臺灣臺北地方法院108年度建字第71號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院108年建字第71號民事判決

裁判日期：民國110年08月06日

裁判案由：返還工程保固保證金

臺灣臺北地方法院民事判決108年度建字第71號原告 利晉 工程股份有限公司法定代理人 陳進財 訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 林詩涵 律師
參加人祥賀金屬有限公司法定代理人 許勝榮 訴訟代理人 江肇欽 律師
劉紀寬 律師被告三創數位股份有限公司法定代理人 郭守正 訴訟代理人 沈奕瑋 律師上列當事人間請求返還工程保固保證金事件，本院於民國110年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參仟捌佰柒拾肆萬肆仟捌佰捌拾貳元，及自民國一零七年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
參加費用由參加人負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟貳佰玖拾壹萬肆仟玖佰陸拾壹元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參仟捌佰柒拾肆萬肆仟捌佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。
本件依兩造簽訂之「臺北資訊園區暨停車場大樓新建工程第二標工程（下稱系爭新建工程）承攬契約」（下稱系爭新建工程契約)、「台北資訊園區一、二期空橋工程（下稱系爭空橋工程，與系爭新建工程合稱系爭工程）承攬合約書」（下稱系爭空橋工程契約，與系爭新建工程契約合稱系爭契約）於第21條第2項第3款約定：「契約以中華民國法律為準據法，並以甲方所在地之地方法院為第一審管院。」（見本院卷一第51頁、第79頁），是本院就本件有管轄權，先予敘明。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。本件原告主張伊將系爭新建工程中之「外牆鋁帷幕牆」工程（下稱系爭帷幕牆工程）分包予祥賀金屬有限公司，雙方訂有「臺北資訊園區暨停車場大樓新建工程-外牆鋁帷幕牆工程契約」，依約祥賀金屬有限公司負有完成系爭帷幕牆工程及保固之義務，則本件帷幕牆施作是否存有瑕疵，因而致原告遭被告請求損害賠償及主張抵銷，祥賀金屬有限公司具法律上利害關係，爰聲請對其為訴訟告知（見本院卷一第362頁），祥賀金屬有限公司受告知後於民國109年6月5日以民事聲請參加訴訟狀聲明參加訴訟（見本院卷五第275頁），與上開規定相符，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時原聲明請求第1項為：被告應給付原告新臺幣(下同)3,997萬8,500元，暨其中3,896萬3,180元自107年7月3日起至清償日止，其中101萬5,320元自106年9月27日至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，嗣於108年5月2日言詞辯論期日當庭變更就其中101萬5,320元之利息起算日為106年9月28日（見本院卷一第355頁），核上開聲明變更為應受判決事項之減縮，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告於100年12月20日、103年12月承攬被告之系爭新建工程（新建大樓稱三創大樓）及系爭空橋工程，兩造分別訂有系爭新建工程契約、系爭空橋工程契約。系爭新建工程於103年4月23日完工取得使用執照，被告於103年7月23日驗收合格，並出具完工證明書予原告。被告於103年12月25日將驗收合格後之保留款匯至原告帳戶，原告則出具工程保固切結書，同意自103年12月1日起算保固期，除防水工程保固10年外，其餘工程保固2年，該其餘工程保固期於105年12月1日屆滿，被告應於保固期屆滿後30日内依系爭新建工程契約第14條第1項第2款約定發還該部分保固保證金，並於原告催告給付而未給付時起，負遲延責任。又系爭新建工程結算總價為20億5,069萬3,650元。依系爭新建工程契約第5條第1項第1款第3目、第16條第1項約定、第14條第1項第2款約定，係以全部工程款2%為保固保證金，其中除防水工程外之其餘工程保固保證金為全額之95%即3,896萬3,180元【計算式:20億5,069萬3,650元×2%×95%＝3,896萬3,180元】，被告應依系爭新建工程契約第14條第1項第2款約定發還。原告於107年6月22日函請被告收受函文後7日内返還（被告於同年月25日收受）、再於107年8月20日發函催告，均遭被告拒絕，依民法第229條第2項規定，被告之給付應加計自107年7月3日起算之遲延利息。
㈡、系爭空橋工程原承攬總價4,800萬元，兩造於104年9月間追加276萬6,000元，結算金額為5,076萬6,000元，該工程於104年8月25日完工驗收，被告開立完工證明書予原告，依系爭空橋工程契約第14條第1項第2款、第16條第1項約定，被告應於驗收合格後30日發保固保證金5%、保固2年期滿30日再退還剩餘保固保證金95%，惟被告於該工程驗收後，並未先行發還5%，且該工程保固期於106年8月25日屆滿，是被告應發還全部保固保證金101萬5,320元【計算式：5,076萬6,000×2%＝101萬5,320元】。原告於106年9月27日函請被告發還（經被告於同日收受），再於107年8月24日發函向被告請求發還保固保證金，被告均未置理，是原告除請求被告給付101萬5,320元，亦依民法第229條第2項規定，請求自106年9月28日起算之遲延利息。
㈢、為此，爰依系爭契約第14條第1項第2款約定，請求被告發還系爭新建工程除防水以外之其餘工程、系爭空橋工程之保固保證金共3,997萬8,500元【計算式：3,896萬3,180元＋101萬5,320元＝3,997萬8,500元】。並聲明：被告應給付原告3,997萬8,500元，暨其中3,896萬3,180元自107年7月3日起、其中101萬5,320元自106年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠、系爭帷幕牆工程防水保固期間內之104年8月7日、8日 蘇迪勒 颱風侵臺，三創大樓內部淹水嚴重，104年8月9日地下2樓至地上7樓無法營業，地上9樓至12樓至同年月16日無法使用，惟原告拒不承認系爭帷幕牆工程有瑕疵，被告乃依系爭新建工程契約第16條第4項約定，委請台北市土木技師公會鑑定三創大樓12樓及7樓帷幕牆與室内發生漏水之原因，鑑定結果（下稱105年鑑定報告）認原告、參加人未按7樓及12樓帷幕牆之契約細部立斷面圖A7a04圖說（下稱A7a04圖說）施作，致7樓及12樓露臺積水後漫流進入室內。且被告及參加人於106年6月2日檢討會議中，亦自承未按A7a04圖說施作。又構成系爭契約內容一部之外牆鋁帷幕牆工程施工規範（下稱系爭施工規範）已約定原告應施作具有完全斷水功能之玻璃帷幕工程，此為兩造就系爭帷幕牆工程約定之品質。雖原告及參加人陳稱7樓及12樓帷幕牆應依照被告委任之設計單位三大聯合建築師事務所（下稱三大建築師事務所）、監造單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）最後核定之「帷幕牆大小眼睛施工圖（核定版）」施作（7樓帷幕牆為編號V52-B圖說、12樓帷幕牆為編號V150-B圖說）云云，然會議中原告及參加人亦承認12樓實際上未依照V150-B圖說施作，且鍍鋅鋼板根本未施作或施作位置錯誤，致水無法被隔離在室外。況V52-B圖說、V150-B圖說已變更A7a04圖說之內容，此變更設計未經原告書面簽認，依系爭新建工程契約第19條約定，對原告不生效力，被告仍應按A7a04圖說施作，方可認無瑕疵。退步言，縱認7樓及12樓帷幕牆圖說應以亞新公司核定之施工詳圖為準，就7樓部分，以核定日期觀之，應以最後提報時間為102年8月23日版本之「帷幕牆裙樓與塔樓施工圖送審(核定版)」冊內之V52圖說為準，原告自陳未依照該圖施作7樓帷幕牆，自有瑕疵。
