裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年建上字第1號民事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度建上字第1號上訴人高綺室內設計工程有限公司法定代理人 廖誌文 訴訟代理人 湯東穎 律師複代理人 湯金全 律師被上訴人 陳榮賢 訴訟代理人 黃勇雄 律師上列當事人間因請求給付工程款事件，對於民國98年12月4日臺灣高雄地方法院97年度建字第32號第一審判決提起上訴，本院於
101年8月8日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於本件訴訟係以「高綺室內設計有限公司」名義起訴，廖誌文為該公司法定代理人，此業經上訴人於原審 陳明 在卷（原審卷一第354頁），並為被上訴人表示不爭執（原審卷一第357頁），原判決當事人欄之原告仍列「廖誌文即高綺室內設計工程有限公司」應係誤載，合先敘明。
二、上訴人主張：伊與被上訴人於民國95年5月9日訂立工程承包合約書（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人之住宅裝修工程（下稱系爭工程），總工程款未稅為新台幣（下同）
360萬元，完工期限為95年9月22日。工程施作期間，被上訴人並要求追加如附表所示工程（下稱系爭追加契約）。嗣上開完工期限屆至，伊已完成各項工作，部分配件安裝後即可完工。詎被上訴人於95年9月29日邀約伊進行工程對帳，惟未對帳即要求伊交出工地鑰匙，伊乃被迫交出；被上訴人更於95年10月2日寄發存證信函，以伊違約為由片面終止合約，此後未再進行工程結算，迄今僅付工程款324萬元。被上訴人以違法及不當行為妨礙伊將本件工程完成並驗收，依民法第101條第1項規定，本件工程完成之條件視為成就，被上訴人應再給付伊追加工程款137萬4800元、追加工程款之營業稅6萬8740元及已付工程款之營業稅16萬2000元，合計160萬5540元。爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊160萬5540元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決（至上訴人於第一審其餘請求，經判決其敗訴，其一併提起上訴後，於本院減縮不再請求，茲不贅載）。
三、被上訴人則以：系爭工程進行後不久，伊即發覺進度落後，俟逾合約完工期限即95年9月22日，進度仍嚴重落後，伊乃於同月29日要求終止契約，經上訴人同意後，伊始請上訴人歸還房屋鑰匙，事後伊因兩造之合意終止，並未於合約內簽字，為免爭議，遂於95年10月2日發函依系爭契約第8條約定終止契約。又系爭工程並無追加，上訴人所提出之追加工程報價單係其自行製作，未經伊簽認，且係於合約完工期限屆滿後之96年9月29日始行提出。至上訴人所提出據以論認伊曾要求追加之圖面或資料，係因上訴人提供之圖面多無詳細式樣及尺寸，伊始自行繪製或修改供其據以施工，惟並無增加工程項目；又因上訴人不知自何處購買部分建材，或以較低品質之材料施工，伊始提供相關資料或自行代購以供施工，亦無增加施工項目。再者，伊於合約終止後，申請高雄市室內設計裝修商業同業公會（下稱高市室內設計公會）鑑定，於同年10月22日會同上訴人到場，鑑定結果上訴人已施作部分之完成率僅53.42%，完成價值為192萬3120元（即
360萬×53.42%＝192萬3120），而伊已支付工程款324萬元，故上訴人尚超收工程款131萬6880元（即324萬－192萬3120＝131萬6880），系爭工程並未完工，伊自毋庸再給付任何款項。另上訴人並未開立任何發票予伊，何來營業稅，且系爭契約內並無特別約定是否含稅，雙方應各自負擔應繳稅賦，上訴人自不應請求伊額外支付營業稅。若認上訴人得請求給付款項，伊乃以上開超收工程款為抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人160萬5540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於95年5月9日訂立系爭契約，由上訴人承攬被上訴人
