裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第328號刑事判決
裁判日期：民國108年08月13日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第328號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告葛孝義上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院108年易字第68號，中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年偵字第21888號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告葛孝義與告訴人 林孟儒 為鄰居關係，向有夙怨，雙方於民國107年10月12日16時33許，在高雄市○○區○○路○段000號都會營社區（D丙棟）搭乘電梯時，因進出電梯發生擦撞，林孟儒揮拳毆打葛孝義，致葛孝義受有頭部外傷、臉部皮下血腫、頭部血腫、下排牙齒脫位1顆及雙手挫傷等傷害（業據原審判處林孟儒罪刑確定）。被告葛孝義亦基於傷害犯意，於前揭時、地，抱住告訴人林孟儒之腰部，將告訴人林孟儒推出電梯，撞擊牆壁，再徒手揮拳毆打告訴人林孟儒，致告訴人林孟儒受有雙肩部挫傷及右手腕挫傷等傷害。因認被告葛孝義涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利被告之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。次按刑法第23條規定之正當防衛，係以對現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為為要件；所稱不法侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害是否尚在繼續中，可否即時排除為準，如其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害（最高法院90年台上字第4175號判決意旨參照）。至於防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要程度為已足，不以出於不得已之行為為條件；亦即行為人主觀上認識現有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自得主張正當防衛（最高法院95年台上字第5617號判決意旨參照）。彼此互毆，若一方能證明其初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，即得以正當防衛論（最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號判例意旨參照）。是以，正當防衛既為該當犯罪構成要件之權利行使行為，為阻卻違法事由之一，必須具備二要件，一為，存有現在不法侵害之緊急防衛情狀；二為，實施客觀上必要之防衛行為。又防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而綜合判斷；其標準乃在於一個理性之第三人，處於防衛者面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為；不以出於不得已之唯一手段為要件，並無須考慮所保護法益是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛者能否另以逃避、迂迴方式取代直接反擊行為，亦在所不問。
三、公訴意旨認被告葛孝義涉有前揭罪嫌，係以告訴人林孟儒之指訴、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處107年10月12日出具之診斷證明書（警卷第16頁）、電梯監視器錄影光碟及畫面截圖照片（偵卷證物袋內、警卷第17頁）、高雄市政府警察局鳳山分局忠孝派出所刑事案件陳報單（警卷第22頁）等為據。訊據被告葛孝義固坦承與告訴人林孟儒，因進出電梯時碰撞，進而衍生肢體衝突，其有將告訴人林孟儒推出電梯，因而撞擊牆壁，並抓住告訴人林孟儒雙手之舉（原審易卷第14、30頁），惟堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：當時出電梯後之空間有限，難免與牆壁碰撞，伊將告訴人撲倒後，抓住告訴人雙手，壓制告訴人，以防受攻擊，伊受過柔道專業訓練，若有傷人之意，告訴人傷勢不會僅如此等語（原審易卷第14、30頁）。經查：
