裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國107年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第73號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告孫豪智指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第19742號），本院判決如下：
主文孫豪智犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且應接受法治教育貳拾肆小時。
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（驗餘淨重合計伍拾點柒捌公克）、手機壹支（含門號0000000000號之
SIM卡壹枚）均沒收。事實
一、孫豪智意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）之犯意，於民國106年6月28日上午8時多許（起訴書誤載為下午4時11分許），在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號之住處內，以其持用之門號0000000000號手機上網至WeChat（微信）通訊軟體之「整個城市都是我的咖啡館＠可廣」聊天室群組內，暱稱「林石演圓」刊登「雙北拋正霧藍公仔、一分錢一分貨、需要在私」等內容，散布販售摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之訊息。適員警於同日執行網路巡邏勤務時，發現上開販毒訊息，隨即佯裝為買家將孫豪智加入為WeChat通訊軟體之好友，雙方乃自同日下午4時18分許起，陸續以Wechat通訊軟體聯絡交易上開毒品事宜，並達成以每包新臺幣（下同）500元、總價2,500元之價格販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包之合意。隨後孫豪智旋依約於同日晚間6時50分許（起訴書誤載為晚間7時許）抵達新北市○○區○○街○○號前之毒品交易地點，並於交付前揭約定之毒品咖啡包
5包給喬裝為買家之員警時，員警立即表明身分，其即當場遭逮捕而不遂，並經警扣得上開毒品咖啡包5包（驗前淨重合計51.73公克，純質淨重合計2.06公克，驗餘淨重合計50.78公克）及前揭手機1支（含上開門號SIM卡1枚），因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。上開規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。經查，本件判決後開所示之被告孫豪智以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日中均表示同意具有證據能力（見本院卷第50、51、84頁）；而公訴檢察官於本院審判期日中亦表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分㈠訊據被告對於其在前開時、地販賣摻有4-甲基甲基卡西酮
成分之咖啡包之犯罪事實均已坦承不諱，核與其於警詢、偵查所供大致相符，經核尚無明顯矛盾或不合常情之處；又被告於前揭手機通訊軟體Wechat之群組張貼販毒訊息，並與佯裝為買家之員警自106年6月28日下午4時18分許起，陸續以手機通訊軟體Wechat聯絡交易上開毒品事宜乙節，亦有張貼販毒訊息之手機螢幕畫面擷圖、手機通訊軟體Wechat對話紀錄之畫面擷圖在卷可憑（見偵卷第25-1、26頁）；嗣被告於前開時地遭警方當場逮捕，並扣得前揭咖啡包5包及手機1支（含上開門號SIM卡1枚）等情，有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品採證照片附卷可佐（參見偵查卷第15至19、27、28頁）及該等物品扣案可稽；而該等咖啡包5包經送驗結果，檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分（驗前淨重合計51.7
3公克，純質淨重合計2.06公克，驗餘淨重合計50.78公克），此亦有內政部警政署刑事警察局106年8月2日刑鑑字第1060066583號鑑定書1份存卷可考（見偵卷第44-1頁）。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。被告既在前開網路上刊登販售毒品之訊息，嗣並與喬裝為買家之員警達成以前揭價格出售毒品之合意，顯見雙方即有交易之對價關係（更遑論被告亦確可從中賺取價差，此參以被告於警詢、偵訊中供稱其購入該5包毒品咖啡包之價格為1,750元，而欲以2,500元之價格賣出即明，見偵卷第9頁、第33頁背面），故被告當有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當
可採信，是以本件事證已臻明確，被告販賣前揭毒品之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且
已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。而於「提供機會型之誘捕偵查」（俗稱「釣魚」）之情形，若警察佯稱購買毒品，意在將販毒者誘出以求人贓俱獲，因警察並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，惟販毒者原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品罪之未遂犯。又查4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院
101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是以被告除意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮外，並已著手販賣該等第三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告販賣第三級毒品而未遂，酌依刑法第25條第2項規定
，按既遂犯之刑減輕之；又被告犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及本院審判中均自白犯行，復依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依刑法第70條規定，予以遞減之。
㈢本院審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取所需，詎其不
思此為，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，其結果雖屬未遂，但對於該等毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是被告所為自應受有相當程度之非難；另考量被告於犯後即能坦承犯行，正視己非，並表達知錯悔改之意，態度尚屬可取，且其固因貪圖販毒暴利致罹刑章，然經查獲欲販毒之對象僅有一人、欲販毒數量及可獲金額均非至鉅，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、素行紀錄（前有侵占、詐欺案件之前案紀錄，但本件不構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按）、自 陳國中 肄業之智識程度、目前從事麵攤工作，月入約22,000至23,000元，目前與父親（其父患食道癌氣切、小兒麻痺、失智）、弟弟（中度智障）同住，父弟均由其照料及其家境貧寒之生活狀況（以上見本院卷第87、88頁）等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣查被告未曾因因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（其前
雖有侵占、詐欺前科，但僅受拘役、罰金之科刑），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。本院審酌被告為販賣第三級毒品未遂之惡行，固甚屬可議，但考量其之家境貧寒，僅在麵攤工作，收入微薄，然卻要照料具有前揭身心狀況而分別經鑑定為重度障礙等級、中度障礙等級之父親與弟弟，有其父弟之中華民國身心障礙證明正反面影本2份、戶口名簿、工作證明各1份附卷為佐（見偵卷第56、57頁），並經本院函請新北市政府警察局中和分局派員查訪在案，有該分局107年3月9日新北警中刑字第1073524890號函暨查訪紀錄表在卷可考（見本院卷第75至79頁），可見被告無非因此鋌而走險，一時失慮所致，以其情狀言，誠有令人同情之處，如先施以非在監之社會處遇，殆可達成矯正教化之目的，兼衡其所犯販賣毒品犯行經查獲之次數僅為一次，對社會、國家法益之危害性尚非至鉅，猶有經矯正而改過遷善之積極可能，復於犯後已能坦承犯罪，正視己非並表示悔意，應堪認定其經此教訓後，當知所警惕，從而實宜使其有機會得以改過遷善，是以本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告所處之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，諭知緩刑4年。再者，斟酌被告犯罪情節，為使被告能深切記取教訓及培養、強化其正確法治觀念，而得以於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務；且依同條項第8款規定，命被告應接受24小時之法治教育課程，以勵自新。又被告應執行刑法第74條第2項第5款、第8款所定事項，爰依刑法第93條第1項第2款規定，併於緩刑期間將被告付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此指明。
三、沒收部分茲就本件沒收部分，分別審酌如下：
㈠查扣案之摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包，既屬
被告著手販賣之第三級毒品，應係違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。而該等毒品咖啡包係被告供本件販賣毒品所用，與本案有所關聯，俱應依刑法第38條第1項規定，均併予宣告沒收。又該等毒品咖啡包之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝上開毒品，則上開包裝袋與其內包裝之該毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與該等毒品有不可析離之關係，仍應整體視之為毒品，而皆應一併諭知沒收。至鑑驗耗用之上開毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收，要不待言。
㈡扣案之前揭手機1支（含前揭門號SIM卡1枚），乃係作
為被告本件販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應併予宣告沒收。
㈢至被告雖欲以總計2,500元之價格販賣第三級毒品，但尚
未收受該等價金，自無任何犯罪所得可言，當無沒收之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第3項、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本件經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官徐則賢到庭實行公訴。
中華民國107年3月30日
刑事第三庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官施建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官林進煌中華民國107年4月3日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。