臺灣高等法院101年度上易字第897號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第897號刑事判決

裁判日期：民國101年07月11日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第897號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告魏志安
林羽晏共同選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師 張淑美 律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第322號，中華民國101年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第7062號，及移送併案審理：
100年度偵字第9676號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、魏志安於民國100年間，係址設新竹縣竹北市○○○路140之2號「富有不動產有限公司」（下稱富有公司）之總經理，林羽晏係富有公司業務人員。緣林羽晏於100年3月24日，在 温貴美 及其子 温裕順 位於新竹縣○○鎮○○路○○○號之住處內，與温貴美簽訂「房地產銷售授權書」（下稱授權書一），內容係温貴美委託富有公司出賣温貴美所有、位於新竹縣○○鎮○○段985、985之2、800、806地號4筆土地（以下分別以地號簡稱各筆土地），並於上開授權書一內文第條第㈠項記載：「底價新台幣(下同)壹仟捌佰肆拾柒萬元(含)以上予以成交」，緊接其後註記「賣方每坪售價為貳萬元整」；而在授權書一內文第條記載：同意給付實際售價百分之
2.5％肆拾萬元整為貴公司之服務費。其後並於備註：「如分筆買賣，賣方願支付4％服務費」等字後簽名蓋印，嗣因温裕順提高985、985之2地號土地之賣價為每坪2萬5,000元，而向新竹縣新埔鎮公所申請確無現有農舍證明，雙方約定
985、985之2號土地交售價格為每坪2萬5000元計算，合計總價為759萬5000元（即303.87坪x2萬5000元，取千位數之整數）。
二、魏志安、林羽晏本應善盡房地仲介促進交易、訊息透明公開之誠信責任，竟為自己之不法所有意圖，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於100年4月27日晚間某時許，由林羽晏至温貴美上址住處，對温貴美、温裕順佯稱有一對兄弟要買985、985之2地號土地，買主係哥哥出錢幫弟弟買地，因為弟弟經濟狀況較差，要賣方配合作價差，讓弟弟從哥哥那裡多拿到一些錢蓋農舍等虛偽不實之情節，使温貴美、温裕順陷於錯誤，而同意實收每坪2萬元計算之總價607萬7000元（即303.87坪x2萬元，取千位數之整數），願於簽約後將總價金759萬5000元中之151萬8000元（亦即759萬5000元-607萬7000元=151萬8000元）退回給買地之弟弟以資補助其興建農舍，且誤以為交付買方弟弟證明之用，而由温貴美再簽立一份「房地產銷售授權書」（下稱授權書二)，約定由温貴美委託富有公司銷售985、985之2號2筆土地，並在授權書二內文第條下方空白處由魏志安手寫註記「賣方實拿金額為 伍佰 捌拾玖萬伍仟元整」、「其餘款項為買方建築成本之預繳款項，需歸還於買方所有」、「成交後鑑界及農勘所需費用為賣方自行負責」等字後簽名蓋印。嗣於100年4月29日晚上7時許，温裕順代理温貴美出面與不知前揭作價差之買主 曾于庭 ，簽訂土地及興建農舍權利買賣契約書、農地配建可能發生稅費負擔一覽表等文件，約定交易價為759萬5000元，曾于庭應分期給付第1期款159萬5000元、第2期款300萬元、第3期款200萬元、第4期款100萬元。嗣魏志安和林羽晏於交付第2期款前之不詳時間，以電話轉知曾于庭聲稱因賣方有需要而要求第2期款分成250萬、50萬元兩張支票支付，曾于庭遂於100年5月25日至富有公司交付付款人為合作金庫商業銀行、發票日為100年5月25日、面額分別為250萬（票號PU388153號）、50萬元（票號PU0000000號，下稱50萬元支票）之支票2紙予温裕順，魏志安旋於其他辦公室內，以該張支票是要退給買方的弟弟為由，使温裕順陷於錯誤而交付其中50萬元支票，魏志安影印後以手寫註明「退回買方建築費用」、「魏志安代收」等字後交付影本給温裕順，魏志安則留存該支票正本，再將該50萬元支票存入不知情之富有公司股東 曾俊卿 設於玉山銀行帳號0000000000000號帳戶內。嗣曾于庭、温裕順於100年6月7日下午3時許，在985地號土地碰面，彼此詢問是否有經濟上困難，發現均無魏志安、林羽晏所述之情事，温貴美、温裕順始悉受騙情事。