㈡、依系爭新建工程契約第14條第1項第2款、第16條第8項約定須於保固期滿且雙方「無待解決事項」後，30日内始發還保固保證金，兩造既有本件爭議存在，且原告就系爭帷幕牆工程瑕疵無法提出合理解決及賠償方式，應認兩造仍有待解決事項，上開契約約定之給付期限尚未屆至，被告尚無發還保固保證金之義務。
㈢、若認原告請求有理由，被告就下述債權為抵銷抗辯：⒈、依系爭新建工程契約第17條第1項、第3項約定請求逾期違約金4億1,013萬8,730元。
依兩造就系爭新建工程所另簽定之補充協議書(一)，本工程開工日為101年2月1日，原告應於開工之日起600日内完工，並申請及取得使用執照，可知系爭新建工程應於102年9月22日完工取得使照；然本件使照取得為103年4月23日，原告顯有遲延事實，依系爭新建工程契約第17條第1項約定，遲延違約金之計算已達契約總價20%之上限即4億1,013萬8,730元【計算式：207億5,069萬3,650×20%=4億1,013萬8,730元】，被告可依系爭新建工程契約第17條第3項約定由保固保證金扣抵。
⒉、依系爭新建工程契約第16條第4項約定請求鑑定費用107萬6,250元：
系爭新建工程契約第16條第4項約定：「為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，甲方得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因可歸責於乙方之事由所致，乙方應負擔檢驗或調查工作所需之費用。」本件7樓及12樓帷幕牆漏水原因為原告未按圖施作，係可歸責於原告之事由，被告委託台北市土木技師公會鑑定而支出之鑑定費用107萬6,250元，應由原告負擔。
⒊、依民法第227條第2項請求之損害賠償：
⑴、修繕及清潔費用1,136萬4,650元：
三創大樓因7樓及12樓帷幕牆漏水至室內而發生各樓層淹水，致電梯、監視器、插座、電箱、地板及天花板各處受損，消防感知器材、鋁材、多媒體設備受潮，各樓層均有清潔、除溼必要，被告第一時間已通知原告修繕，其後由被告逕行支付費用予各修繕及清潔、除溼包商，該等修繕費用共計1,136萬4,650元，為原告不完全給付致被告所受固有利益之損害，應由原告負擔賠償責任。
⑵、加班費5萬3,103元：
因三創大樓淹水，致被告除原班表人力外，另外要求其他員工加班支援處理，支出加班費5萬3,103元。
⑶、三創大樓地下2樓至地上7樓營業損失1,452萬4,747元：
三創大樓地下2樓至地上7樓因颱風淹水而於104年8月8日下
午、104年8月9日整日無法營業，依照財政部財政資訊中心108年9月24日資電字第1081004512號函，被告於104年7月、8月假日平均銷售金額為798萬8,611元，104年8月9日以整日計算所受損失為798萬8,611元，104年8月8日下午1時至晚間10時計算，即以正常假日9月11日計算(被告正常假日營業時間為上午11時至晚間10時)，所受損失為653萬6,136元，合計1,452萬4,747元【計算式：653萬6,136＋7,98萬8,611元＝1,452萬4,747元】。
⑷、12樓展演場地租金損失245萬3,750元：
被告原已將104年8月8日至12日時段出租台灣路威股份有限公司，因淹水導致該公司無法使用場地，被告亦無法取得租金，損失43萬5,750元；另被告於104年8月7日起至同年月16日仍在進行除濕及修繕，按被告規定之租金計算，損失為77萬2,000元；又被告於105年6月20日至同年月30日進行修繕，因無法出租場地而損失租金201萬8,000元。
⑸、依系爭新建工程契約第16條第3項規定請求原告賠償48萬8,573元(C棟電梯停車場電扶梯部分）：
系爭新建工程之電梯工程於104年8月8日仍在保固期內，故就位於室外之C棟電梯停車場電扶梯，雖非因三創大樓室內淹水而毀損，然電梯因蘇迪勒颱風受損，依系爭新建工程契約第16條第1項約定，原告仍有保固之責，然原告及電梯承包商大同奥的斯電梯股份有限公司（下稱奥的斯公司）當時均拒絕進行修繕，被告先另請奥的斯公司修繕而支出48萬8,573元，應由原告依同條第3項負擔。
㈣、聲明：１、原告之訴與假執行之聲請均駁回。２、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人輔助原告之陳述：
㈠、7樓及12樓帷幕牆施作無瑕疵：7樓及12樓帷幕牆係依照亞新公司核定之V52-B圖說、V150-B圖說施作，105年鑑定報告以A7a04圖說為準，且鑑定時未通知參加人、原告到場，鑑定結果應不可採。又系爭帷幕牆工程完工後，已通過系爭施工規範要求辦理之現場試水作業，並有合格之風雨測試報告為證，足見7樓及12樓帷幕牆並無滲漏水瑕疵。本件三創大樓之所以發生漏水，實可歸責被告未有效清理排水孔致堵塞積水過高，當積水高度超過止水墩之設計高度後，水由原本設計之透氣孔進水漫流入室內；且依105年鑑定報告所載，7樓露臺落地推門與露臺間閉合時仍有門縫約1公分，自可認積水由此處漫流進入7樓室內。是蘇迪勒颱風侵襲期間發生之滲漏水及室內損害，與系爭帷幕牆工程無涉，難認該等損害係參加人造成。被告主張對原告依系爭新建工程契約第16條第4項約定請求鑑定費用107萬6,250元、依民法第227條第2項請求損害賠償，均無理由。退步言，被告既疏未清理排水孔致露臺阻塞，依民法第217條規定，參加人及原告亦得請求減免應負擔之修繕費用。
㈡、系爭新建工程於103年7月23日完工驗收合格，經被告出具完工證明書。且該完工證明書上並未記載逾期完工情事，被告於訴訟前亦從未主張原告逾期完工及聲明保留原告應負擔逾期完工責任，依民第504條規定，被告不得再請求原告給付逾期違約金。況系爭新建工程係因被告追加工程等不可歸責原告之因素致延誤取得使用執照，原告毋庸負遲延責任。
四、兩造不爭執事項（見本院卷四第134-138頁）：
㈠、兩造於100年12月20日簽署「臺北資訊園區暨停車場大樓新建工程第二標工程承攬契約」(即系爭新建工程契約，原證1，見本院卷一第25-52頁)約定由原告承攬施作臺北市市○○道0段0號臺北資訊園區暨停車場大樓新建工程第二標。系爭新建工程細部內容如系爭新建工程契約第2條第2項第1、2款所載，分為主要工程、專業分包工程(外牆鋁幕、手扶梯及升降梯、機電、鋼構工程)。
㈡、系爭新建工程契約之「外牆鋁帷幕牆工程」係原告分包予參加人。雙方訂有「三創數位股份有限公司臺北實訊園區暨停車場大樓新建工程外牆鋁帷幕牆工程契約」(原證13，本院卷一第371-412頁)。
㈢、依系爭新建工程契約第3條約定(含營業稅)契約總價暫定為新臺幣18億3,500萬元(除專業分包工程管理費依各專業分包工程實際決算金額之2%計算外，其餘工程金額為新臺5億8,812萬4,403元)，參附表五之總表、標單、單價及單價分析」，包含契約第2條之「主要工程」及「專業分包工程」費用，實際總價將依「5專業分包工程」實際決標金額而定。
㈣、後兩造依「專業分包工程」決標金額計算後，系爭新建工程契約總價確定為新臺幣17億3,730萬7,403元，並於101年8月10日簽署補充協議書(一)(被證1，本院卷一第191-209頁)。
