裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第2661號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2661號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鍾傳國選任辯護人羅美鈴律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第215號，中華民國102年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵緝字第710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾傳國明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國97年5月23日凌晨2時20分前某時，在臺灣地區某不詳地點，向某姓名年籍不詳之成年人取得海洛因1包（淨重16.89公克，含外包裝袋0.72公克，扣除外包裝袋淨重16.17公克，純度40.65%、純質淨重6.87公克）而持有之。嗣於97年5月23日凌晨2時20分許，因鍾傳國與友人 彭康賢 乘坐在車牌號碼00-0000號自用小客車內形跡可疑，為警於桃園縣中壢市○○○街與褔安二街口前實施盤檢時查獲，並扣得上開海洛因及外包裝袋1只，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
上訴人即被告鍾傳國（下稱被告）及其辯護人爭執證人彭康賢於警詢時證述之證據能力，就證人彭康賢於警詢中之證述，依上開法條之規定，自屬於法有據，證人彭康賢於警詢中之證述依法即不得作為認定被告有罪之證據
（二）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本院其餘引用證人於警詢之證述，被告其辯護人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第159條之5規定作為證據。
（三）另本院以下所引用證明被告有罪之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及其理由：訊據被告矢口否認有何持有第一級毒品海洛因犯行，辯稱：
扣案之海洛因應該是被查獲當時坐在駕駛座之友人彭康賢的，與伊無關云云，辯護意旨則略以：被告於案發當時只是搭乘彭康賢的便車，扣案毒品原都係放置在彭康賢車上，只因警方盤檢時被告乘隙逃逸，留在現場的彭康賢便都把毒品推諉予被告云云，惟查：
（一）被告持有上開海洛因之事實，業據被告於偵、審中分別供稱：伊上彭康賢的車時，有攜帶一個包包，伊上車後把該包包放在副駕駛座的椅背上（下稱副駕駛座上的包包），並靠著上開包包睡覺，扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話及國民身分證均為伊所有，並放置在副駕駛座上的包包等語（見偵字卷第10頁、偵緝字卷第62頁、原審卷第99頁背面），證人即查獲本案之員警 巫靜璋 並結證稱：本件扣案的海洛因係放置在副駕駛座上的包包，該包包內除了有上開海洛因外，尚有被告之國民身分證及被告所有之行動電話5支等物等語（見原審卷第59頁），並有扣押物品目錄表（見偵字卷第34頁）、被告手機內電話簿聯絡對象清冊、扣案手機內照片及部分簡訊內容照片在卷可查（見偵字卷第25頁至第29頁）。而扣案之海洛因經送鑑結果確呈海洛因陽性反應一節，並有法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月19日鑑定書附卷可憑（見毒偵字第2733號卷第87頁）。
副駕駛座上的包包既然係被告所有並攜帶上車，該包包內並放置有被告重要私人物品，包括身分證及行動電話等，被告並於上車後以身體遮蓋該包包於椅背上睡覺，該包包並無遭人掉包或脫離其管領，當可合理推論同樣置於該包包內之海洛因，亦係被告所持有無訛。
（二）證人彭康賢雖於原審審理中結證稱：上開海洛因係伊向「 小張 」購買甲基安非他命時，「小張」將上開海洛因連同甲基安非他命等一袋物品一併由車外投擲進車內，當時可能眾多物品有散開來，所以伊把海洛因收進副駕駛座上的包包云云（見原審卷第91頁背面）。惟證人彭康賢亦同時證稱：以伊吸毒之經驗，海洛因的價格較甲基安非他命昂貴等語（見原審卷第92頁），而本件扣案之海洛因含袋淨重達16.89公克，甲基安非他命2包總重不過1.3265公克，「小張」為販賣毒品牟利之人，其豈有可能為賣出價格較低，且重量僅1.3265公克之甲基安非他命，反而贈予價格較昂貴，數量高達16.89公克之海洛因，而將之投擲進彭康賢之車內？況被告供稱：伊上車後就將副駕駛座上的包包放在椅背上，並靠著上開包包睡覺等語，縱認證人彭康賢為收納上開散出之海洛因，衡情其當無在被告不知之情況下，越過被告之身體，直接將海洛因置入在被告及椅背之間之包包之可能。證人彭康賢之上開證詞要係迴護被告之詞，顯不足採信。辯護人雖另質疑上開海洛因可能係員警追捕被告之際，由彭康賢趁隙放進副駕駛座上的包包云云，惟證人巫靜璋結證稱：伊去追捕受盤檢時逃跑之被告時，有警網支援之員警在場看管彭康賢等語，是上開辯護意旨所陳各節於法亦無可採。