三、案經曾于庭告發及温裕順代理温貴美訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、移送併辦部分，與本案係屬同一事實，此有臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第9676號移送併辦意旨書1份供參，本院自應一併加以裁判，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告魏志安、林羽晏固坦承有於上揭時間與温貴美、温裕順簽訂授權書一、二，以及被告魏志安有收受上開第2期款中之50萬元支票1紙之事實，惟均矢口否認有何詐欺之犯行，被告等辯稱：因為這筆交易從簽約日起算到一年半之後才會結案，温貴美授權985、985之2、800、806地號，每坪2萬元，總價1847萬600元，可以分筆買賣，温裕順在簽授權書時自己同意，如果這4筆土地一次成交，他只願意付2.5％服務費，因為一次成交我們沒有出到什麼力，如果這4筆土地分筆買賣的話，他願意付4％服務費，以我們商人的角度來看，我們一定希望服務報酬會多一點，我們完全是照他的意思來做土地交易，他授權的價格是每坪2萬元，我們就把地段比較好的土地價格(定的)比較高，地段比較差的土地我們就調整價格，800、806地號土地前面的小路大概就只有機車可以過，可是這次成交的985、985之2地號土地前面是大馬路，對面還有河濱公園，985、985之2地號我們是以每坪
2.5萬元賣出，高出的2萬元的價格就調整到後面的800、806地號云云(見本院卷第90頁、91頁背面)。被告等選任之辯護人為被告等辯以：本件在100年3月24日委託時，委託售價為每坪2萬元，100年4月29日出售985、985之2地號合計303.87坪，以每坪2萬元來計算，扣除應負的仲介費18萬2000元即為589萬5400元，這個數字符合房產銷售授權書上所記載賣方實拿589萬5000元，足以證明被告和賣方是約好超過2萬元的售價是要作保留款，以作為後面土地出售時之價差或補貼建築時使用，並非原審所認定該保留款是要退給本件買方曾于庭。且買賣雙方的契約特約條款第5條《指賣方温貴美與買方曾于庭於100年4月29日就系爭985、985之2所簽定之「土地及興建農舍權利買賣契約書」，詳他字卷第10至14頁》，已經約明農舍興建費用是由買方曾于庭負責，所以根本不可能有賣方要將興建的資金退給曾于庭的問題，又告訴人所稱退還予買方款項高達151萬8000元，為買賣總價之百分之二十，而温裕順在原審證稱被告是在簽立買賣契約前一、二天被告魏志安始提及做價差的事情《詳原審卷一第102頁》，而告訴人與買方素不相識，更未曾謀面，以温貴美、温裕順母子之知識程度，何以竟相信被告片面之詞即同意將高額款項退還。所以認為原審判決此部分有違誤云云。
二、經查：
(一)證人即告訴代理人温裕順於原審審理中結證稱：魏志安、林羽晏在簽立買賣土地契約之前有跟伊提到作價差的事，說土地是弟弟要買、哥哥出錢，因為他們家錢是哥哥掌控，弟弟比較窮，伊母親因同情買方，就退回151萬8000元補貼買985、985之2號土地的曾先生蓋房子；會在100年4月29日簽立授權書二，是林羽晏說要給買方弟弟看，意思就是林羽晏沒有賺這筆差價；在買方支付第2期款之支票影本上字跡是魏志安的，是伊要求魏志安寫個收據給伊，支票影本上寫「退回建築費用」就是退回給曾于庭蓋房子用的，伊拿到第2期款的兩張支票，就把50萬元支票交給魏志安，因為買主弟弟馬上就要來拿；所謂作價差是第2期的50萬元和第4期的100萬元退還給買方，再加上幫買方代付的買方服務費1萬8000元，總共是151萬8000元，純粹是為了幫買方；伊係在100年6月7日遇到曾于庭就問：「每坪買2萬5千貴不貴？如果不滿意、不要，可以把錢全部退還給你」，曾于庭竟表示「不會貴」，伊才問曾于庭：「你不是沒錢嗎？」後來100年6月9日林羽晏跟魏志安跑來伊家，說那個錢是補貼800還是806地號其中一塊，那時候伊才知道；伊於100年4月29日還不知道806地號有人要買，伊也不願意用每坪1萬4504元賣等語（見原審卷一第93至125頁）。就上開證人所證述，被告2人佯稱買主弟弟經濟狀況不佳、欲作價差之方式，以及幫買方負擔買方服務費1萬8000元部分，核與證人即告訴人温貴美於原審審理時結證述相符（見原審卷一第88至89頁），且上開證訴情節復○○○鎮○○段800、806、985、985之2地號土地登記公務用謄本、授權書一、二影本、温貴美支付20萬元服務費之支票影本及收據、面額50萬元支票影本各1紙附卷可稽（見原審卷一第232至237頁；他字卷第8、91、22至25頁)，依授權書二內文第條下方空白處由魏志安手寫註記「賣方實拿金額為伍佰捌拾玖萬伍仟元整」、「其餘款項為買方建築成本之預繳款項，需歸還於買方所有」、「成交後鑑界及農勘所需費用為賣方自行負責」等，以及50萬元支票上手寫註明「退回買方建築費用」、「魏志安代收」等字，由書面文義上解釋應含有賣方退款予買方、收取低於最初售價之價金之意，且身為仲介之魏志安確有收領買方支付給賣方之