㈤、嗣後兩造於103年12月19日辦理變更及追加減，並簽署補充協議書(二)，合計追加工程價金3億1,338萬6,247元(被證2，本院卷一第213-218頁)。系爭新建工程契約於變更後總金額達20億5,069萬3,650元(17億3,730萬7,403元＋3億1,338萬6,247元＝20億5,069萬3,650元)。
㈥、兩造協議以103年4月23日三創大樓取得使用執照日做為系爭新建工程完工日(原證3，本院卷一第81-83頁)，並以103年7月23日為正式完工驗收合格日，被告於103年12月1日開立完工證明書予原告(原證4，見本院卷一第85頁)。
㈦、原告開立工程保固切結書與被告(原證5，本院卷一第87頁)，自103年12月1日起就系爭新建工程除防水工程以外之部分保固2年(103年12月1日至105年11月30日)；就防水工程保固10年(103年12月1日起至113年11月30日)。
㈧、原告於107年6月22日發函請被告於收受函文後7日內返還除防水工程外其餘系爭新建工程之保固保證金3,896萬3,180元，經被告於107年6月25日收執(原證6，本院卷一第89-91頁、第99頁)。
㈨、兩造於103年12月1日簽署「台北資訊園區一、二期空橋工程承攬合約書」(即系爭空橋工程契約)契約含稅總價4,800萬元(原證2，本院卷一第53-80頁)，由原告承攬施作臺北市市○○道0段0號臺北資訊園區一、二期空橋工程。
㈩、嗣兩造於104年9月間辦理變更及追加減，並簽署補充協書(一)，合計追加工程價金276萬6,000元(被證3，見本院卷一第219-220頁)。系爭空橋工程契約於變更後總金額達5,076萬6,000元。
、系爭空橋工程於104年8月25日正式完工驗收合格，被告於104年9月1日開立完工證明書予原告(原證9，本院卷一第117頁)。
、系爭空橋工程之保固期間2年，自104年9月1日起至106年8月31日。其保固保證金依系爭空橋工程契約第5條第1項第1款第3目約定(見本院卷一第57頁)為101萬5,320元【計算式：5,076萬6,000元×2%＝1,01萬5,320元】。
、原告於106年9月27日發函請被告發還系爭空橋工程保固保證金，經被告於同日簽收(原證10，本院卷一第119頁)。
、104年5月15日三創大樓正式開幕營業(被證7，本院卷一第469頁)。104年8月7日、8日蘇迪勒颱風來襲，三創大樓發生漏、淹水，政府公告停班日為104年8月8日(原證25，本院卷二第263頁)。
、被告依系爭新建工程契約第16條第4項約定，委請台北市主木技師公會鑑定三創大樓12樓及7樓玻璃帷幕牆與室內間發生漏水原因，經台北市土木技師公會於105年11月3日出具「臺北資訊園區大樓安全及漏水原因鑑定報告書」(即105年鑑定報告，被證5，本院卷一第231-263頁)。且被告係提供A7a04圖說予台北市土木技師公會作為鑑定依據(見本院卷一第256頁)。
、台北市土木技師公會鑑定費用計107萬6,250元，被告業已支付(被證9，本院卷一第519-521頁)。
、兩造於106年2月22日召開協調會，會議紀錄記載：「…二、利晉工程同意就八八颱風造成三創之設備損毀及營業損失、及其他工程施作問題造成三創之損害等之相關損害賠償問題，與三創另行議定之」等語(原證16，本院卷一第447頁)。
、兩造、參加人於106年6月2日召開協調會，會議結論記載「1、7、12樓帷幕牆之防水矽膠未按原設計圖施作，但4樓有。
2、利晉表示上開帷幕牆之防水矽膠未按原設計圖施作，乃因三大及亞新有核定新的施工核定圖。但業主三創並未簽任何同意文件。3、利晉表示4樓帷幕牆雖依原設計圖施作防水矽膠，但為核定圖外多作的。4、利晉及帷幕牆廠商承認，縱然利晉主張依核定圖而非設計圖施作12樓帷幕牆，但卻未依核定圖將12樓帷幕牆防水版作於核定圖上正確之位置，致防水版未如核定圖完整包覆止水敦上之內外聯通空隙。5、利晉同意兩周內與三創商議後續解決事宜。」等語(被證12，本院卷一第529頁)。
、系爭新建工程設計設計單位三大建築師事務所、監造單位亞新公司與業主被告間成立委任關係(見本院卷二第13頁)。
、告證一號「帷幕牆大小眼睛施工圖(核定版)」(見本院卷二第43-57頁)內之圖說有經由監造單位亞新公司核定。
、三創大樓帷幕牆完工後於103年5月14日至同年6月7日完成現場試水(噴水)作業(非滯水測驗)，結果無滲水、漏水情形(告證六號，本院卷二第69-118頁)
、被告104年7月4、5、11、12、18、19、25、26日及104年8月1、2、15、16、22、23、29、30日之單日電子發票銷售總金額如本院卷二第341頁財政部財政資訊中心提供之資料所載。
、亞新公司函覆本院稱:「系爭新建工程契約原規定自101年2月1日開工，工期540日曆天，預計102年7月24日完工。因非利晉工程股份有限公司因素，業主(三創數位股份有限公司)同意展延8次，累計250天，展延後完工日期為103年3月31日，實際完工(取得使用執照)為103年4月23日，逾期23天…」等語(見本院卷二第345頁)。
、就系爭新建工程契約原告於103年7月17日曾就洗窗機拆除以取得使用執照乙事，向被告申請展延工期(原證27，本院卷三第23-25頁)，亞新公司於103年7月21日發函兩造，函文主旨記載「有關利晉工程股份有限公司提請於本工程消防檢查現勘、使用執照申辦過程中，非可歸責之因素，要求展延工期23天，建請業主同意辦理」等語(原證28，本院卷三第27頁)。顧問單位KCT營建於同年月22日以聯絡單通知被告，主旨記載「有關第二標(利晉工程股份有限公司)提請於本工程於消防檢查現勘、使用執照申辦過程中，非可歸責之因素，要求展延工期23天，建請貴司同意辦理等語(原證29，本院卷三第29頁)。被告就此展延工期之要求並無回應。
、兩造就洗窗機設備拆除及二次安裝工程，有辦理變更設計之追加，依工程追加減款支付申請統計表（見本院卷一第217-218頁），原告提送追加金額為600萬元，兩造簽核確認之最後金額為350萬元。
、被告與富邦產物保險股份有限公司間就保險標的物三創大樓定有被證23之商業火災保險契約(保單號碼:0000-0000FA0000000、保險期間：自104年7月13日零時起至105年7月13日零時止(見本院卷二第307頁、第525-530頁)。最终理算理賠金額1,254萬6,961元(自負額200萬元已扣除)(被證21，見本院卷二第307頁、第537-539頁)，業於106年6月14日理賠完畢(見本院卷三第157頁)，理賠資料如本院卷三第159-183頁)。
、參加人並未依照「帷幕牆裙樓與塔樓施工圖送審(核定版)」中之V52圖說施作7樓帷幕牆(被證26，本院卷三第311頁）。
五、兩造爭執事項（見本院卷四第138-139頁）：
㈠、系爭新建工程是否符合契約第14條第1項第2款所指「無待解決事項」之要件?
㈡、被告是否對原告有下列債權，可為抵銷抗辯?
１、依系爭新建工程契約第17條第1項、第3項約定請求逾期違約金4億1,013萬8,730元。
２、依系爭新建工程契約第16條第4項約定請求鑑定費用107萬6,250元。
３、依民法第227條第2項規定請求損害賠償，包括：
①、三創大樓修繕費用:1,136萬4,650元
②、加班費支出:5萬3,103元。
③、地下2樓至地上7樓之營業損失：1,452萬4,747元。
④、12樓展演場地租金損失：245萬3,750元。
４、依系爭新建工程契約第16條第3款規定請求原告賠償48萬8,573元(被證8-4C棟電梯停車場電扶梯)。
㈢、原告依系爭新建工程、空橋工程契約之第14條第1項第2款約定，請求被告發還系爭2工程除防水工程外其餘工程保固保證金3,896萬3,180元、101萬5,320元，有無理由?
