裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1729號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決000年度上訴字第1729號上訴人即被告 章漢民 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第52號，中華民國102年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30581號、101年度偵字第1151號、101年度毒偵字第521號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
章漢民施用第一級毒品，處有期徒刑壹年叁月，扣案如附表編號
2、3所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號4所示之物沒收。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑壹年叁月與駁回部分所處有期徒刑壹年陸月應執行有期徒刑貳年陸月。
事實○、章漢民前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方
法院以90年度毒聲字第493號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第871號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第3416號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至91年2月25日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於91年度戒偵字第160號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年1月間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第744號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。猶不知戒絕毒癮惡習，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列之犯行：
㈠、其為供己施用，基於持有第一級毒品海洛因達純質淨重10公克以上之犯意，於100年11月9日晚間6時許，在其位於桃園縣八德市○○街○○○巷○號住處內，向 簡瑞寬 （此部分未據起訴）以總計新臺幣（下同）11萬元之代價，購買第一級毒品海洛因共2包（合計淨重30.68公克，驗餘淨重30.58公克，空包裝總重1.83公克，純度78.02﹪，純質淨重23.9
4公克），並將之藏放在上址住處內，以此方式非法持有之。
㈡、又於100年11月10日凌晨2時許，在其位於上址住處內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將己於日前向真實姓名年籍均不詳、綽號「 香姐 」之成年女子所購得之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因章漢民另涉組織犯罪防制條例等案件，為警於100年11月10日清晨2時50分許，持桃園地檢署檢察官所核發之拘票前往其上開住處執行拘提，當場扣得如附表所示之物，後經警徵得其同意採集尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，因而查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告章漢民於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第34頁反面、第37頁正反面、第53頁反面、第65頁反面），而其於拘提到案後為警採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確各呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命之陽性反應（濃度各為9520、1014、29640、4000ng/mL），有該中心100年11月28日尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表等件可憑（見偵卷第35、36、38頁）；又本件警方所查扣之粉塊狀檢品2包、白色結晶2小包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，確定其內分別含有海洛因及甲基安非他命成分，亦有上開實驗室101年3月5日調科壹字第00000000000號鑑定書、前開研究科技中心100年11月28日檢驗報告共2份可參（見偵卷第40、41、103頁），足見被告上開自白確屬有據。被告於本院審理時雖翻異前詞，辯稱：其於100年11月9日係分別向簡瑞寬購買海洛因及向香姐購買甲基安非他命，伊並無向香姐購買海洛因，伊所施用之海洛因皆是向簡瑞寬購買等語。惟查，被告於原審審理時已當庭供稱：「（你所吸食的海洛因、甲基安非他命來源？）……，甲基安非他命是在100年11月7日在中壢的中原大學附近，跟一個叫香姐買的」、「至於扣案的甲基安非他命就是我向香姐買來後吃剩下的毒品」、「我當天吃的海洛因，一樣也是在11月7日在中壢中原大學附近跟香姐買的，我買了1錢海洛因共2萬元」、「查獲當天就已經把香姐賣給我的海洛因吃完了，至於扣案的海洛因是透過簡瑞寬買來的」、「扣案的海洛因我連吃都還沒有吃到，原封不動」等語在卷（見原審卷第65頁反面），足認被告所持有及施用之海洛因係分別向簡瑞寬及香姐購買，而被告於100年11月10日凌晨2時許所施用之海洛因則係購自香姐乙節應堪認定。被告上開所辯，不足採信。
二、按施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好，而非法施用毒品之方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式及組合，其組合方式或為口耳相傳，並無學理依據，海洛因與安非他命置於玻璃球吸食器中併同施用，確亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命之方式之一，此既經行政院衛生署管制藥品管理局先後各以94年
5月16日管檢字第0000000000號、94年12月21日管檢字第0000000000號函說明甚詳，茲因卷內並無其他積極證據足以證明被告上開尿液均呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之毒品陽性反應，乃係出於其分別施用海洛因、甲基安非他命所致，且被告復自偵訊時起即一再供稱係摻混同時施用海洛因級甲基安非他命（見偵卷第78頁反面），依上開說明，堪認被告供述其施用本件毒品之方式，應非全然不可採信。此外，復有安非他命玻璃球2顆扣案可以證明，並有桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、本院搜索票等件在卷可稽，事證明確。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後
2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。查被告章漢民前於90年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以90年度毒聲字第493號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣桃園地方法院以90年度毒聲字第871號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經台灣桃園地方法院以90年度毒聲字第3416號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至91年2月25日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由桃園地檢署檢察官於91年度戒偵字第160號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年1月間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以96年度桃簡字第744號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，此有本院被告前案紀錄表存卷足憑。依上開說明，本件被告前經強制戒治執行完畢後，於5年內已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，而係3犯以上，應依法追訴。