（三）綜上所述，被告上述否認犯行之所辯，要係臨訟飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有。是核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又查被告前曾⑴於95年間，因施用毒品等案件，經原審以95年度訴字第2010號判決分別判處有期徒刑11月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年5月確定；⑵於95年間，因持有毒品案件，另經原審以95年度壢簡字第1766號判決判處拘役70日確定；⑶又於95年間，因施用毒品等案件，另經原審以96年度訴字第130號判決分別判處有期徒刑1年、10月，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定；上揭⑴至⑶各罪刑，嗣經原審以96年度聲減字第5332號裁定各減刑二分之一後，⑴、⑶部分定應執行有期徒刑1年6月，再與⑵接續執行，於96年10月30日因徒刑易科罰金出監；⑷於95年間，另因違反槍彈藥刀械管理條例案件，經原審以96年度訴字第296號判決判處有期徒刑1年4月，上訴後，經本院以96年度上訴字第4150號判決撤銷原判決，改判為有期徒刑1年4月併科罰金新臺幣（下同）60,000元，減為有期徒刑8月併科罰金30,000元，再上訴後，經最高法院以99年度台上字第2503號判決駁回上訴確定；上揭⑴、
⑶、⑷案嗣經本院以101年度聲字第1654號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年1月確定，於101年12月1日縮刑期滿，執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可查。上揭原審96年度聲減字第5332號裁定確定之刑期，雖曾於96年10月30日易科罰金執行完畢，然按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，最高法院90年度台非字第340號著有判決可資參照，是依前揭最高法院意旨，被告本案係在前揭各案併合處罰執行完畢前所犯，尚不構成累犯。公訴意旨認於本件構成累犯，容有誤會，附此敘明更正。又被告行為後，毒品危害防制條例第11條雖於98年5月
20日修正，惟就本案而言，其修正前後之構成要件或法定刑均無變更，不生有利或不利被告與否之問題，自無庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之現行毒品危害防制條例第11條第1項，亦此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第2級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於97年5月22日22時37分許，藉門號0000000000號與彭康賢持用之門號0000000000號行動電話為聯絡後，於翌（23）日凌晨2時20分許，由彭康賢駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，至桃園縣中壢市○○○街與褔安二街口，迨鍾傳國進入車內，以每1包1,000元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命予彭康賢，嗣經警員發覺有異，上前盤查之際，鍾傳國乃將持有之第1、2級毒品及行動電話丟棄，趁隙逃逸。經警於彭康賢所駕駛之上開自用小客車內，扣得第2級毒品甲基安非他命2包共計1.3265公克，第3級毒品K他命共計7.0公克、海洛因分裝器2支、分瓢器2支、吸食器3個、電子磅秤1台、毒品分裝袋89個、行動電話5支及現金6萬6,000元等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而此處最高法院所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，應係佐證證據而言。最高法院94年度台上字第2033號判決意旨可資參照。再按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法，最高法院98年度台上字第3011號判決意旨可供參照。
三、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊係搭乘彭康賢的便車要回家，扣案之甲基安非他命應係彭康賢向「小張」購買，與伊無涉，彭康賢與「小張」交易毒品時，伊在副駕駛座上睡覺，「小張」把毒品等物從窗外丟進車內時，在車上有散開來，伊知道是毒品，但沒有表示什麼，就繼續睡，不久之後警察就來臨檢，叫伊下車受檢順便把旁邊的包包拿下來（下稱被告手持的包包），伊配合警方將該包包打開，發現裡面有毒品，伊當時另有案在身，自覺心虛就逃走等語；辯護意旨則略以：證人彭康賢警詢中之證詞係傳聞證據，並無證據能力，且檢察官並無提出足夠的補強證據證明被告有販賣甲基安非他命之事實，自應判決被告無罪等語。
四、公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人彭康賢於警詢中之證述、證人巫靜璋之證述、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、刑事案件報告書、於扣案之毒品、分裝袋、分裝器及查獲現場照片等物、指認照片、憲兵司令部刑事鑑識中心98年1月7日憲直刑鑑字第000000000號鑑定書等件為其主要論據。
五、此部分經查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。證人彭康賢雖曾於警詢中指證「小張」以1,000元之代價販賣甲基安非他命1包予伊，並有被告替「小張」拿貨過來云云（見第15188號偵卷第22頁），除惟此部分證詞為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，無證據能力外；嗣證人彭康賢嗣多次於檢察官97年7月30日、98年3月17日、99年8月17日偵查中則均僅證稱其係向「小張」買安非他命，並不是向被告買的，當時被告係坐在其車上，其是順路載被告去龍潭牽車子，其並未告知被告欲向「小張」買安非他命之事，被告不知道袋中之物等語（見第15188號偵卷第63至65頁、第84號偵續卷第8至10頁、第5號偵續二卷第26至27-1頁）；證人彭康賢嗣於原審102年7月30日審理中則稱：甲基安非他命係伊以6,000元之代價與「小張」購買，並由「小張」親自由車窗外以丟擲之方式交付予伊，與被告無涉，警詢中之所以指證被告，係因為伊氣憤被告臨檢時逃跑，留下伊一人面對，並經警方之勸說，才說謊指證被告等語（見原審卷第84頁至第95頁）；在在足證證人彭康賢先後於司法警詢、檢察官偵查及原審審理中所為之陳述明顯先後不符，證人彭康賢此部分於警詢中之供述已難遽以採信。