六、本院之判斷：
㈠、系爭新建工程、系爭空橋工程除防水工程以外工程之保固期已屆滿，原告得依系爭契約第14條第1項第2款約定請求發還保固保證金：
⒈、按「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，除防
水工程保固10年外，其餘工程保固2年。」、「除保固保證金之5％應於防水工程保固期滿且無待解決事項後30日內無息發還外，剩餘保固保證金之95％應於其餘工程保固期滿且『無待解決事項』後30日內無息發還。」系爭新建、空橋工程契約第16條第1項、第14條第1項第2款均定有明文（見本院卷一第43頁、第46頁、第71頁、第73頁）。
⒉、經查，就系爭新建工程除防水工程以外之部分，係自103年12
月1日起保固2年（即自103年12月1日至105年11月30日止）；系爭空橋工程之保固期為2年，期間自104年9月1日起至106年8月31日止等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項第6點、第12點），則於本件言詞辯論終結日，上開工程之保固期均已屆滿，且兩造之爭執既可由原告提起本件訴訟予以一次解決，即可認系爭新建工程契約第14條第1項第2款所指之「待解決事項」，將因本件訴訟之判斷結果而底定，除此之外，兩造既無其餘未決爭議，原告自得依上開契約約款，請求被告發還系爭空橋工程、系爭新建工程除防水工程以外剩餘工程之保固保證金。
⒊、就數額方面，系爭新建工程契約於變更後之總金額為20億5,0
69萬3,650元（見不爭執事項第5點），依系爭新建工程契約第5條第1項第1款第3目、第14條第1項第2款約定，係以全部工程款2%為保固保證金，其中除防水工程外之其餘工程保固保證金為全額之95%即3,896萬3,180元【計算式:20億5,069萬3,650元×2%×95%＝3,896萬3,180元】；再依系爭空橋工程契約第5條第1項第1款第3目約定之該工程保固保證金為101萬5,320元【計算式：5076萬6000元×2%＝101萬5320元】（見不爭執事項第12點），兩者相加為3,997萬8,500元【計算式：3,896萬3,180元＋101萬5,320元＝3,997萬8,500元】。則原告請求發還保固保證金3,997萬8,500元，應屬有理。
㈡、按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。本件原告得依系爭契約第14條第1項第2款請求被告發還保固保證金共3,997萬8,500元，則就被告所為之抵銷抗辯，本院自應審究。分述如下：⒈、被告對原告並無逾期違約金請求權：
①、按系爭新建工程契約第17條第1項、第3項約定：「逾期違約
金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金。逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限」、「逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵」等語（見本院卷一第46-47頁）。經查，系爭新建工程契約原規定自101年2月1日開工，工期540日曆天，預計102年7月24日完工。因非原告公司所致因素，被告同意展延8次，累計250天，展延後完工日期為103年3月31日，實際完工（取得使用執照）為103年4月23日，逾期23天…」等情，有亞新公司108年9月27日亞新19（公管一）字第1080007309號函在卷可稽（見本院卷二第345頁、不爭執事項第23點），是展延後系爭新建工程完工日期為103年3月31日，原告亦不爭執係於103年4月23日完工（見不爭執事項第6點），其確有遲延23日完工之情事。被告辯以系爭新建工程應於102年年9月22日完工取得使照云云，未加計被告已同意展延之250日工期，自非可採。
②、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負
遲延責任，民法第230條定有明文。經查，原告曾於103年7月17日就洗窗機拆除以取得使用執照乙事，向被告申請展延工期23日，內容略以：「1.本工程於消防檢查階段，因消防局現勘要求增加施工與原設計審圖不同部分造成施工工期增加，以致使消防核准函延後至103/04/09取得。2.另因使用執照申請103/03/04現勘結果，承辦要求就副本圖南、北側屋突結構與建築圖面及洗窗機設備建造圖與施工圖差異，需辦理都審報備或變更設計完成後，使用執照申請始得辦理上簽。3.設計單位於103/03/10辦理都審報備提送都發局，經業方、設計單位與都發局溝通直至103/04/07業主通知，都審報備案屋突補繪樑線同意、洗窗機部分都發局不予核准需辦理變更設計。4.103/04/09經業主指示配合使照申請洗窗機先行施工拆除，本公司於103/04/10進行拆除並於103/04/16拆除完成，103/04/17-103/04/21承辦現勘完成並辦理資料補正，103/04/21使照上簽，103/04/23使照取得。5.因後續公部門要求，致使原定103/03/31使照取得時程延至103/04/23，共計增加工期23日。」等語（見本院卷三第23-24頁），並有原告所提臺北市政府都發局消防全查驗（審查）紀錄表、系爭新建工程契約檢附之100年8月1日原契約消防安全設備圖說、102年5月24日消防安全設備圖說核准變更設計圖及竣工圖（見本院卷四第269-555頁）、100年8月1日原契約圖號A9-1塔樓頂洗窗機平面圖及圖號A9-2洗窗機設備詳圖發包圖等附卷可佐（見本院卷四第257-263頁）。且亞新公司回應上開原告之申請，於103年7月21日發函兩造，記載：
「有關利晉工程股份有限公司提請於本工程消防檢查現勘、使用執照申辦過程中，非可歸責之因素，要求展延工期23天，建請業主同意辦理」等語（見本院卷三第27頁）；顧問單位KCT營建亦於同年月22日以聯絡單通知被告：「有關第二標(利晉工程股份有限公司)提請於本工程於消防檢查現勘、使用執照申辦過程中，非可歸責之因素，要求展延工期23天，建請貴司同意辦理」等語（見本院卷三第29頁）等情，為兩造所不爭（見不爭執事項第24點），堪認原告主張：其先依被告核准之契約圖說完成消防設備及洗窗機後，主管機關於辦理消防安全查驗、使照現場勘驗時，指示應增加或變更原圖說外之消防設備，且經都發局發現原都審圖未設置洗窗機，致現場與都審圖不符，故要求拆除洗窗機，被告遂指示原告配合先拆除洗窗機以順利申辦使照，上開遲延不可歸責原告等情，確屬可採。
③、況且，依兩造於103年12月19日簽訂之「工程承攬契約補充協
議書（二）」所載，其追加減明細表項次38為「洗窗機設備拆除及二次安裝工程」、項次44為「配合消防檢查現勘增設施工工程」（見本院卷一第213-216頁），足見兩造就洗窗機設備拆除及二次安裝工程，確有辦理追加（見不爭執事項第25點）。另經本院函詢亞新公司之結果，該公司於108年12月5日以亞新19（工管一）字第1080009448號函回覆略以：
…，展延後完工日期為103年3月31日。惟查嗣再因配合消防檢查及使照申請修訂等因素造成延誤23日，經本公司確認尚屬實情，故建請業主同意辦理展延等語（見本院卷三第235頁），在在可徵系爭新建工程使照遲至103年4月23日取得，係因被告指示變更設計所致，此乃不可歸責原告之因素，且顯然影響工程要徑，是被告雖就此23日展延工期之要求未予核可，原告依民法第230條規定，仍不負遲延責任。
④、從而，被告依系爭新建工程契約第17條第1項、第3項約定主
張對原告有逾期違約金4億1,013萬8,730元之債權存在，並為抵銷抗辯，洵無理由。
⑤、至被告另聲請向臺北市政府消防局函查自三創大樓取得建築