定作之系爭工程，總工程款為360萬元，完工期限為95年9月22日。
⒉被上訴人於95年10月2日寄發存證信函，以上訴人違約為由，終止系爭契約。
⒊被上訴人已給付上訴人工程款324萬元。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭工程有無追加？⒉兩造有無合意終止契約？如無，被上訴人有無逾期完工？被
上訴人單方終止契約是否合法？被上訴人有無以不正當行為阻擋完工？⒊系爭工程如有追加，上訴人得否請求之追加工程款？得否請
求被上訴人給付已付工程款及追加工程款之營業稅額？⒋被上訴人主張抵銷有無理由？
六、系爭工程有無追加？㈠上訴人主張系爭工程有如附表所示追加工程，惟被上訴人抗
辯上訴人施工均屬原合約範圍，並無追加，則是否有追加情事，自應審究系爭工程原合約範圍為何，始能認定有無追加。經查，依系爭契約第2條約定：「工程範圍：室內裝修部分如附件（估價單及施工圖）所列之範圍」，惟該條之估價單及施工圖為何，上訴人雖以本件簽約文件，乃包含定案之平面圖（原審卷一第19至21頁，即原證2第1至3頁）、定案之工程報價單（原審卷一第57至62頁，即原證2第49至54頁）、系爭契約（原審卷一第63頁，即原證3），另簽約後上訴人即依簽約圖面繪製立面圖（原審卷一第31至56頁，即原證2第13至48頁），此圖亦經被上訴人認可，始據以施工，均為系爭契約之原約定範圍等情。惟被上訴人則以兩造簽約時，上訴人僅交付系爭契約（原審卷一第159頁，即被證
1附件4）、工程報價單（原審卷一第153至158頁，即被證1附件3），簽約後1個月始交付平面草圖（原審卷一第
162至165頁，即被證1附件6第1至4頁），簽約後2個月交付立面草圖（原審卷一第166至190頁，即被證1附件
6第5至29頁），且平面草圖及立面草圖內容尚需修改，另有諸多工項未繪製圖面，並未交付其他圖面等語。是被上訴人既否認上訴人於簽約前後有交付其所稱定案之圖面，而該圖面並無經被上訴人簽認，上訴人亦無法舉證證明有經被上訴人同意之事實，自無從認定其所提出之圖面即為兩造合意之圖面，而為系爭契約原約定範圍。至上訴人以兩造簽約若無圖面，如何決定金額云云，惟上開工程報價單已有施作項目、數量、單價，顯見兩造已就施作具體項目達成合意，自能計算金額，尚難推論上訴人於簽約時確已提出定案之圖面。
㈡上訴人雖主張設計師於簽約後提出之設計立面圖，定作人固
然有權表示不同意見或要求修改，惟如定作人要求修改或增加之施工內容，對照簽約時依據之平面圖或工程報價單，已超出原設計平面圖之配置規劃，或超出原工程報價單所列數量及尺寸甚鉅，致增加額外工程費用，即屬因可歸責定作人之事由所生之費用，而應由定作人承擔云云。惟上訴人簽約時既僅提出工程報價單（原審卷一第153至158頁，即被證
1附件3），而未交付相關圖面，且上訴人自認其出圖未經被上訴人簽名確認（原審卷二第236頁），則上訴人所繪製之圖面，被上訴人即有修改之權利，而無全盤接受之理，是簽約後交付之平面草圖及立面草圖，經被上訴人不同意而修改部分，是否屬變更或追加，自應比較工程報價單而定，尚難逕認即為變更或追加。上訴人復主張其於簽約後所出具之圖面（即原證2第13至27頁），乃係依據施工現場之實際尺寸，按縮尺比例方式表示，此乃業界常見之圖面表達方式，木工、鐵工等專業人員一看即可明暸並據以施工，上訴人執業30年來，亦未曾因此發生圖面尺寸不明而不能施作情形，且僅需將原合約平面圖及估價單，與被上訴人所出具之圖面逐項比對，即可明白被上訴人之出圖，乃係其變更或追加工程之指示，並非僅標明尺寸使之得據以施工云云。惟上訴人之圖說既僅以縮尺比例方式表達，確有未詳細標示尺寸情事，且該圖說並非定案之圖面，業已認定如前，被上訴人無法確知是否符合其所需，避免日後產生爭議，故而標示尺寸，僅表達對上訴人提出圖說之意見而已，亦不得僅以被上訴人標示尺寸遽認即超出原契約範圍。