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。是核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪；另就犯罪事實欄㈡所為，則係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其以一個施用行為同時觸犯前開2罪，屬想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴意旨雖認被告上開所犯應各係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。惟查，被告確係分別向簡瑞寬及香姐購買海洛因，已如上述，顯見被告就犯罪事實欄㈠所持有法定數量以上之第一級毒品犯行，與其事後另外所犯如犯罪事實欄㈡所示之同時施用第一級、第二級毒品犯行，其2次持有第一級毒品海洛因之來源並不相同，事實欄㈠所持有法定數量以上之第一級毒品海洛因是向簡瑞寬購買，事實欄㈡所示之同時施用第一級、第二級毒品犯行，其所施用之海洛因是向香姐購買，事實欄㈠所持有法定數量以上之第一級毒品犯行，與事實欄㈡所示之施用第一級毒品海洛之犯行，二者間並不存在任何吸收關係，不生重罪吸收輕罪之法條競合關係，起訴意旨就被告所犯施用毒品部分，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予以變更。又被告於100年11月10日凌晨2時50分許，為警持拘票前往執行拘提時，既有當場查扣如附表所示之海洛因、甲基安非他命、玻璃球等物品，即有事證足以合理懷疑被告涉嫌施用第一級、第二級毒品，是以本件並不符合自首之要件，再桃園縣政府警察局八德分局查獲簡瑞寬涉嫌販賣毒品係經由監聽而查獲，並非因被告之供述而查獲，有桃園縣政府警察局八德分局102年4月17日德警分刑字第0000000000號函附卷可參（原審卷第62頁），自無毒品危害防制條例第
17條第1項之適用，均附此敘明。
五、撤銷改判部分：原審就被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟本案被查獲之第二級毒品甲基安非他命係2包，此有扣押物品目錄表及送驗之正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告附卷可稽（偵卷第25、40、41頁），原審誤為4包，並於主文諭知扣案之甲基安非他命4包予以沒收銷燬，即有未洽。被告上訴主張其之前亦有同時施用第一級及第二級毒品犯行，亦僅判處有期徒刑11月，原審此次就施用毒品之犯行量刑過重等語，惟量刑之輕重，屬於為事實審法院得依職權自由裁量之事項，若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。被告雖辯稱之前亦有同時施用第一級及第二級毒品犯行，亦僅判處有期徒刑11月，惟被告已有多次施用毒品前科，之前所犯同時施用第一、二級毒品之犯行，亦曾經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第552號判決判處有期徒刑1年3月，自不能比附援引主張本次原審量刑過重，其以量刑過重為由提起上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治，本應徹底戒除毒癮，詎又施用毒品，顯見並未立定遠離毒害之決心，姑念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚未造成立即重大直接危害，並具有病患性人格之特質，反社會性之程度應屬較低，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。扣案如附表編號2、3所示之物，係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，應與所盛裝之甲基安非他命一體視為毒品而併予沒收銷燬，而鑑驗耗損部分，既已用罄滅失，不另為沒收銷燬之宣告。扣案如附表編號4所示之物，係被告所有供其同時施用本件海洛因、甲基安非他命所用之物，此據其於原審準備程序中供述明確（原審卷第34頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收。至於警方於拘獲被告時，固同時扣有無線電（警用頻道）1支、三星廠牌手機1支、eliya廠牌手機1支、現金44,700元等物品，此雖均係被告所有之物，但既查無積極證據與其所犯本件施用或持有毒品之犯行有關，又非違禁物，均不為沒收之諭知。
六、駁回部分：原審就被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，本於同上見解，援引毒品危害防制條例第11條第3項之規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治，本應徹底戒除毒癮，詎竟恣意持有第一級毒品海洛因純質淨重達10公克以上，顯見並未立定遠離毒害之決心，所為情節非輕，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的及所持有第一級毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。沒收部分並說明：㈠、扣案如附表編號1所示之物，係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，應與所盛裝之海洛因一體視為毒品而併予沒收銷燬，而鑑驗耗損部分，既已用罄滅失，不另為沒收銷燬之宣告。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴意旨略謂：其於100年11月9日係分別向簡瑞寬購買海洛因及向香姐購買甲基安非他命，伊並無向香姐購買海洛因，伊所施用之海洛因是向簡瑞寬購買，其購買海洛因之目的就是要施用，應只論以施用毒品罪等語。惟被告確係分別向簡瑞寬及香姐購買海洛因，已如上述，其就犯罪事實欄㈠所持有法定數量以上之第一級毒品海洛因是向簡瑞寬購買，其事後另外所犯如犯罪事實欄㈡所示之同時施用第一級、第二級毒品犯行，其所施用之海洛因是向香姐購買，其分別持有及施用第一級毒品海洛因之來源並不同，二者間並不存在任何吸收關係，不生重罪吸收輕罪之法條競合關係。被告上訴意旨認本件應只論以施用一罪，為無理由，應予以駁回。
七、定執行刑：被告行為後，刑法第50條之規定，固於102年1月23日經總統公布，並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯上開2罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第1項前段之規定，既均應予併合處罰，並無有利或不利之情形，尚無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定，定執行刑為有期徒刑2年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第
38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國102年11月19日附表：
┌──┬─────────┬──────────────────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│出處│├──┼─────────┼──────────────────┼──────┤│1│第一級毒品海洛因│2包，均含包裝袋，合計淨重30.68公克│偵卷第25頁、││││，驗餘淨重30.58公克，空包裝總重1.83│第103頁││││公克，純度78.02﹪，純質淨重23.94公│││││克。││├──┼─────────┼──────────────────┼──────┤│2│第二級毒品甲基安非│1小包，含包裝袋，標示毛重0.7公克，實│偵卷第25頁、│││他命│際驗得毛重0.696公克，驗前淨重0.411公│第40頁││││克，檢驗耗損0.020公克，驗餘淨重0.391│││││公克。││├──┼─────────┼──────────────────┼──────┤│3│第二級毒品甲基安非│1小包，含包裝袋，標示毛重0.34公克，│偵卷第25頁、│││他命│實際驗得毛重0.348公克，驗前淨重0.056│第41頁││││公克，檢驗耗損量0.020公克，驗餘淨│││││重0.036公克。││├──┼─────────┼──────────────────┼──────┤│4│施用安非他命之玻璃│2顆│偵卷第25頁│││球│││└──┴─────────┴──────────────────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。