臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第334號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第334號刑事判決

裁判日期：民國110年04月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第334號上訴人即被告 黃智煊 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師 郭栢浚 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1343號中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第8822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃智煊明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以0000000000號行動電話門號及其上通訊軟體LINE為聯絡方式，於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額販賣第二級毒品甲基安非他命與 黃家源 。嗣經警於民國108年4月20日14時20分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至黃家源位於臺南市○○區○○○街0號住處搜索，扣得甲基安非他命共計92小包、帳冊及行動電話1支，並於該行動電話內之LINE通訊軟體發覺黃家源係向黃智煊購買毒品，乃於同年5月6日11時50分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至黃智煊位於臺南市○○區○○○街0巷00弄0號住處實施搜索，並扣得黃智煊所有之IPHONE7行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃智煊及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第88-90、229-231、273-274頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282
頁、第000-000頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人黃家源分別於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人黃家源於警詢、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前開事實，業據被告黃智煊於警詢、偵訊、原審及本院準備
程序、審理時（見警卷第4-6頁；108年度偵字第8822號卷《下稱偵卷》第12-13、21-23頁；原審卷第37、70、75頁；本院卷第86、228、272、286頁）均坦承不諱，並經證人即購毒者黃家源於警詢、偵查中證述向被告購買第二級毒品甲基非他命過程明確（見警卷第23-27頁；偵卷第31-34頁），且有臺灣臺南地方法院108年度聲搜字第473號搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第28-33頁）、被告與黃家源之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、LINE聊天紀錄文字檔（見警卷第37-80頁）、搜索現場及扣案物品照片（黃家源部分，見警卷第81-92頁）、黃家源之帳冊影本（見警卷第94-100頁）、黃家源之臺灣臺南地方法院108年度聲搜字第418號搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（搜索臺南市○○區○○○街0號，見偵卷第45-50頁）、黃家源之臺灣臺南地方法院108年度聲搜字第418號搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（搜索臺南市○○區○○路000號，見偵卷第51-65頁）、臺南市政府警察局歸仁分局108年9月4日南市警歸偵字第1080429968號函及檢附之內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080053731號鑑定書（見偵卷第69-72頁）在卷及行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號）扣案可資佐證，足認被告上揭任意性自白販賣第二級毒品甲基安非他命核與事實相符，堪信為真實。
㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，又販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。經查，被告所為上開販賣甲基安非他命之行為均屬有償，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與購毒者黃家源有任何特殊之情誼，以致被告甘冒重刑而以原價轉讓甲基安非他命給購毒者黃家源，參酌被告自承：「（你賣給黃家源的甲基安非他命，你的獲利大概多少？）每次賺1,000元至2,000元。」等語（見本院卷第93頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法
論科。
二、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年
1月15日公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,
500萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。至原判決雖未及比較新舊法，惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，爰不作為撤銷原判決之理由，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明
定之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告就附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於警詢、偵查、原審及本院均自白本件販賣第二級毒品犯行，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。㈣被告曾於警詢時供稱其販賣之甲基安非他命毒品係向綽號「
老闆」所購得等語（見警卷第6頁；偵卷第13頁），嗣被告及辯護人於本院準備程序時稱：被告已向臺南市政府警察局刑事警察大隊舉發綽號「老闆」之人之真實姓名為 蔡鴻文 等語（見本院卷第86-87頁）。惟毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂（最高法院107年度台上字第1916號、105年度台上字第1883號、104年度台上字第288號、103年度台上字第4537號、102年度台上字第5266號判決意旨參照）。亦即須因被告供出，因而查獲與被告被訴犯行有「直接關聯」之毒品來源，始得適用（最高法院107年度台上字第3586號判決意旨參照）。從而所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘上訴人供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之其人、其犯行者而言。且須以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院108年台上字第304號判決意旨參照）。
查，本案被告雖向警方供述其販賣第二級毒品甲基安非他命之來源係蔡鴻文，然經本院多次向臺南市政府警察局刑事警察大隊函查，依該隊歷次之回覆可知檢、警迄今均未能查獲蔡鴻文販賣甲基安非他命予被告之事實，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊109年4月20日南市警刑大偵四字第1090197405號函及其檢附之案卷（含職務報告暨筆錄相關資料等，已密封）、109年4月20日南市警刑大偵四字第1090197417號函及其檢附之案卷（含筆錄、臺南地方法院裁判書等，已密封）、109年6月16日南市警刑大偵四字第1090292806號函及其檢送之案卷（含職務報告暨筆錄相關資料等，已密封）、109年8月18日南市警刑大偵四字第1090416369號函及其檢送之案卷（含職務報告暨筆錄相關資料等，已密封）、109年10月20日南市警刑大偵四字第1090538699號函及其檢送之職務報告（見本院卷第99、101、159、165、203頁，資料均外放）、臺南市政府警察局第四分局110年2月3日南市警四偵字第1100067536號函及其檢附之搜索票、拘票影本（見本院卷第255頁，資料外放於證物袋）、本院110年3月4日、3月19日、4月8日、4月21日公務電話紀錄查詢紀錄表（見本院卷第295、297、299、307頁）在卷可按，亦即被告所供出之蔡鴻文，尚難認與本案被告販賣毒品之行為具關聯性，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。則辯護人請求再開辯論，並再向相關單位函詢是否已查獲蔡鴻文，本院認尚屬無據，而核無必要。
㈤被告及辯護人雖主張：被告本件所犯販賣甲基安非他命犯行
，犯罪情節有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，多次販賣第二級毒品予黃家源，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。況修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告就如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，經依偵審自白減刑後，最低可處有期徒刑3年6月，已難認有何「情輕法重」之情事。是本件與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。從而，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減刑度，尚難採憑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告應知悉甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且販賣甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，竟不思戒慎行事，上開犯行肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能，惟念被告尚有悔意，犯後態度良好，兼衡被告販賣第二級毒品時之獲利及販賣數量不少等情形，暨其自述高職畢業；目前擔任送貨司機；月入約新臺幣（下同）2萬8千元；未婚；無小孩；與父母同住之智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「所犯罪名及科刑、沒收」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑5年。另說明：⑴扣案IPhone7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有、供其犯附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑵被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行之所得，雖均未扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告各次犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。又被告所犯各次販賣第二級毒品犯行，並無刑法第59條規定適用之餘地，亦經本院敘明如前，再酌以被告本案販賣甲基安非他命之對象人數、次數、各次販賣之金額、數量等情，本院認原審就被告所犯各罪所量處之刑及所定應執行刑，亦屬允當。被告上訴意旨以本案有供出毒品來源、且有刑法第59條規定之適用，並認原審量刑及定刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國110年4月27日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號販賣對像時間地點交易金額（新台幣）、數量所犯罪名及科刑、沒收1黃家源108年4月3日3時許臺南市○○區○○○街0號甲基安非他命37.5公克37,000元黃智煊犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參萬柒仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案IPhone7行動電話壹支（含門號0000000000號SIM壹張）沒收之。2黃家源108年4月9日3時15分許臺南市○○區○○○街0號甲基安非他命75公克73,000元黃智煊犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案IPhone7行動電話壹支（含門號0000000000號SIM壹張）沒收之。3黃家源108年4月14日0時56許臺南市○○區○○○街0號甲基安非他命75公克70,000元黃智煊犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案IPhone7行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。4黃家源108年4月20日3時50分許臺南市○○區○○○街0號甲基安非他命37.5公克40,000元黃智煊犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案IPhone7行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。