㈢上訴人又主張，被上訴人自行繪製指示上訴人施作之立面圖
（原審卷一第67至110頁，即原證5第1至44頁，下稱甲圖說），又以紅筆在上訴人製作之立面圖標示部分（原審卷一第41至56頁，即原證2第23至48頁，下稱乙圖說），均超出原合約範圍，並提出其主張如附表所示追加項目及說明（本院卷一第73至147頁）云云；被上訴人則抗辯其所繪製或修改之工程圖係在原合約範圍，並未增加工程項目等語。惟經本院將上開甲圖說、乙圖說及追加項目送請高市室內設計公會鑑定，其認定：⑴甲圖說部分：關於「2樓樓梯間鋼架平台」（原審卷一第81頁，即原證5第15頁），鑑定時當事人稱此平台內部結構係屬工程報價單項次⒈RC工程，而RC結構未採用鋼筋係採用鋼架；關於接頭之說明資料、防水材料之規格及說明資料、防水施工法之參考資料、氣密門參考資料（原審卷一第83至93、98至101頁，即原證5第16至27、32至35頁），均非施工項目；另關於「3F前房間書桌櫃子」（原審卷一第102、103頁，即原證5第36、37頁）、「廚具平面圖」（原審卷一第107頁，即原證5第41頁），為工程報價單所無，惟鑑定時均未施作，其餘部分均為工程報價單範圍；⑵乙圖說部分：均屬被上訴人所提出工程報價單範圍；⑶如附表所示追加項目部分：除就附表項次⒉⒍「泥水雜項（配合新增之粉光修補等）」、「防水材代付」部分，認工程報價單無列此項，鑑定時雙方當事人無主張或說明此工項，鑑定人員亦無發現此工項；就項次⒉⒊「移電壓箱（管路部分）」、「移水塔（管路部分）」，認此工項並無在工程報價單範圍，亦無在甲圖說、乙圖說範圍，該工項於現場鑑定時並無發現有所施作，雙方當事人亦無施作此工項之主張或說明；就項次⒎「3F後房間書桌及書櫃」，認工程報價單原無此工項，現場鑑定時當事人稱原工程報價單係「3F後房間床組（床架、床頭櫃加床頭造形）」（即工程報價單項次所示），而改為書桌及書櫃；就項次⒋⒌「4樓後房間天花板保麗龍、紙片代工」、「5樓天花板保麗龍、紙片代工」部分，認係屬工程報價單範圍，且屋頂天花板加以隔熱係正常作法；就項次及⒈「科定板加工」、「科定板不織布加工」部分，認科定板及科定板不織布係材料而非工項，此材料係在立面圖範圍（即原審卷一第41至56頁），圖面上諸多處所均註明採用「KD板面」，然科定板及科定板不織布有諸多規格及花紋，工程報價單及圖說上並無訂定採用何種科定板及科定板不織布；至於其餘部分均屬工程報價單範圍，此有該會101年7月9日高市室設軒字第101047號函可稽（本院卷三第567至577頁）。是依鑑定結果所示，非工程報價單範圍者僅有：⑴甲圖說之「2樓樓梯間鋼架平台」（原審卷一第81頁，即原證5第15頁）；⑵甲圖說之「3F前房間書桌櫃子」、「廚具平面圖」；⑶附表之「泥水雜項（配合新增之粉光修補等）」、「防水材代付」、「移電壓箱（管路部分）」、「移水塔（管路部分）」、「3F後房間書桌及書櫃」；⑷附表之「科定板加工」、「科定板不織布加工」。
㈣茲就上開非屬工程報價單之項目，是否為工程之追加，分述如下：
⒈甲圖說之「2樓樓梯間鋼架平台」（即附表之「1、2F間挑空平台加強」）部分：
上訴人主張「2樓樓梯間鋼架平台」（原審卷一第81頁，即原證5第15頁）並非工程報價單所列RC工程，該RC工程係1樓外陽台增建，兩者不同，上開鑑定函有誤云云；惟被上訴人抗辯此部分上訴人原想作RC平台，因考量RC平台較有危險，故改以鋼架施作等語。而鑑定函記載「鑑定時當事人稱此平台內部結構係屬工程報價單項次二之⒈RC工程，而RC結構未採用鋼筋係採用鋼架，因此本平台係以本公會鑑定報告附件之工程報價單項次二之1進行鑑定」（本院卷三第568頁），核與被上訴人所述相符，且鑑定時上訴人有在場，此有其所書寫存證信函載明在卷（原審卷一第121頁），鑑定人 阮漢成 亦到庭稱：當時鑑定時有看到上訴人，如果上訴人有任何疑問，當時可以馬上表示意見等語（原審卷一第387頁），鑑定時上訴人在場既無意見，可見該處應屬工程報價單所載RC結構改為鋼架樓梯及平台，堪以認定，故此部分應屬工程之變更而非追加。