㈠告訴人林孟儒於107年10月12日16時59分至同日17時28分，
在國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處接受急診，經診斷受有雙肩部挫傷及右手腕挫傷等情，固有該院醫師於107年10月12日出具之診斷證明書在卷可憑（警卷第15頁），且該證明書所載診治時間，與案發時間密接，堪認告訴人林孟儒所受前揭傷勢，為本案衝突所造成。
㈡然告訴人林孟儒上揭傷勢是否係被告葛孝義基於傷害犯意所
造成，或被告葛孝義為反抗告訴人之攻擊行為所為正當防衛？經原審勘驗107年10月12日監視器錄影光碟之「電梯內大亂鬥」檔案、檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」、錄影畫面時間2018/10/1216:33:06-16:33:25勘驗內容：
1.16:33:06-16:33:11時，錄影畫面中搭乘電梯之男子即為告訴人林孟儒。電梯門上印有「D丙」之字樣。
2.16:33:12時，電梯門開啟。
3.16:33:13-16:33:15時，從電梯門外側走進來另一名男子即被告葛孝義，與欲走出電梯外之告訴人林孟儒發生擦撞，兩人之左側肩部、手臂發生擦撞。
4.16:33:16-16:33:18時，告訴人林孟儒站在電梯門口開始與被告葛孝義對話。
5.16:33:19時，告訴人林孟儒舉起右手並握拳打向被告葛孝義臉部。
6.16:33:20時，被告葛孝義左手似抓住告訴人林孟儒右手，並將告訴人林孟儒推往電梯門外。告訴人林孟儒左手似扣在被告葛孝義之後頸上。
7.16:33:21時，兩人均已在電梯門外。雙方互相僵持（錄影畫面品質不佳，有礙更細部的行為辨識）。
8.16:33:22-16:33:23時，電梯門關閉，雙方均自錄影畫面消失。
此有勘驗筆錄在卷可憑（原審易卷第16至17頁）。
㈢由前揭勘驗結果可知，本案係告訴人林孟儒先揮拳毆打被告葛孝義頭部，告訴人對此亦坦認不諱（原審易卷第14頁）。
且證人即告訴人林孟儒於審理時證稱：我遭被告葛孝義壓在地上前、後，都有持續揮拳毆打被告葛孝義，我在電梯裡打了1下，在電梯外也有打被告葛孝義4、5下等語（原審易卷第27頁正反面）。足見告訴人林孟儒先對被告葛孝義揮拳攻擊，至電梯外後仍持續毆打，至為明確。又依上開勘驗結果可知，被告葛孝義在電梯內遭告訴人揮拳毆打後，旋即以左手抓住告訴人林孟儒右手，將告訴人推往電梯外，並未揮拳反擊告訴人。因從客觀上僅見被告阻止告訴人持續揮拳毆打，並未主動攻擊，因此尚難遽認被告葛孝義主觀上有傷害告訴人身體之犯意，或當時已造成告訴人受傷。
㈣另由被告葛孝義於審理時自述身高176公分、體重105公斤
；告訴人林孟儒自述身高186公分、體重75公斤等情（見原審易卷第14頁）及被告為阻止告訴人持續攻擊而抓住告訴人右手，並將告訴人推出電梯外後互相纏鬥倒地之過程可以推認，雙方相互推撞之力量非小，且可能因此失去平衡，進而以身體碰撞牆面及地面，是以，縱然告訴人林孟儒因此受傷，若非程度嚴重及受外力毆打之情形明顯，實難逕認係由被告葛孝義故意傷害告訴人身體之犯意所導致。
㈤再者，被告葛孝義於92年5月21日經高雄縣柔道委員會敦聘
為該委員會總教練，有該委員會高縣柔思字92007號聘書影本在卷 可佐 （原審易字第23頁），由此可見被告葛孝義具有柔道專業技能。又被告葛孝義及告訴人2人案發後，均至國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處接受急診，經醫師診治後，認為被告葛孝義受有頭部外傷、臉部3x3公分皮下血腫、頭部血腫2x2公分、下排牙齒脫位1顆及雙手挫傷等傷害；告訴人林孟儒則係受有雙肩部挫傷及右手腕挫傷。此有診斷證明書2份可資佐證（警卷第15、16頁）。衡以雙方傷勢，被告葛孝義遠較告訴人林孟儒嚴重，其受外力毆打之情形亦較告訴人明顯。倘被告葛孝義以手推告訴人林孟儒及壓制告訴人林孟儒之過程有傷害告訴人之直接故意，則告訴人林孟儒衡情應受有多處大面積血腫或外傷，而非僅雙肩挫傷而已。因此，就傷勢而言，應可認為被告葛孝義所辯伊是將告訴人林孟儒推出電梯外，抓住告訴人雙手，壓制告訴人，以免再遭告訴人攻擊等語，可以採信。因告訴人林孟儒先對被告葛孝義揮拳毆打，出電梯後仍持續為毆打之攻擊行為，則被告葛孝義將告訴人推出電梯外及壓制告訴人林孟儒之舉，主觀上即難認為係基於傷害之故意。