（二）再參以證人巫靜璋於原審審理中亦結證稱：「我們針對這名下車的男子（指被告）進行盤查，他手上拿一個黑色的包包，我們請他配合打開包包讓我們看裡面有無什麼東西，他也同意，就在打開時，那名男子把包包往前一丟，這名男子趁我們反應當中就往旁邊逃跑。這名男子是從副駕駛座下車。這名男子手上的包包是下車時就帶在手上。我們請他打開，他打開之後就丟了，他有無看裡面的東西我不清楚。當時有查獲甲基安非他命2包、海洛因1包、吸食器、手機、現金、證件等物品，其中甲基安非他命2包是在那名男子手上的包包裡面，包包裡面還有兩組吸食器，其他東西是在車上另外一個黑色的包包等語（見原審卷第59頁），而被告亦不否認裝有甲基安非他命之包包（即被告手持的包包）係 伊拿 下車受檢等情，是從客觀之事證以觀，被告應係持有扣案甲基安非他命之人（持有甲基安非他命之部分未據起訴）。果如起訴意旨犯罪事實欄所載，被告販買甲基安非他命予彭康賢，且已經與彭康賢在車上完成交易，則甲基安非他命應在彭康賢身上，豈有於交易完成後甲基安非他命仍由被告持有之理？又果依起訴書所載之犯罪事實被告係販予彭康賢甲基安非他命「1包」並已完成交易屬實，則扣案之甲基安非他命應是1包在被告手持的包包中，另1包則在證人彭康賢身上方合事理；然如證人巫靜璋之上引證述，扣案之甲基安非他命2包竟均在被告手持的包包中；再衡諸常理，毒品交易時，毒犯為躲避查緝，均會於交付毒品、收取價金後，儘速離開交易現場，以免遭查獲，殊難想像被告與證人彭康賢完成毒品交易後，仍攜帶海洛因等物，而繼續逗留在彭康賢車上；諸此情節，均與吾人之日常生活經驗有悖。堪認被告此部分所辯非不能採信。
（三）又，由卷附被告所有之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示，被告確有於97年5月22日22時36分、37分與持用0000000000號之證人彭康賢聯絡，惟其等間之對話內容並無通訊監察譯文足資佐證，於法尚難以僅憑此認定該等行動電話通聯是否與本案毒品交易有關。而被告扣案行動電話於97年5月22日簡訊內容為「阿國（指被告）有嗎接我一下電話」、「阿國我一個人方便嗎」、「阿國方便嗎」、「阿國兄弟急事速來電清海」、「阿國：你方不方便了；可以打給你嗎」、「國哥，要還你的錢下禮拜有著落了」等語，自形式上以觀，均缺乏交易毒品之種類、數量、價金、地點之約定內容，於法亦難以資為認定被告有販賣毒品之事證。
（四）原審檢察官論告意旨雖迭另以證人彭康賢先後所供反覆、矛盾，顯係迴護被告之詞，不足採信。辯護人所辯亦不足採云云。然按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。最高法院30年上字第1831號著有判例可資參照。
查檢察官所舉提之證據，均不足以證明被告等確有於如起訴書犯罪事實欄所載之時、地販賣第二級毒品安非他命予證人彭康賢，已如上述。證人彭康賢先後所供、辯護人所辯縱均不足採信，於法非有積極證據足以證明被告犯罪行為，不能遽為有罪之認定。原審檢察官論告意旨於法亦不足採。
六、此外復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品安非他命予證人彭康賢之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，爰應為其此部分無罪之諭知。
參、對原審判決之評價及上訴之准駁：
一、有罪部分（即持有第一級毒品海洛因部分）：原審以被告此部分事證明確，因之適用毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告甫於96年2月5日因施用第一級毒品案件，經原審以95年訴字第2010號刑事判決判處有期徒刑11月確定，又於96年4月12日再因施用第一級毒品案件，經原審以96年訴字第130號刑事判決判處有期徒刑1年確定，竟仍不知悔改，復於97年間犯下本件持有第一級毒品案件，足認其自我控制能力差，並無視法院對其所犯毒品案件之科刑教訓，難期輕刑寬典足以矯治、嚇阻被告再犯，且被告犯後未見有任何悔意，足認其犯後態度不佳，復審酌本件扣案之海洛因數量、被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年。並說明扣案之海洛因1包（不含外包裝袋，淨重16.17公克，純質淨重6.87公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。包裝上開海洛因之外包裝袋，為被告所有，而有包裝、防潮及便於攜帶海洛因之效用，為被告犯本件持有第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收之。其餘扣案物品經查與本案無涉，爰不予以沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認此部分犯罪，任意以此指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
二、無罪部分（即被訴販賣第二級毒品部分）：原審以此部分不能證明被告犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未再積極舉提具體事證，以供本院調查，徒就已經原審詳予論斷之證據資料，再事爭執其證明力，任意以此指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張淨卿中華民國102年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。