⒉甲圖說之「3F前房間書桌櫃子」、「廚具平面圖」部分：
上開鑑定函認此雖非在工程報價單範圍，惟上訴人尚未施作，亦非在上訴人主張追加範圍（本院卷一第73至147頁），堪認兩造就此部分並無追加之合意。
⒊附表之「泥水雜項（配合新增之粉光修補等）」、「防水材代付」部分：
上訴人主張「泥水雜項（配合新增之粉光修補等）」係1F廚房、浴廁、2F主臥浴廁、2F新建之第二後陽台、3F前房間浴廁、3F後房間浴廁、4F前房間浴廁、4F後房間浴廁、5F書房
9處，而「防水材代付」係被上訴人應負擔之材料，由上訴人代付款等語；被上訴人則抗辯原合約即有約定應施作粉光工作，並無追加，而防水材亦屬上訴人應負擔之材料費用，被上訴人僅為代為購買材質較佳之防水材，費用自應由上訴人負擔等語。證人即上訴人下包水泥工程 邱淑玲 雖證稱：伊有做防水，亦有做粉光，一般防水最多做兩遍，但此部分防水做3遍，被上訴人有要求防水要多做一、兩遍等語（本院卷三第508反面至510頁），惟上開鑑定函已載明鑑定時當事人均未於鑑定現場表示有變更或追加，鑑定人員亦未發現該工項之施作，而原合約工程報價單就此部分於項次⒈僅記載「粉光及防水」，並未約定粉光或防水應施作幾遍，且上開9處亦非屬追加項目，難謂有粉光修補之新增，證人邱淑玲所述不足採為有利上訴人之證據。又系爭契約之材料價額應於工程總價之中，此觀之工程報價單自明，而防水之施作又為工程項目之一，該材料自應由上訴人負擔，上訴人主張代付云云，亦不足採。
⒋附表之「移電壓箱（管路部分）」、「移水塔（管路部分）」部分：
上訴人主張被上訴人於原審曾自認要求上訴人加移變電箱、水塔、加作1樓後陽台不銹鋼欄杆，足證確有工程追加等語。經查，被上訴人於原審確自承有要求上訴人「加移變電箱、水塔、加作1F後陽台不銹鋼欄杆」等語（原審卷一第
132頁），而證人即上訴人之下包水電工程 許恩澈 到庭亦證稱：原先建物之變壓箱安裝在地下室B1，後來移至1樓，伊已完成佈線，配管、固定穿孔等已全部完成，但電力控制箱尚未移動；水塔部分，從原位置地下室移至1樓，已經施作穿孔及管路配置等前置作業都完成，但水塔尚未移動，上訴人所提出之收據為伊所開立等語（本院卷三第479反面至
480頁），參以上開鑑定函所載，移電壓箱及移水塔並非工程報價單範圍，是本件應有追加如附表項次所示「移電壓箱（管路部分）」、「移水塔（管路部分）」。至高市室內設計公會就「移電壓箱（管路部分）」、「移水塔（管路部分）」之工項，雖表示未發現施作情形（本院卷三第572頁），惟因已施作部分均屬佈線、配管、穿孔等內部工作，自有可能未發現有此施作情形，尚不得採為有利被上訴人之認定。另「加作1樓後陽台不銹鋼欄杆」部分，未在上訴人請求範圍，自無庸審酌。
⒌附表之「3F後房間書桌及書櫃」部分：
此部分上開鑑定函既認工程報價單原無此工項，現場鑑定時當事人稱原工程報價單係「3F後房間床組（床架、床頭櫃加床頭造形）」（即工程報價單項次所示），而改為書桌及書櫃。被上訴人雖抗辯，此房間原規劃為孩童房，惟上訴人報價時卻規畫為成人房，簽約時上訴人已答應改為孩童房，惟價格不變，是本工項並非追加云云，惟工程報價單此部分僅記載「3F後房間床組（床架、床頭櫃加床頭造形）」，並無被上訴人所述改為孩童房，是被上訴人上開抗辯未能舉證以證明，尚難採取。又因工程報價單及圖面所載床組仍屬存在（僅兩張床改為雙層床），是書桌及書櫃應屬追加工程，堪以認定。
⒍附表之「科定板加工」、「科定板不織布加工」部分：
上訴人雖主張，本件「科定板加工」、「科定板不織布加工」係因配合被上訴人指定特殊色，故而增加費用云云。惟上開鑑定函則認本件立面圖面上諸多處所均註明採用「KD板面」，然科定板及科定板不織布有諸多規格及花紋，工程報價單及圖說未約定採何種科定板或花紋顏色，準此，自無從證明被上訴人選定者已超出契約範圍，尚難認有追加。