㈥證人即告訴人林孟儒雖於警詢時證稱：被告葛孝義抱住我的
腰部撞擊後面牆壁，撞了約2、3次，我們就跌在地板上，被告葛孝義就抓住我衣領往我肩膀揮拳云云（警卷第2頁反面）。惟其於審理時則證稱：我受雙肩部挫傷，是被告葛孝義將我推到電梯門外撞到牆壁，而右手腕挫傷，是因為一開始打被告葛孝義，後來阻擋被告葛孝義所造成，也就是被告葛孝義將我壓在地上，我要推開葛孝義時所造成云云（見原審易卷第27頁至第27頁反面）。前後對比之下，即可發見告訴人林孟儒對其受有雙肩部挫傷之原因，陳述並非一致，其證詞之證明力已非無疑，因而難以逕採為不利被告之證據。況依告訴人林孟儒前揭陳述，告訴人所受右手腕挫傷，係告訴人揮拳毆打被告葛孝義時，或欲將被告葛孝義推開時所致，因此亦不能認為係被告葛孝義基於傷害之犯意所造成。
㈦被告葛孝義為制止告訴人林孟儒持續揮拳毆打，先將告訴林
孟儒推出電梯，再將告訴人林孟儒壓制在地，業如前述。被告葛孝義為有效阻止告訴人林孟儒之侵害，固造成告訴人林孟儒身體局部受有傷害，然被告葛孝義與告訴人林孟儒均為成年男子，雙方體型差距尚非懸殊，故被告葛孝義倘未將告訴人林孟儒壓制在地，並制止告訴人林孟儒持續揮拳，遏止持續性之不法侵害，則被告葛孝義必將受有更嚴重之傷害，依一般理性第三人之反應，於上開不法侵害情狀，應會採取同樣強度之防衛行為。因此，縱然被告於壓制告訴人之過程中或有過失，或知可能會造成對方受傷，而有傷害告訴人之未必故意，亦均應認為係出於正當防衛而可阻卻違法。況被告葛孝義所採取之防衛手段，雖使告訴人林孟儒受有上開傷害，但傷勢仍屬輕微（雙肩部挫傷及右手腕挫傷），故被告葛孝義所為，亦難認係防衛過當，揆諸前揭說明，堪認被告葛孝義之行為與正當防衛之要件相符，應阻卻違法，本件無從僅以告訴人受有傷害之客觀事態，遽認被告葛孝義應以刑法之傷害罪相繩。
四、綜上所述，公訴檢察官就此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，難認與事實相符。此外，復查無其他具體事證足認被告葛孝義有公訴檢察官所指之傷害犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告葛孝義之犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯傷害罪，為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官雖循告訴人林孟儒之請求上訴，認被告於案發前、進入電梯時，曾刻意衝撞告訴人左肩，致告訴人左肩受傷，再施以挑撥防衛，屬於權利濫用，不能阻卻違法等語，指摘原判決不當。惟經本院再行勘驗前開電梯錄影光碟影像之結果發現，被告進入電梯時並未與告訴人之眼神交會，被告雙手提拿物品，並以一般速度側身進入電梯，兩人在電梯門入口處時左肩有所碰撞（見本院卷第52頁反面筆錄），而告訴人出電梯時，則約佔據電梯入口處之三分之二（見本院卷第80頁筆錄）。綜觀案發經過，被告於電梯大門口處，雖未禮讓電梯內之告訴人先走出電梯，而有與告訴人同時出入電梯之意，但告訴人見狀後，顯然亦未有任何退讓之意思，被告因而側身自電梯門之三分之一處擠入電梯，兩人因此在電梯大門口處發生碰撞。但兩人互碰時，並未發見被告有故意猛力衝撞告訴人之情形，而二人於碰撞後，曾出現短暫對話，告訴人於對話後，旋即大力揮拳毆打被告之頭臉部。因被告進入電梯時，並無故意加速衝撞告訴人之舉動，故告訴人左肩之傷勢是否為被告進入電梯時造成，已屬有疑。且被告僅係左肩與告訴人之左肩碰撞，雖有失禮節，但情況尚非嚴重，難認已達不法侵害之程度，更遑論認定被告有挑唆防衛之意思，告訴人亦無因此憤怒揮拳毆打被告之必要。是告訴人毆打被告行為，並不能認係正當防衛。上訴意旨稱被告係挑唆防衛云云，尚非的論。本院因認上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉河山提起公訴，檢察官朱秋菊提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年8月13日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年8月13日
書記官王佳穎