執照日起至取得使用執照日期間，有無提出消防安全變更設計申請？取得使用執照前，最後一次提出消防安全變更設計申請之日期及核准日期？自103年1月22日辦理消防安全檢查起至103年4月9日核准期間，有無要求增加與設計審圖不同之工程項目？項目為何？自103年1月22日至前開建築物辦理消防安全檢查起，至103年4月9日核准期間，現場共計進行幾次消防檢查？檢查結果為何？是否有缺失？缺失項目分別為何？於103年3月10日至三創大樓進行檢查時，檢查結果是否為現場施工未完成，消防安全設備無法勘查等節（見本院卷六第140頁），欲證明遲延係原告就消防工項未完工或施作有缺失所致云云，惟本件既經被告委任之監造單位亞新公司及顧問KCT營建均認定有展延工期23日之必要，被告亦自承就洗窗機設備拆除及二次安裝工程有辦理變更設計之追加，足認本件確有因不可歸責原告之事由，致工程要徑受影響而應合理展延之事實，無論原告施作之消防工程有無上開被告所指其他缺失存在，均不足影響此情，尚難認被告前開調查證據之聲請為必要，附此敘明。
⒉、被告對原告可依系爭新建工程契約第16條第4項約定請求鑑定費用107萬6,250元：
①、按保固期内發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，
包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，甲方得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因可歸責於乙方之事由所致，乙方應負擔檢驗或調查工作所需之費用。系爭新建工程契約第16條第2項、第4項約定甚明（見本院卷一第46頁）。
②、經查，三創大樓因蘇迪勒颱風發生室內淹水，經被告依系爭
新建工程契約第16條第4項約定，委請台北市主木技師公會鑑定三創大樓12樓及7樓玻璃帷幕牆與室內間發生漏水原因，台北市土木技師公會於105年11月3日出具105年鑑定報告，被告業已支付台北市土木技師公會鑑定費用計107萬6,250元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項第15、16點），此部分事實首堪認定。
③、次按契约履約期間，甲方得視案件性質及實際需要指派工地
主任駐場，代表甲方監督乙方履行契約各項應辦事項。如甲方委託技術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方，其職權同甲方工地主任。甲方工地主任所指派之代表，其對乙方之指示與監督行為，效力同甲方工地主任。甲方工地主任之職權如下：1.契約規格之解釋。2.工程設計、品質或數量變更之審核。3.乙方所提施工計晝、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制。4.工程及材料機具設備之檢(試)驗。5.乙方請款之審核簽證。6.於甲方所賦職權範圍内對乙方申請事項之處理。7.契約與相關工程之配合協調事項。系爭新建工程契約第10條第1、2、3項規定甚明（見本院卷一第38頁）。則被告既不爭執委任亞新公司執行系爭新建工程之監造作業（見不爭執事項第19點），亞新公司自形同被告之工地負責人，具上開約款所載權限，得代表被告就工程設計變更為審核，亦應對原告所提施工詳圖為審定。
④、就三創大樓7樓及12樓帷幕牆之施工詳圖，係由原告將V52-B
圖說、V150-B圖說送亞新公司審定通過此情，有經亞新公司核章之102年8月「帷幕牆大小眼睛施工圖(核定版)」1冊附卷可考(見本院卷二第43-57頁)，而亞新公司為有權審定原告提送之施工詳圖之監造單位，業如前述，是參加人於施作7樓及12樓帷幕牆時，自應以V52-B圖說（裙樓玻璃部立斷面圖）、V150-B圖說（12樓餐廳玻璃部立斷面圖）為依據（見本院卷二第49頁、第57頁）。被告辯以：由A7a04圖說變更為V52-B、V150-B圖說屬變更設計，未經被告書面同意，故仍應以A7a04圖說為施作基準云云，惟參前開系爭新建工程契約第10條第1項、第3項第2款之約定內容，監造單位之職權亦包含對工程設計變更之審核，則退萬步言，縱上開圖面內容變更確屬變更設計，亞新公司亦有權代被告同意審定，被告此部分所辯，尚不足採。被告另抗辯：就7樓帷幕牆部分，應以最後提報時間為102年8月23日版本之「帷幕牆裙樓與塔樓施工圖送審(核定版)」中之V52圖說為準，固提出上開送審圖說1冊為據（見本院卷五第23-57頁），然觀諸該張編號V52-B之圖說出圖日期為102年3月6日（見本院卷五第57頁），與原告所提「帷幕牆大小眼睛施工圖（核定版）」冊內V52-B圖說相較（見本院卷五第107頁），帷幕牆大小眼睛施工圖冊內之V52-B圖說之出圖日期為102年3月23日，修正欄位並記載「102.03.18依審查意見辦理」等語，足見原告係依102年3月18日之審查意見修正製作102年3月23日施工詳圖V52-B圖說，應較被告主張之前者更為正確，且屬兩造達成在後之合意內容。被告上揭所辯，即不足取。
⑤、按所謂「物之瑕疵」，係標的物應有之價值、效用或品質，
與標的物實際價值、效用或品質不符合而言。本諸契約屬雙方當事人間就紛爭事實之行為規範，並為法院之裁判規範，所謂標的物應有之價值、效用或品質，應先以契約雙方當事人主觀上約定之價值、效用或品質為判準，倘當事人未有約定或約定未臻明確，尚難探求當事人之約定範圍，則以客觀上通常之價值、效用或品質為輔助基準（最高法院73年台上字第1173號判例類同此旨）。準此，本件7樓及12樓帷幕牆施作，既有主觀上明確核定之施工詳圖可稽，當以此為工項有無瑕疵之判斷標準。換言之，倘參加人完成之系爭帷幕牆工程現況不符合V52-B、V150-B圖說，該工項即有未按圖施作之瑕疵存在，倘參加人確有依照上開圖說施作，應認無瑕疵可指。
⑥、經查，於105年間台北市土木技師公會鑑定後，三創大樓7樓
及12樓帷幕牆已變更原參加人施作之原貌，僅留有105年鑑定報告內繪製之「第十二層露臺與室内間玻璃帷幕牆構造現況示意圖」及「第七層露臺與室内間玻璃帷幕牆構造現況示意圖」（見本院卷一第243頁、第246頁），經本院將V52-B圖說、V150-B圖說送請台北市土木技師公會書面鑑定參加人施作之現況圖示是否與V52-B圖說、V150-B圖說相符，台北市土木技師公會出具之109年10月30日北土技字第1092003699號鑑定報告（下稱109年鑑定報告）認：本件新建大樓實際上未按照「竣工版設計圖」（即前述V52-B圖說、V150-B圖說）據以施作（見109年鑑定報告卷第11頁），依現況圖，防水側版與結構體間防水膠施打位置直接連接於地板，明顯與「竣工版設計圖」不同等語（見109年鑑定報告卷第9-10頁），並據本件主要鑑定人 周良杰 技師到庭證稱：現場圖面與竣工設計圖的差異是在於防水側板的施作，竣工圖的防水側板沒有連接到地板，而是折起來連接到混凝土墩座，並在連接處打矽膠。現場圖的防水側板施作是直接連接到地板，並在接缝處打矽膠等語（見本院卷六第176頁），足認參加人施作之7樓及12樓帷幕牆，確與亞新公司核定之施工詳圖V52-B圖說、V150-B圖說不符，上開工項確有未按圖施作之瑕疵存在。
⑦、從而，本件7樓及12樓帷幕牆存有參加人未按圖施作之瑕疵，
該瑕疵自可歸責於原告。被告主張原告應依系爭新建工程契約第16條第4項約定負擔台北市土木技師公會之鑑定費用107萬6,250元，即屬有理。
⒊、參加人未按V150-B圖說施作12樓帷幕牆，致三創大樓地上8樓至12樓淹水：
①、經查，被告於蘇迪勒颱風過後，委由台北市土木技師公會到
場就7樓及12樓帷幕牆漏水原因進行鑑定並出具105年鑑定報告，就12樓部分測試過程為：鑑定人為模擬露台滯水情形，先將該露臺範圍內之地板漏水孔阻塞，以模擬露臺排水設置不良或阻塞，露臺開始積水，以檢視露臺滯水高度與室內漏水是否有關。檢測結果：經長時間滯水作業，…，積水深度約8公分高度時，位於樓板與止水矮墩介面處，開始出現滲水現象；…，滯水高度約略18公分時，露臺外側水越過止水墩開始向內溢流（見本院卷一第244頁）；就7樓部分測試過程為：經長時間滯水作業，接近於上午10點35分左右，積水深度約達27公分至28公分高度時，露臺外側水越過止水矮墩開始向内溢流（見本院卷一第247頁）等語，可知參加人施作之7樓及12樓帷幕牆，確於12樓室外滯水達約8公分、7樓室外滯水達約28公分時，水會滲漏進入室內。
