臺灣高等法院101年度上訴字第1470號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1470號刑事判決

裁判日期：民國101年07月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1470號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告胡雅文選任辯護人許碧真律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第954號，中華民國101年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡雅文前於民國（下同）92年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹簡字第23號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於94年4月15日縮短刑期執行完畢。又於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第40號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以94年度上訴字第872號駁回上訴確定；於94年間又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第788號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定，且與前開應執行有期徒刑10月之刑期接續執行，於96年5月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第2項前段之規定，假釋中之被告，於該條例施行之日起，視為已依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，毋庸聲請裁定減刑，從而上開各罪應視為已依同條第1項規定減其宣告刑二分之一後已無殘刑，故於96年7月16日減刑條例生效日，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟與 戴國 籌（另經臺灣新竹地方法院以100年度訴字第102號、第214號為有罪判決確定，其中就本次販賣第二級毒品罪部分，判處有期徒刑3年8月）共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於98年8月24日晚間9時12分許，由 李治松 以其所使用之0000000000號行動電話撥打至 戴國籌 所使用之0000000000號行動電話，因戴國籌正在睡覺，遂由胡雅文接聽，並表示可以拿戴國籌的甲基安非他命賣給李治松，雙方於電話中約定以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣甲基安非他命1公克給李治松。嗣於掛斷電話後約10分鐘許，李治松抵達新竹縣湖口鄉和興鎮社區之某洗衣店前與胡雅文會面，胡雅文當場交付3小包（重量共計1公克）甲基安非他命予李治松，李治松則交付該次購買毒品之款項3,000元予胡雅文，胡雅文嗣再回報予戴國籌，並將該3,000元交予戴國籌。經警就戴國籌前開0000000000門號依法實施通訊監察而悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告胡雅文於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第29頁至31頁正面、第103至104頁，本院卷第61頁反面），核與證人李治松於警詢及偵查中證稱：於98年8月24日晚間9時12分許，伊撥打電話給戴國籌要購買（甲基）安非他命（按安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，惟依目前實務，國內查獲者幾乎為甲基安非他命之鹽酸鹽，並參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁，是本件被告及證人所稱「安非他命」實均指「甲基安非他命」，先予敘明），當時戴國籌正在睡覺而由胡雅文接聽後，於同日晚間在新竹縣湖口鄉和興鎮社區之某洗衣店前會面，胡雅文當場交付3小包（重量共計1公克）甲基安非他命予伊，伊則交付3,000元予胡雅文等情相符（見新竹地檢99年度偵字第8531號卷第210頁、第433頁），證人戴國籌於原審審理時亦證稱：當日有販賣3,000元1公克的（甲基）安非他命給李治松等情甚明（見原審卷第98頁背面），並有98年8月24日晚間9時12分由李治松所使用之0000000000號行動電話撥打給戴國籌所使用而由被告接聽之0000000000號行動電話之通訊監察譯文暨該0000000000號行動電話之通訊監察書各1份附卷足憑（見新竹地檢99年度偵字第8531號卷第227頁；原審卷第76至78頁），足認被告上揭自白與事實相符，堪以採信。
二、按公訴意旨雖未論及被告係與案外人戴國籌於前揭時、地，共同販賣甲基安非他命給李治松之情，惟查此部分之犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承98年8月24日李治松來電找戴國籌時，因戴國籌在睡覺，由伊代為接聽後，即拿戴國籌的甲基安非他命交給李治松並收取款項再回報予戴國籌知悉等情不諱（見原審卷第29至31頁、第103至104頁），而被告於警詢中亦供承：戴國籌販賣毒品時，有時會叫伊幫忙拿給別人，有時會幫他接聽電話等情甚明（見新竹地檢99年度偵字第8531號卷第40頁、第36頁），佐以證人戴國籌於原審審理時證稱：伊與被告同居過，有時被告會回來看小孩。0000000000號行動電話為伊所使用，並坦承98年8月24日晚間，伊有賣給李治松1公克的（甲基）安非他命等語（見原審卷第98頁，且戴國籌此部分販賣第二級毒品之犯行亦經臺灣新竹地方法院為有罪判決確定，詳如事實欄一所述）。是以該次販售給李治松之甲基安非他命係由戴國籌所提供，由被告出面交付並收款，至堪認定。又按被告與戴國籌係同居男女朋友關係，被告並坦認有代 戴國籌接 聽電話及出面交付毒品之行為，可認戴國籌基於與被告犯意聯絡、行為分擔之共同犯意，事前已授權被告代為處理販賣毒品之事務，否則倘係被告擅自取戴國籌之甲基安非他命販售予李治松，戴國籌事後豈會不予聞問？況販毒乃重罪，戴國籌又豈會於其自身所涉販賣毒品案中坦承本件販賣之犯行而遭判刑？足認本案被告與案外人戴國籌間有前揭共同販賣甲基安非他命予李治松之情。至於證人戴國籌於原審審理時證稱：當日係由伊接聽李治松之電話並出面交付毒品云云，顯與卷附上開通訊監察譯文及證人李治松所述不符，應係嗣後迴護被告之詞，自不足採。