㈤上訴人又以：上開鑑定函就外陽台增建圖面（原審卷一第67
至69頁，即原證5第1至3頁），認屬合約範圍，應有錯誤；又鑑定函認鋼架樓梯（原審卷一第70、71頁，即原證5第
4、5頁），係屬B1儲藏室C型鋼架範圍，然鋼架樓梯係在
2樓，且非C型鋼架，亦有違誤云云。惟就上訴人所指外陽台增建圖面，鑑定函已認係屬工程報價單項次⒈之「RC部分，粉光及防水」工項範圍（鑑定函說明欄⒈所載），難認有何錯誤；又就「鋼架樓梯」，被上訴人出具之圖面明白記載係「B1F」（原審卷一第70頁），係地下室圖面無訛，且2樓鋼架樓梯非上訴人如附表追加範圍，本院自無庸審酌，是上訴人尚有誤解。又上訴人僅指摘鑑定函有上開疑義，乃請求鑑定機關指明甲圖說、乙圖說、追加部分係屬工程報價單何項次，核無必要，附此敘明。
㈥上訴人再以：以2樓主臥室之床頭櫃為例，被上訴人於簽約
前曾帶領上訴人至建商樣品屋參觀實際成品，並表明希望依該成品製作床頭櫃，簽約後乃由上訴人據以繪製「單層平台面」之床頭櫃圖面，詎木工據此施作完成後，被上訴人卻又突然出圖要求變更為「雙層平台面」之床頭櫃，上訴人之圖面與被上訴人出圖兩相對比，即可知床頭櫃之設計明顯不同；又以儲藏室C型鋼架樓梯為例，依原合約工程報價單及平面圖，地下室僅施作1座鋼架樓梯，詎該工項施作完成後，被上訴人復又出圖要求於已完工之鋼架樓梯旁追加1座鋼架樓梯，且被上訴人出圖所增加之鋼梯尺寸數量，亦為原合約報價單所無，而為被上訴人指示之追加工程；再以追加RC工程為例，被上訴人第1次出圖，其2樓陽台部分僅有1道女兒牆，女兒牆之外側則為平頂台面，惟上訴人施作完成後，被上訴人復又再出第2次圖，於2樓陽台外側平頂台面部分，再增加1道女兒牆，惟此部分已超出原合約數量，自屬追加工項云云。惟查，就床頭櫃部分，上訴人雖出圖為「單層平台面」，經被上訴人變更為「雙層平台面」，惟上訴人未能舉證證明兩造原約定為「單層平台面」，始據以施工，是被上訴人不同意「單層平台面」之造型，另出圖為「雙層平台面」，自難認即屬變更或追加。又就儲藏室C型鋼架樓梯部分，被上訴人否認曾要求地下室共施作2座鋼架樓梯，且上訴人自承其出具之平面圖即有鋼梯之設計（原審卷一第
162頁、本院卷一第94頁說明欄），是縱未計入報價單中，亦屬上訴人自願吸收之價格，自難認非屬合約範圍。再就增設女兒牆追加RC工程部分，上訴人固提出被上訴人出具之「平面圖」及「斷面圖」為據（本院卷一第76頁），被上訴人對其第1次出圖僅畫1道女兒牆，第2次出圖有再增加1道女兒牆不爭執，惟抗辯第1張圖為初稿，第2張圖始為定案之圖面，延伸出去之陽台當然應有女兒牆或欄杆等語，而查，此部分係屬工程報價單「RC部分，粉光及防水」之工項，依工程報價單所載施作數量係依圖及現場，並無約定施作坪數，此亦經高市室內設計公會函載甚詳（本院卷三第571頁），且2樓陽台邊緣應有欄杆或女兒牆，此乃為正常之設計，為上訴人所不爭執（本院卷三第511頁反面），況證人邱淑玲證稱：陽台由伊施作，伊不知本來設計為單陽台或雙陽台，伊施作時即為雙陽台，伊去施作粉光、防水部分，伊不清楚陽台有無多作1個陽台之事等語（本院卷三第509至
511頁），足見上訴人所述上訴人已施作完成1道女兒牆後，被上訴人再追加增加1道女兒牆，不足採信，上訴人應自始即知應在陽台邊緣施作女兒牆，自難認被上訴人第2次出圖有第2道女兒牆之設計，即屬追加。職是，上訴人上開主張自不足採。
㈦至於證人即上訴人之下包水電工程許恩澈、鐵件工程 王智瓘
、木作工程 葉國明 、水泥工程邱淑玲雖均證稱：施工過程確有修改情形，並曾做好後拆除重做，但均是依據上訴人指示施工，並不知兩造合約如何約定等語（本院卷三第479至