50萬元支票之不合理情事，尚與證人即告訴人温貴美、告訴代理人温裕順證述相一致，足認證人即告訴人温貴美、告訴代理人温裕順陳述之憑信性甚高，應堪採信。
(二)再查，證人即告發人曾于庭於原審審理時結證稱：伊父親看中985、985之2地號土地作為養老之用，伊想要賺服務費，就找一起在尚陞不動產公司工作的同事鄭 亦宏 幫忙，伊父親是想買包含興建農舍的土地，當時約定985、985之2地號土地總價為759萬5000元，每坪單價為2萬5000元，在特約條款中有約明興建農舍所有資金和費用均由買方負責，沒有退費問題，伊有付買方1％服務費給尚陞不動產公司；簽約時是跟伊叔叔一起去，温裕順坐伊對面一起簽約，不知道温裕順有沒有看到伊簽名；付第2期款時，伊父親已經開好1張300萬元支票，但林羽晏打給 鄭亦宏 說因地主缺錢，支票要分兩張開，1張250萬元、1張50萬元；伊和温裕順之後碰面時，跟温裕順說伊還要買前面那10坪土地，温裕順問伊有沒有收到退還的50萬元支票，伊說沒收到，温裕順也在懷疑伊騙他，大家都互相懷疑，才會各自提告等語（見原審卷一第126至146頁）。核與證人鄭亦宏於偵查中證述：林羽晏有打電話說地主有其他用途，硬要開成兩張(支票)，至於有沒有說地主欠錢，伊忘記了等語大致相符（見他字卷第61、63頁）。並有富有公司與尚陞不動產經紀業有限公司（下稱「尚陞公司」）簽訂之跨公司物件流通協議書影本、土地及興建農舍權利買賣契約書、特約條款、農地配建可能發生稅費負擔一覽表、房地產授權書、地籍圖謄本、確無現有農舍證明書影本各1份、第1期款面額159萬5000元之支票、第2期款面額250萬元及50萬元支票影本各1紙（見他字卷第9至21、24至25頁），足見證人曾于庭係依原約定售價分期支付土地價款，且自行負擔所有建築費用與買方服務費支付，並無前揭賣方退回價金予買方建築農舍之情事，且於買方支付第2期價金時，再由魏志安、林羽晏聯手居中主導以其他名義，將支付買賣土地之價金從賣方抽離之事實甚明。
(三)至被告魏志安、林羽晏雖分別以前詞置辯，否認有何詐欺犯行，然依一般經驗法則，以土地為高價值產權交易標的，應於書面契約載明每坪售價、總價金、支付條件等要件，同理於委託仲介銷售土地之書面契約亦應載明委託事項，如有因土地坐落位置影響價位，自得透過雙方約定，於契約上載明調升或調降售價之因素，以確立委託之權利義務範圍，尤其透過提撥高價土地價金填補差價、將低價土地附加優惠，提升買方意願以促進交易達成之結果，賣方未必會有反對意見，自得事先徵詢賣方意願，何以被告等不明確約定於契約之中？反而迂迴以「退回建築費用」、「支付買方服務費」等諸多不存在之事實，巧立名目扣留應支付予賣方之價金，被告所辯實屬可疑；況被告魏志安於100年5月25日收受第2期價金50萬元支票後，隨即於同年月27日存入富有公司股東曾俊卿於玉山銀行帳號0000000000000號帳戶內，此有曾俊卿上開帳戶於100年5月25日至5月27日之存戶交易明細表可佐（見本院卷第22頁），被告魏志安雖於審理中辯稱：這筆錢不是公司款，所以沒有在公司帳戶內，我們一直沒有把那50萬元納為我們的錢，一直納為806地號土地價金的錢云云（見原審卷一第35至37頁、本院卷第91頁），惟被告魏志安始終無法合理解釋何以非屬富有公司之價款，非但不返回賣方，反而輾轉以「退回建築費用」之虛偽名義扣留價款，再匯入富有公司股東之名下帳戶；而於本院審理中，審判長質以「假如800、806地號土地不是你賣出的，差額是否就是屬於你？」，被告答以：「尾款要一年半以後才看得到，我們那時候有說後面兩筆土地可能有一筆會出價，我們那時候還不知道會出價到那一筆」等語(見本院卷第90頁反面)，被告顯然答非所問、不知所云。又衡酌被告等既未將前述所謂之價差151萬8000元視作985、985之2地號土地之買賣價金一部分，惟800、806地號土地賣方(即温貴美)委託售價，復處於未定狀態(詳温裕順所提出之授權書二所載「價金另議」，此授權書二上所載，業經被告林羽晏證實確有此明文記載)，則被告等對於是否能售出800、806地號土地，係處無從確定之情況，倘在800、806地號土地委託出售解除前，被告等仍未售出之情形下，該筆所謂價差必定歸屬於被告等所有，蓋授權書二所明載「賣方實拿金額為伍佰捌拾玖萬伍仟元整」，而買方依「土地及興建農舍權利買賣契約書」所載應依約定交易價金759萬5000元支付，是不論是買方或賣方之任何一方，均無從依據授權書二明文規定，或「土地及興建農舍權利買賣契約書」所載買賣交易價金，向被告等要求歸還
