配，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依行政執行法第26條準用強制執行法第41條第1項規定，請求將被上訴人之系爭抵押權所擔保之系爭本票債權剔除，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月27日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官王麗莉法官陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月27日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────┬─────┬─────┐│編號│票據號碼│票載發票日│面額（新臺幣）│付款人│帳號││││（民國）││││├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│1│XC0000000│99年8月15日│100萬元│華南商業銀│000000000││││││行羅東分行││├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│2│XC0000000│99年8月20日│200萬元│同上│同上││││││││└──┴─────┴──────┴───────┴─────┴─────┘