②、就水溢流進入室內之源頭，109年鑑定報告說明：當積水高於
防水側版「排水口」產生積水倒灌進入帷幕牆時，其水位高於結構體防水墩相對高度以上，容易產生積水倒灌進入帷幕牆室内溢流情況等語（見109年鑑定報告卷第9頁），並據鑑定人周良杰技師證稱：因為V52、V150圖面上另有高度為250mm的防水側板及排水孔，故高度250mm以下的積水，會被防水側板擋住，但是超過250mm的積水，水就會變相由排水孔流入室內（詳見附件十一第1頁紅色文字的註記）。水積到排水孔的高度，水就會藉由排水孔流向裡面混凝土與鋁料之間的縫隙。我看105年的鑑定報告，當時所做的滯水試驗，技師由室內將室內的矽酸鈣板拆掉後，就看到水從上開縫隙中流進來等語（見本院卷六第174頁）。可知於積水高達排水孔高度（即250mm）時，該排水孔會變向成為進水孔，成為雨水進入室內之源頭。
③、次查，就12樓帷幕牆部分：
⑴、觀諸核定版之V150-B圖說（見109年鑑定報告附件九第8頁，
另有文字說明者可見同卷附件十二第3頁下方），可知V150-B圖說，將A7a04-J圖說（見109年鑑定報告附件十二第3頁上方）原設計於窗框架下方與止水墩間之防水矽膠（即109年鑑定報告附件十二第3頁上方圈起處，標註A），變更為施作厚度1.6mm之防水側版（鍍鋅鋼板）及防水矽膠（即109年鑑定報告附件十二第3頁下方圈起處，標註C1+C2），以有效阻擋已自排水孔灌入之室外水再經縫隙流入室內側。此由鑑定人周良杰技師證稱：原設計圖（A7a04圖說）的防水膠條可以讓積水在超過防水膠條的高度，不會有縫隙可以溢流到室內。原設計圖面（A7a04圖說）的防水膠條，與竣工版設計圖的防水側板，防水功能是幾乎相同的等語（見本院卷六第175頁），亦可知悉。再觀諸排水孔路徑旁之鋁料有鎖上螺絲頭，鄰近止水墩之窗框架下方鋁料亦有裝設螺絲頭，可見此排水孔路徑周遭鋁料為一體成型，無滲水進入相鄰鋁料隔間之可能；而排水孔與鋁料雖非一體成型，然其接合處有鎖上防水矽膠密封之螺絲頭。則由V150-B圖說上開各項防水設計，可知倘參加人確實按圖施作，室外水固能進入排水孔，然無法溢流至玻璃帷幕牆其餘各處，亦會受厚度1.6mm之防水側版及防水矽膠阻擋，水不能由混凝土與鋁料之間的縫隙滲流進入室內地坪。
⑵、至V150-B圖說所增設厚度3mm之防水側版（即109年鑑定報告
附件十二第3頁下方圈起處，標註B1+B2），係用以覆蓋上開厚度1.6mm之防水側版及止水墩上部，以美化玻璃帷幕牆並加強室外防水，惟針對自前述排水孔倒灌進入混凝土與鋁料間縫隙之雨水，該外部厚度3mm防水側版並無阻擋功能，附此敘明。
⑶、又依參加人完成之12樓露臺與室內間玻璃帷幕牆構造現況示
意圖所示（見109年鑑定報告附件十二第4頁），顯可見參加人僅施作厚度3mm之防水側版，並未施作厚度1.6mm之防水側版及防水矽膠，則雨水由排水孔倒灌進入帷幕牆內部時，因主要能阻擋水繼續流入混凝土與鋁料間縫隙之防水側版及防水矽膠不存在，雨水即能因此流入室內地坪。足認12樓帷幕牆之所以於105年鑑定測試時發生滯水流入室內之情事，是可歸責於參加人未確實按V150-B圖說施作所致。
⑷、此外，105年鑑定報告亦認：依A7a04圖說，在窗框架下方與
鋼筋混凝土矮牆墩間應設置止水矽膠，經現況勘察，並未見此止水矽膠的施作。由於施工時遺漏玻璃帷幕牆金屬外框架與止水之鋼筋混凝土造矮墩牆間的止水矽膠彌封，以致於外水滯水高度約略超過止水矮墩牆後，溢流到室内地坪等語（見109年鑑定報告卷附件四第10頁、第15頁），闡明參加人未施作窗框架下方與鋼筋混凝土牆墩間之止水矽膠，係導致室外水漫流進入室內之主要原因。又承前所述，原A7a04圖說中之上開止水矽膠，於V150-B圖說中，係以厚度1.6mm之防水側版及防水矽膠取代，兩者能達成相同之阻水效果，則105年鑑定報告雖未以V150-B圖說作為判斷參加人是否按圖施作之基準，然參加人既省略V150-B圖說中之厚度1.6mm之防水側版及防水矽膠未施作，自可認此亦為導致室外水流入室內之原因所在。參加人辯以105年鑑定報告並未以V150-B圖說作為認定依據，結論並不可採云云，尚非有理。
⑸、況且，兩造、參加人於106年6月2日召開協調會，會議結論第
4點記載「利晉及帷幕牆廠商承認，縱然利晉主張依核定圖而非設計圖施作12樓帷幕牆，但卻未依核定圖將12樓帷幕牆防水版作於核定圖上正確之位置，致防水版未如核定圖完整包覆止水敦上之內外聯通空隙。」等語（見本院卷一第529頁），為兩造所不爭執（見不爭執事項第18點），亦徵原告及參加人前已自陳12樓帷幕牆有關前開厚度1.6mm之防水側版之施作，並未與V150-B圖說相符，並因此致12樓帷幕牆水密性不足。
⑹、至原告及參加人主張系爭帷幕牆工程完工後，已通過系爭施
工規範要求辦理之現場試水，並有合格之風雨測試報告，可證系爭帷幕牆工程已符合契約約定之水密性要求等語，雖有系爭施工規範、103年6月帷幕牆外牆測試範圍及現場試水檢驗報告書（核定版）、101年9月帷幕牆風雨試驗測試報告書（核定版）在卷可參（見本院卷五第319-359頁、第361-459頁、第481-579頁），然上開現場試水檢驗報告僅能證明三創大樓外牆於依據規範AAMA501.2進行測試之情況下，並無發生滲水結果（見本院卷五第371頁），以此作為工程通過驗收之參考標準，尚無足證明系爭帷幕牆工程之施作毫無瑕疵。另101年9月帷幕牆風雨試驗係以參加人另施作之框架式玻璃帷幕牆試體送實驗室檢測所得之結果（見本院卷五第493-494頁），無法以此推論三創大樓7樓及12樓帷幕牆實際施作之現況。而原告既有未按V150-B圖說施作12樓帷幕牆之事實，系爭帷幕牆工程存在瑕疵之結論，自不因前開檢驗報告而有異。原告另主張被告疏未清理排水孔致露臺阻塞，亦為本件漏水原因，依民法第217條規定應減免原告之賠償責任云云，然臺灣夏季颱風並非鮮見，衡諸一般常情，於強颱侵襲之際，大樓露臺因排水孔遭雜物、樹葉阻塞而產生積水，實屬常情，難認被告有於風雨交加之際，罔顧安全、派員清理樓露臺積水之作為義務，被告自無違反注意義務之過失可言。原告及參加人此部分主張，尚難憑採。⒋、就7樓帷幕牆，參加人未按圖施作之情形與三創大樓地面7樓
以下之淹水及損害無相當因果關係：
⑴、觀諸核定版之V52-B圖說（見109年鑑定報告附件十一第1頁或
附件十二第1頁下方，大圖見本院卷五第107頁，出圖日期102年3月23日），可知V52-B圖說並未如原設計之A7a04-F圖說（見109年鑑定報告附件十二第1頁上方）存在窗框架下方與止水矮墩牆間之防水矽膠（即109年鑑定報告附件十二第1頁上方圈起處，標註A），亦未如V150-B圖說有厚度1.6mm之防水側版及防水矽膠（即109年鑑定報告附件十二第3頁下方圈起處，標註C1+C2），堪認雨水由排水孔倒灌進入帷幕牆內部時，V52-B圖說中並無得以有效阻擋水繼續流入混凝土與鋁料間縫隙並進入室內側之防水物體。則誠如前開鑑定報告所述，按V52-B圖說施作之結果，於積水高達排水孔高度（250mm）時，該排水孔會變向成為進水孔，成為雨水進入室內之源頭。鑑定人周良杰技師亦證稱：若是竣工版設計圖的方案，積水到達排水孔時，水會流到鋁料與混凝土墩座中間的縫隙，若在該處仍有原設計圖的防水膠條施作，確實可以阻擋水從該有防水膠條的位置流進室內。現場若是有按照V52-B圖面施作，於接受滯水測試時，若施工完全沒有問題，就是看施作的排水孔高度，排水孔高度的位置就是可以承受的室外阻水高度。依照現況示意圖所示，附件十二第2頁7樓防水側板的高度236mm，代表室外阻水高度為236mm。現場施作的高度與竣工圖所載的高度有施工誤差，為工程上所常見等語（見本院卷六第175-177頁）。可知參加人按V52-B圖說施作之結果，7樓帷幕牆能防止室外25公分以下之滯水，參加人現況施作7樓帷幕牆之結果，因施工誤差，則能防止23.6公分以下之室外滯水，兩者差異並非明顯重大，而參加人即便詳實依照V52-B圖說施作，亦無法有效防止三創大樓7樓露臺於蘇迪勒颱風來襲時積水達25公分，雨水將由排水孔倒灌進入室內之事實。
⑵、至參加人所施作之7樓帷幕牆情況，依現況圖所示（見109年