491、508至511頁），證人葉國明並稱：施工時，被上訴人幾乎每天到場，但有無對施作內容表示反對則已經沒有印象等語（本院卷三第490頁），是上開證人並不知兩造契約約定為何，亦不知被上訴人是否全然同意上訴人之圖面，究難認上訴人出圖有經兩造合意，自不得推認該圖面事後修改即屬追加情事。據此，證人許恩澈證述關於將4分接水頭變更為6分接水頭、電訊管線1-5樓穿孔打牆及切割、集塵管線新作、其他雜項及他項配合之管線部分；證人王智瓘證述關於儲藏室增加鐵製樓梯、儲藏室面積加大、浴廁有施作不銹鋼框部分；證人葉國明證述關於2樓主臥室更衣室、2樓主臥室床頭櫃修改、2樓書房書櫃、3樓前房間更衣室、3樓床架尺寸、3樓床頭櫃修改、4樓前房間更衣室、4樓前房間床架尺寸、4樓前房間床頭櫃修改、4樓後房間更衣室、4樓後房間床架更改尺寸、4樓後房間床頭櫃修改、5樓TV櫃改為資料櫃、B1外廳車庫天花板重釘、1樓餐廳邊修飾弧造型、4樓前房間天花板床區重平釘、4樓後房間天花板保麗龍、紙片代工、5樓天花板保麗龍、紙片代工、超耐磨地板（底材部分）、科定板加工、科定板不織布加工；證人邱淑玲證述關於邊料廢棄物清運、RC部分（粉光及防水）、泥水雜項（配合新增之粉光修補等）、貼磚（樓梯間改大理石、鋁板改貼磚）、防水重做代工等項，因不能證明修改前之施作情形為兩造之合意，自無從推認此部分修改即屬追加，是證人上開證述即無審究餘地。
㈧依上觀之，本件僅有追加如附表項次⒉「移電壓箱（管路
部分）」、項次⒊「移水塔（管路部分）」、項次⒎「3F後房間書桌及書櫃」部分。至附表項次⒊「1、2F間挑空平台加強」部分，則屬變更而非追加。而其餘部分既屬工程報價單範圍，並無變更或追加情事，上訴人之主張即不足採。
七、兩造有無合意終止契約？被上訴人有無逾期完工？被上訴人單方終止契約是否合法？被上訴人有無以不正當行為阻擋完工？㈠上訴人主張，於95年9月29日兩造原即就工程變更及追加項
目、金額進行確認，被上訴人不同意追加金額，即請求上訴人交出鑰匙，上訴人係被迫性交出，並非合意終止，被上訴人更於95年10月2日寄發存證信函，以上訴人違約為由，片面終止契約，被上訴人以違法及不當行為妨礙上訴人將本件工程完成並驗收，依民法第101條第1項規定，本件工程完成之條件視為成就，被上訴人應再給付追加工程款、追加工程款之營業稅及已付工程款之營業稅等情。惟被上訴人則抗辯，因上訴人工程進度嚴重落後，已逾完工期限，其乃於95年9月29日要求終止契約，經上訴人同意後，始請上訴人歸還房屋鑰匙，是兩造為合意終止，事後因兩造合意終止，並未簽字，為免爭議，被上訴人遂於95年10月2日發函終止契約，是被上訴人終止契約應屬合法，並無以不正當行為阻擋完工情事等語。
㈡經查，被上訴人固於95年9月29日有要求上訴人交出工地鑰
匙情事，並於同年10月2日以存證信函表示上訴人工程進度嚴重遲延，已逾合約期限，乃依合約規定解除契約（兩造均同意其真意為終止契約，詳不爭執事項㈡所載）等語，上訴人亦於同月5日以存證信函表示其已收受被上訴人之存證信函，並載明被上訴人於95年9月29日向其索回工地鑰匙，及請求被上訴人與其辦理工地現場清點結算及工程對帳事務之旨，此有各該存證信函可憑（原審卷一第116至118頁），則被上訴人於95年9月29日向上訴人取回工地鑰匙，即有不許上訴人繼續施工之意，參以其存證信函意旨，應認取回鑰匙之行為已默示終止契約，上訴人既同意交付鑰匙，並以存證信函表示要清點結算及對帳，而無任何繼續施工之表示，自應默示同意被上訴人之終止契約。是兩造系爭工程合約於95年9月29日即已合意終止，上訴人所述其係被迫而交出鑰匙，並不足採。
㈢兩造既為合意終止契約，則上訴人是否逾期完工？被上訴人
單方終止契約是否合法？被上訴人有無以不正當行為阻擋完工？等情，即無審究之必要。
八、上訴人得否請求之追加工程款？得否請求被上訴人給付已付工程款及追加工程款之營業稅額？㈠按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及