151萬8000元，則被告等前述所謂作差價之約定，倘已明確告知温貴美、温裕順並取得同意，何以須另簽立授權書二，並於其上載明賣方實收價金，而賣方實收價金竟與「土地及興建農舍權利買賣契約書」所載明之交易價金不一致。而賣方實收價金與買賣交易價金在書面約定上之不一致，將會造成於800、806地號土地，於委託期屆滿前仍未售出時，該筆價差必歸屬於被告等所有，衡情告訴人温貴美、告訴代理人温裕順倘若知情，豈有可能同意。是被告等前開辯解，顯與吾人一般生活經驗之定則有違，其所陳述容非無疑。復參以被告魏志安於100年4月29日，即知悉另有買主 温震極 以每坪約1萬4504元（亦即420萬元÷289.57坪=1萬4504元，小數點以下不列入）購買806地號土地，此有温震極簽立、魏志安於100年4月29日簽名回覆之富有不動產要約書在卷可佐（他字卷第94至95頁），可知被告魏志安於985、985之2地號土地交易過程中，已明知806號土地買方出價低於每坪2萬元，卻未積極以書面載明作價差之情事，且無其他轉知賣方温貴美、温裕順是否同意該交易金額之證據，可知被告魏志安、林羽晏所為，係意在矇騙賣家温貴美、温裕順以低價達成他筆土地交易之事實，暗中填補差價，以促成未售出土地交易，賺取多筆土地交易成功之服務費，是被告魏志安、林羽晏所辯顯係卸責之詞，應不足採信。
(四)從而，本件事證已臻明確，被告等詐欺犯行，堪以認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：核被告魏志安、林羽晏所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
參、原審依同一證據，認被告等罪證明確，適用刑法第339條第1項、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告魏志安、林羽晏以土地仲介為業，應公開交易資訊、謹守誠信義務，竟為圖一己私利，隱匿低價出售土地之事實，以不實理由扣留賣方應收取之價金填補價差，營造促成多筆土地交易成功之表象，賺取服務費，被告等利用其居間買賣交易過程，上下其手，致告訴人交付部分價金，危害告訴人之財產安全，應予責難，並審及被告等於訴訟進行期間，已將賣方應收取之價金、存放於富有公司股東之50萬元，扣除尚未給付之服務費10萬3800元返還告訴人，此有告訴代理人於100年1月10日審理程序中庭呈新埔鎮農會00000000000000號帳戶存摺影本、告訴人收受匯款同意書為證（見原審卷一第152頁、153頁），暨被告等犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金折算標準。且慮及被告等均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足按，其等因一時失慮致罹刑章，犯罪後業已淨退回39萬6200元(實為50萬元支票款，但因將151萬8000元前述所謂價差列入該次買賣合約之交易價金，而告訴人應再支付被告等仲介服務費，而淨退回上開款項)已如前述，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，而認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。核其認事用法，尚無違誤，所酌量之刑度亦符合比例原則，並無失出失入之情形。被告等提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，固不足採，已如前述。檢察官上訴指被告等未坦承犯罪，其對所從事之仲介業，應善盡促進交易、訊息透明公開之誠信原則欠缺認識，恐有再犯之虞，且所退還之款項原即當屬告訴人所有，被告對告訴人未有任何補償，原審諭知被告緩刑宣告，恐無法遏止歪風，而指摘原審緩刑之諭知不當云云，惟按「諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，原審未予諭知緩刑，自難以此指摘為不當」、「法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係。」最高法院19年上字第2043號、29年上字第26號分別著有判例可資參照。原審就諭知被告緩刑宣告之法定要件，業已審酌，且認其等並無再犯之虞，其裁量權之職權行使，核無不合，自不得遽指為不當或違法。檢察官前開上訴意旨認被告等不宜諭知緩刑宣告，所陳或屬臆測之詞或屬非緩刑應考量之事由，其據此指摘原審緩刑宣告不當，亦非有理。是原審緩刑之宣告，用意在策被告等自新，洵屬允當，並無裁量權濫用或失當之情形。綜上，檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國101年7月11日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國101年7月16日