鑑定報告卷附件十二第2頁），與V52-B圖說（見109年鑑定報告卷附件十二第1頁下方）之差異僅在於「防水側版與結構體間防水膠施打位置是否直接連接於地板」；鑑定人周良杰技師就此則證稱：(提示鑑定報告卷第9-10頁、附件12第2頁、第4頁現況示意圖）鑑定報告（八）提及現況圖防水側版與結構體間防水膠施打位置直接連接於地板，此施作情況，與有按V150-B圖施作相比，兩者防水功能上有何差異？）差異是在附件十二第2頁圖面圈起來的地方，現場圖面與竣工設計圖的差異是在於防水側板的施作，竣工圖的防水側板是沒有連接到地板，而是折起來連接到混凝土墩座，並在連接處打矽膠。現場的防水側板施作是直接連接到地板，並在接缝處打矽膠，兩者的防水功能沒有差異等語（見本院卷六第176頁）。足見此部分現況與圖面差異，與防水功能不生影響，故難認參加人此部分未按圖施作，係致生三創大樓7樓以下滲水之原因。
⑶、從而，參加人、原告未按V150-B圖說施作12樓帷幕牆，就三
創大樓8樓至12樓間漏水結果，應負損害賠償責任。惟就三創大樓7樓以下漏水所生損害，與原告未按V52-B圖說施作7樓帷幕牆、未按V150-B圖說施作12樓帷幕牆之行為間，均難認有因果關係。
⒌、被告依民法第227條第2項規定得請求損害賠償之數額為15萬7,368元：
①、修繕費用1,136萬4,650元：
⑴、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。本件被告主張因參加人未按圖施作7樓及12樓帷幕牆，致被告受有如附表1「修繕項目」欄位之修繕費用1,136萬4,650元之損害，固有卷附如附表1「證據及卷證出處」欄位所示之證據可稽，惟查，被告與富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險）間就保險標的物三創大樓定有商業火災保險契約(見本院卷二第307頁、第525-530頁)。依富邦產險保險約款第38條第1項約定：「被保險人因本保險契約承保範圍內之損失而對於第三人有賠償請求權者，本公司得於給付賠償金額後，對於賠償金額範圍內代位行使被保險人對於第三人之請求權。」（見本院卷二第528頁），足認就富邦產險賠付被告之範圍，該損害賠償債權已移轉與富邦產險，僅得由富邦產險代位行使權利，被告自不得再對原告主張抵銷。
⑵、次查，富邦產險就本件三創大樓因蘇迪勒颱風受創，最終理
算理賠金額1,254萬6,961元(自負額200萬元已扣除)，富邦產險業於106年6月14日理賠完畢等情，為兩造所不爭（見不爭執事項第26點），且其中就被告主張如附表1「修繕項目」欄位之修繕費用，業由富邦產險理賠者如附表2「理賠金額」欄位所示，被告尚未受償之損害僅如附表2「未受償差額」欄位所示。且其中應由原告負損害賠償責任者僅地上8樓至12樓之部分15萬7,368元。被告逾此範圍之主張，並非有據，應予駁回。
②、加班費支出5萬3,103元：
本件被告主張因原告未按圖施作帷幕牆，致被告因三創大樓淹水事宜需要求員工加班，另支出加班費5萬3,103元等語，固提出加班人員加班費統計表為證（見本院卷一第623-625頁），惟上開被告於104年8月7日至9日之加班費用支出，業由富邦產險全數填補乙節，有富邦產險108年11月26日富保業字第1080002643號函及函附理算表在卷為憑（見本院卷三第157頁、第183頁），自不得再另行請求原告賠償。
③、地下2樓至地上7樓之營業損失1,452萬4,747元：
被告主張因地下2樓至地上7樓因颱風淹水而於104年8月8日下午、104年8月9日整日無法營業，受有無法營業之損害1,452萬4,747元云云，惟參加人未按圖施作之情形與三創大樓地面7樓以下之淹水無相當因果關係乙情，已如前述，則地下2樓至地上7樓無法營業之損害，原告自毋庸負責。
④、12樓展演場地租金損失245萬3,750元：
⑴、按賠償損害請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損
害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例可參）。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院101年度台上字第214號裁判意旨參照）。
⑵、被告主張原告應賠償104年8月8日至104年8月12日三創大樓12
樓展場出租予台灣路威股份有限公司之預期租金收入43萬5750元，固提出場地租賃合約書為證（見本院卷一第635-640頁），然被告亦自陳未就上開場地使用費退款予台灣路威股份有限公司，而是約定延期舉辦等語（見本院卷四第567頁），堪知被告並未實際受有43萬5750元之損害。至被告主張因與台灣路威股份有限公司約定延期舉辦，故受有展場無法另行出租他人之損害云云，既未提出尚有他人欲於該時段承租展場之證據，所述自難憑採。再被告主張12樓展演場地於105年6月20日至同年月30日進行修繕，致被告於此期間無法獲得租金201萬8000元云云，亦未提出依原定計畫上開展場將出租他人之證明，此部分主張亦無可取。⒍、被告不得依系爭新建工程契約第16條第3款規定請求原告賠償C棟電梯停車場電扶梯修繕費用48萬8,573元：
①、按「凡在保固期内發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限内
負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」系爭新建工程契約第16條第3款定有明文（見本院卷一第46頁）。另原告就系爭新建工程出具之工程保固切結書記載：「…在保固期間內，倘若前述項目發生損壞，…如保固期間遭天災及人力不可抗拒之因素，或非屬於本公司責任之人為破壞及使用不當，則不在此限」等語（見本院卷一第87頁、不爭執事項第7點），並由被告無異議收執。堪認原告就系爭新建工程因天災人禍等不可抗力所造成之損壞，並無保固責任可言。
②、經查，C棟電梯停車場電扶梯位在室外，故與三創大樓室內淹
水之事故無涉乙情，業據證人即被告商場管理處主管 江美蓉 證述無訛（見本院卷三第479頁）。是以，上開C棟電梯停車場電扶梯因蘇迪勒颱風來襲致毀損，應認係天災所致，非可歸責於原告。被告依系爭新建工程契約第16條第3款約定對原告求償48萬8,573元，自無理由。
㈢、綜此，被告對原告可依系爭新建工程契約第16條第4項約定請求鑑定費用107萬6,250元、依民法第227條第2項規定得請求損害賠償之數額為15萬7,368元，合計為123萬3,618元，與原告可請求發還之保固保證金3,997萬8,500元抵銷之結果，被告尚應給付原告3,874萬4,882元【計算式：3,997萬8,500元－123萬3,618元＝3,874萬4,882元】。
㈣、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。
查本件原告於107年6月22日發函請被告於收受函文後7日內返還除防水工程外其餘系爭新建工程之保固保證金3,896萬3,180元，經被告於107年6月25日收執（見不爭執事項第8點），依民法第229條第2項後段已生催告給付之效力，被告應自期間屆滿翌日即107年7月3日起負遲延責任。從而，原告依上開法條規定，併請求被告給付自107年7月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，即屬有理。
七、綜上所述，原告依系爭新建工程契約、系爭空橋工程契約第14條第1項第2款約定，請求被告返還保固保證金3,874萬4,882元，及自107年7月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論酌。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1項前段。
中華民國110年8月6日
工程法庭法官蔡牧容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年8月6日