效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響，而承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件，工作之完成須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成，是承攬契約經合意終止者，就已工作完成部分，定作人自應給付報酬，始符公允。本件追加工程部分即如附表項次⒉「移電壓箱（管路部分）」、項次⒊「移水塔（管路部分）」、項次⒎「3F後房間書桌及書櫃」部分，雖未經上訴人完成工作，為上訴人所不爭執，惟依上開說明，仍應給付上訴人已完成部分之報酬。
㈡經查：上訴人主張「移電壓箱（管路部分）」報酬為1萬60
00元、「移水塔（管路部分）」報酬為1萬8500元，完成率各為50%、「3F後房間書桌及書櫃」報酬為7萬5000元，完成率90%（本院卷一第73、74頁，備註3欄所載）等情，固提出圖面、收據為證（本院卷三第86、87、113、114頁）。而就「移電壓箱（管路部分）」、「移水塔（管路部分）」之工項，高市室內設計公會雖表示未發現施作情形，惟證人許恩澈既證述其已完成佈線，配管、固定穿孔等，僅餘電力控制箱及水塔尚未移動，上訴人所提出之收據為其所開立等語，已如前述（前述㈣所載），是上訴人主張此部分各完成50%，應可採信，參酌收據金額所載，上訴人主張價格應屬相當，則此部分上訴人各得請求8000元、9250元。又就「3F後房間書桌及書櫃」部分，高市室內設計公會則鑑定完成率為50%，有該鑑定表可稽（原審卷一第141頁），證人葉國明亦表示尚未完成，完成率為60%（本院卷三第487反面），與鑑定結果相差不大，應以鑑定結果較為客觀可採。又追加「3F後房間書桌及書櫃」，數量為15尺，每尺5000元，與圖面及工程報價單金額相當，是上訴人主張價格為7萬5000元應堪採取，則依完成率50%計算，其應得請求3萬7500元。準此，此部分上訴人得請求之金額為5萬4750元（8000＋9250＋3萬7500＝5萬4750）。被上訴人空言否認上開數量、金額，自不足取。
㈢至附表項次⒊「1、2F間挑空平台加強」變更工程部分，
雖已完成工程，有鑑定報告可參，惟此部分工程係屬工程報價單項次二⒈之RC工程，而RC結構未採用鋼筋係採用鋼架，前已述之，上訴人又未舉證證明變更後之價格較高，自不得請求再給付。
㈣上訴人又主張系爭契約之工程報價單已註明報價金額係「未
稅」，即表示給付金額應依報價金額加計營業稅云云。經查，工程報價單上雖有記載「未稅」，工程總價則為368萬0700元，惟於簽訂系爭契約（即工程承包合約書）時，工程總價已改為360萬元，且無「未稅」之記載，是系爭契約始為兩造最後約定之價額，自應以系爭契約為準。系爭契約既無「未稅」之記載，即表示已將稅額成本包含在內，從而，上訴人請求被上訴人給付工程款之營業稅，自屬無據。
九、被上訴人主張抵銷有無理由？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。又抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316號判例意旨參照）。
㈡承前所述，上訴人自得對被上訴人請求5萬4750元，及自起
訴狀繕本送達翌日（即97年1月8日）起算之法定遲延利息，惟被上訴人則以上訴人施作部分完成率僅53.42%，完成價值為192萬3120元（即360萬×53.42%＝192萬3120），而其已支付工程款324萬元，故上訴人尚超收工程款131萬6880元（即324萬－192萬3120＝131萬6880），乃行使抵銷抗辯等情。經查，本件工程經被上訴人送請高市室內設計公會鑑定結果，上訴人已施作部分完成率僅53.42%，此有鑑定報告書可按（原審卷一第138頁至243頁）。觀諸鑑定報告所附鑑定日即95年10月22日之照片所示：現場仍堆置大量廢棄物、木料，而不論樓梯、櫥櫃、牆壁木作部分，均係未施作完成之狀態，此有鑑定報告所附各項未施作完成之照片可證，上訴人確有甚多未施作之部分。且鑑定人 阮漢城 於原審到庭稱：鑑定人有3位，鑑定係依據圖說來加以鑑定，例如定性的物品，就可以定量，但質感的物品，沒有辦法明確看出，有些物品如寫天花板一式，是否包含油漆，無法看出，僅能以市場行情估算金錢，追加部分無法看出，鑑定人員係依照經驗法則加以鑑定，例如表面已經做好的，就推定內部已經做好等語（原審卷一第387、388頁），是其鑑定立場超然，應屬客觀。至證人葉國明證述其工作完成率雖與鑑定結果不盡相符，惟乃屬其自身工作，施作程度與其報酬有關，較為主觀，相較而言，應以高市室內設計公會鑑定完成率為可採。
㈢上訴人雖主張，鑑定報告所附「7-1工程進度及完成價值鑑
定表」所列項次⒏「1F客廳邊緣（靠拉門）」、項次⒐「1F客廳吧台（上下櫃）」、項次⒕「1F客廳吧台拉門、開門（共2片）」、項次「整室B1,1,2,3,4,5F扶手隔屏」，均於工程報價單內刪除，鑑定報告仍予計入，鑑定結果與事實不符云云，固有該鑑定表可稽（原審卷一第140、
142、143頁）。惟依被上訴人所提出之工程報價單，並未將上開部分刪除（原審卷一第154、156、157頁），上開鑑定表並無違誤。至上訴人提出之工程報價單（原審卷一第57至62頁），雖已刪除上開部分，然並未交被上訴人簽名，尚難認為真正。至上訴人以：工程報價單第5頁有記載「以上再退☆135,000」，而上開項目前方即有☆記號云云，惟上訴人所提出之報價單中有☆記號部分合計為14萬2000元，並非13萬5000元，與上訴人之主張並不相符，且上訴人所述上開已刪除項目，依鑑定表所載，並非均未施作，自難認係刪除項目，況上訴人於原審自認鑑定報告所附報價單為最後議定之報價單（原審卷一第270頁），是報價單應以被上訴人所提出者為準，上訴人上開主張要無足取。
㈣上訴人又主張，上開鑑定報告係以工程報價單為鑑定基礎，
而被上訴人出具交付上訴人施作之圖面高達44張（即甲圖說，原審卷一第67至110頁），惟其中送交鑑定者僅12張，差距32張，另上訴人尚以紅筆在圖面上標示工項（即乙圖說，原審卷第41至56頁），此部分亦未送交鑑定云云。惟經本院將甲圖說、乙圖說送請高市室內設計公會，函詢是否為上開鑑定範圍，經答覆除部分現場未見有該項施作或僅為參考資料外，均屬鑑定範圍（本院卷三第567至571頁），至上開追加之「移電壓箱（管路部分）」、「移水塔（管路部分）」，雖非在鑑定範圍，惟此部分上訴人自承完成率僅50%，是若再將未見施作部分計入，其完成率豈非更低。上訴人主張鑑定報告僅就系爭契約原約定範圍計算其施作完成比例，而未將被上訴人追加部分進行判斷，完成率過低云云，委不足採。
㈤據上，被上訴人以上訴人原合約施作部分完成率僅53.42%，
則完成價值為192萬3120元（即360萬×53.42%＝192萬3120），而其已支付原合約工程款324萬元，故上訴人尚超收工程款131萬6880元（即324萬－192萬3120＝131萬6880），此應為超過契約終止前範圍之給付，乃屬不當得利，被上訴人為抵銷抗辯，自屬可採。且揆諸前揭規定，被上訴人抵銷之主動債權應溯及自95年9月29日合意終止時即得主張，是經與上訴人之被動債權即5萬4750元本息抵銷後，上訴人自不得再向被上訴人請求給付。
十、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付其中之5萬4750元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，固屬有據，惟被上訴人為抵銷抗辯後，上訴人自不得再請求給付，而其餘部分之請求亦非正當，均應駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月31日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月31日
書記官戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。