書記官周芳安附表1：
修繕項目證據及卷證出處電梯修繕307萬7,323元1.被證8至8-5台灣奥的斯電梯股份有限公司報價單、說明單、修繕契約（見本院卷一第477-517頁）2.奧的斯電梯維修報價單、發票(見本院卷二第177-204頁，卷一第477-517頁)3.奧的斯公司108年10月3日108字306號函(見本院卷二第353頁)聖暉工程科技股份有限公司(下稱聖暉公司）9萬5,000元1.被證13-6聖暉公司報價單、收據、電子發票(見本院卷一第533-535頁)2.聖暉工程暉信字第108038號函(見本院卷三第153頁)鴻百科技股份有限公司(CCTV)5,978元被證13-7報價單與發票(見本院卷一第537-539頁)1.金隆系統科技股份有限公司（下稱金隆公司）監視器：6,825元2.金隆公司A3電磁鎖：5985元被證13-8、13-9估價單與發票(見本院卷一第541-547頁)1.映奇系統科技股份有限公司（下稱映奇公司）12樓配電箱：3,780元2.映奇公司12樓60安培：2萬1,400元被證13-10、13-11報價單與發票(見本院卷一第549-555頁)華揚室内裝修設計股份有限公司5樓災損：254萬8,000元1.被證13-12華揚公司報價單及發票(見本院卷一第557-559頁)2.華揚公司108年12月2日（108）華法字第108120201號函(見本院卷三第199-225頁)1.嘉甫室內裝修工程股份有限公司（下稱嘉甫公司）6、7樓：122萬元2.嘉甫公司12樓：130萬元1.被證13-13、13-14嘉甫公司明細表及發票及承攬契約(見本院卷一第561-576頁)2.嘉甫公司嘉北院函字第10811200001函(見本院卷三第137頁)1.水硯室内裝修設計工程有限公司（下稱水硯公司）10樓：28萬3,922元2.水硯公司11樓：29萬6,078元3.水硯公司11樓CEO：17萬5,000元4.水硯公司12樓：23萬7,470元5.水硯公司12樓軌道4萬5,000元1.被證00-00-00-00水硯公司估價標單、項目表、發票(見本院卷一第577-593頁)2.水硯公司108年11月2日陳報狀(見本院卷三第151頁)3.被證13-15(2)水硯公司合約書、同意書、施工照片等(見本院卷三第341-394頁)員邦室內裝修設計股份有限公司（下稱員邦公司）天花板1至7樓：136萬元1.被證13-20員邦公司報價單、發票(見本院卷一第595-597頁)2.員邦公司108年10月3日00000000000號函(見本院卷二第355頁)3.員邦公司裝修工程工料分析(見本院卷三第253-257頁)和新機電管理股份有限公司（下稱和新公司）1至7樓消防感知、廣播等：6萬3,000元1.被證13-21和新公司報價單、發票(見本院卷一第599-601頁)2.和新公司108年11月8日和字第108111801號函(見本院卷三第131-135頁)新店鋁業股份有限公司：18萬0,600元1.被證13-22新店鋁業股份有限公司估價單、發票(見本院卷一第603-605頁)2.被證13-22(2)新店鋁業股份有限公司承攬契約、驗收同意書(見本院卷三第395-401頁)清沐室內裝修設計有限公司（7樓咖啡廳）：1萬5,000元被證13-23報價單、收據(見本院卷一第607、609頁)誼光國際公寓大廈管理維護股份有限公司清潔人力：7萬7,390元被證13-24清潔派任單、發票(見本院卷一第611、613頁)新加坡商貝爾富股份有限公司（除濕）：11萬9,574元1.被證13-25貝爾富除濕工程費用(見本院卷一第615、617頁)2.新加坡貝爾富股份有限公司台灣分公司108年12月4日BELFOR0000000函(見本院卷三第241-245頁)三商電腦股份有限公司（多媒體）：22萬7325元1.被證13-26三商電腦報價單、發票(見本院卷一第619、621頁)2.三商電腦股份有限公司108年12月30日108三商電(業)字第1243號函(見本院卷三第453-463頁)附表2：
編號修繕項目理賠項目（見本院卷三第159頁）理賠金額未受償差額是否涉及8至12樓1.1.聖暉工程插座等：9萬5,000元(見本院卷一第535頁)2.鴻百科技CCTV：5,978元(見本院卷一第539頁)3.金隆系統監視器：6,825元；A3電磁鎖5,985元(見本院卷一第543、547頁)4.映奇系統12樓配電箱：3,780元；12樓60安培：2萬1,400元(見本院卷一第551、555)機電設備類(2、3、5、6、7、10、11F中控攝影機)16萬4,451元(見本院卷三第161頁)9,399元是21.室內防水手扶梯帶33.51公尺：88萬元(見本院卷一第487、489頁)2.扶梯淋雨潤滑：12萬(見本院卷一第487、489頁)3.扶手帶廢料：2萬(見本院卷一第487、489頁)房屋建築及工程類(手扶梯1-7F)298萬(見本院卷三第163頁)0元是31.序號1、2、3之ABC棟電梯應為卷一492頁工程說明單：140萬元(見本院卷一第492、499、501、503、505頁)2.序號6、C棟電梯停車場主鋼索：46萬5,308元(見本院卷一第508、513頁)3.序號7、D棟電梯調速器鋼索：5萬6,000元(見本院卷一第481、485頁)4.序號8、B棟小貨梯調速器鋼索：3萬2,333元(見本院卷一第481、485頁)房屋建築及工程類(電梯)262萬0,505元(見本院卷三第165頁)1.序號1、2、3之ABC棟電梯差額：6萬6,667元2.序號6、C棟電梯停車場主鋼索差額：0元3.序號7、D棟電梯調速器鋼索差額：0元4.序號8、B棟小貨梯調速器鋼索差額：0元是4華揚室內5樓地板災損：254萬8,000元(見本院卷一第557-559)房屋建築及工程類(5F)242萬6,667元(見本院卷三第167頁)12萬1,333元否5嘉甫公司6、7樓：122萬元(見本院卷一第563頁)房屋建築及工程類(6、7F)116萬1,905元(見本院卷三第169頁)5萬8,095元否61.水硯公司10樓：28萬3,922元(見本院卷一第577頁)2.水硯公司11樓：29萬6,078元(見本院卷一第579頁)3.水硯公司11樓CEO：17萬5,000元(見本院卷一第585頁)房屋建築及工程類(10F)151萬5,848元(見本院卷三第171頁)1.水硯公司10樓：1萬3,520元2.水硯公司11樓：1萬4,099元3.水硯公司11樓CEO：8,333元是房屋建築及工程類(11F)71.水硯公司12樓修繕：23萬7,470元(見本院卷一第587、589頁)2.水硯公司中央區軌道：4萬5000(見本院卷一第593頁)3.嘉甫公司編織地毯：130萬(見本院卷一第575頁)房屋建築及工程類(12F)150萬7,114元(見本院卷三第173頁)7萬5,356元是8員邦公司：136萬元(見本院卷一第597頁)房屋建築及工程類(垂動天花1-7F)135萬5,238元(見本院卷三第175頁)4,762元否9新店鋁業：18萬0,600元(見本院卷一第605頁)房屋建築及工程類(建築體)17萬2,000元(見本院卷三第177頁)8,600元是10奧的斯公司冷氣修繕：2萬5,000元(見本院卷一第515頁)房屋建築及工程類(電梯冷氣)2萬3,810(見本院卷三第179頁)1,190元是11清沐公司7樓咖啡修繕：1萬5,000(見本院卷一第609頁)房屋建築及工程類(7F咖啡芭蕾)1萬4,286(見本院卷三第181頁)714元否121.8/8-8/11清潔人力：7萬7,390(見本院卷一第613頁)2.8/7-8/9加班人力：5萬3,103元(見本院卷一第625頁)3.除濕工程：11萬9,574(見本院卷一第617頁)4.多媒體播放服務器：22萬7,325(見本院卷一第621頁)其他63萬7,238(見本院卷三第183頁)1.清潔人力差額：3,685元2.加班人力差額：0元3.除濕工程：5,694元4.播放服務：1萬825元是8至12樓未受償差額合計：15萬7,368元