三、次按公訴意旨雖以李治松該次購買3,000元之甲基安非他命之價金賒帳未付，無非係以證人李治松於100年9月15日檢察官訊問時證稱：本次買3,000元的甲基安非他命是用欠的，交付4,000元給可樂（即胡雅文）是要還之前欠戴國籌的錢等語為據（見桃園地檢100年度偵字第10613號卷第38頁），惟證人李治松於同次應訊時原本係證稱：伊拿3,000元給胡雅文，她拿3小包給伊等語（見同上偵卷第38頁），與其先前於警詢及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵訊時皆證述：當晚因購買（甲基）安非他命而交付3,000元給胡雅文之情節相符（見新竹地檢99年度偵字第8531號卷第210頁、第433頁），證人戴國籌於原審審理時亦證稱：李治松向 伊買 （甲基）安非他命都是付現金，沒有賒帳過等語（見原審卷第99頁正面），再對照上開98年8月24日晚間9時12分之該次通訊監察譯文中胡雅文稱：「現金喔」，李治松答稱：「當然是現金」、「會現金給你啦」等語，而被告於本院審理中亦坦承當日李治松交付4000元，其中3000元是毒品價金，另外1000元是償還戴國籌之借款等語（見本院卷第61頁反面）。足認該次係以現金交易而無賒帳之情，故該次被告販賣甲基安非他命與李治松實際所得為3,000元，應堪認定，公訴意旨此部分所指，容有誤認，併予更正。
四、又按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告已坦承犯行，而證人戴國籌於原審審理中亦證稱：其以5,000元可購入2公克，8,000元可以買3.5公克以上之（甲基）安非他命等語（見原審卷第99頁背面），則被告與證人李治松相約一手交錢一手交貨之方式交易，即與一般認知之買賣交易方式無異，且以1公克3,000元之價格販賣甲基安非他命予李治松，參照前開進價成本，當有獲利，從而被告交付甲基安非他命予李治松並收取相當代價，有販賣營利之不法意圖，應堪認定。
五、綜上，本件被告所犯共同販賣第二級毒品罪之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院95年第8次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條、第25條，業於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月（即98年11月20日）施行（參見最高法院99年度台上字第3968號判決意旨、法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函）。被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，由修正前之得併科7百萬元以下罰金，修正為得併科1千萬元以下罰金，雖較不利於被告；惟修正後增訂之第17條第2項規定，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，而本件被告於偵查及審判中均自白（理由詳後述），有該減輕其刑規定之適用，則屬有利於被告。經綜合比較新舊法之規定，認新法有利於被告，應整體適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例（最高法院99年度台上字第477號判決意旨參照）。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與戴國籌間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之加重減輕事由
（一）被告前於92年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹簡字第23號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於94年4月15日縮短刑期執行完畢。又於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第40號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以94年度上訴字第872號駁回上訴確定；於94年間，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第788號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定，且與前開應執行有期徒刑10月之刑期接續執行，於96年5月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第2項前段之規定，假釋中之被告，於該條例施行之日起，視為已依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，毋庸聲請裁定減刑，從而上開各罪應視為已依同條第1項規定減其宣告刑二分之一後已無殘刑，故於96年7月16日減刑條例生效日，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或其自白後有無翻異，不以始終承認犯罪為必要，只須自白犯罪之社會事實即可。且自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。查被告於99年5月20日警詢中供稱：「0000000000號行動電話是同居人戴國籌使用的...我有時候會幫他接聽電話。...（問：你有無與戴國籌販賣毒品？）有時候他會叫我幫他拿給別人。」（見新竹地檢99年度偵字第8531號卷第36頁、第40頁），且於100年9月6日偵查中亦坦認：有時候會幫戴國籌接電話等語（見桃園地檢100年度偵字第10613號卷第29頁），均係對於涉嫌販賣毒品罪承認不利於己之事實。雖被告對於檢察官提示通訊監察譯文及李治松之相片並訊問「是否見過李治松？」、「這通電話，李治松說是你接的？」、「有無拿（甲基）安非他命給李治松？」等，均答稱：「沒有印象」、「忘記了」等語，惟偵訊時間既短，而該次偵訊之日期又已距案發日逾兩年，人之記憶一時模糊淡忘本有可能，且毒品危害防制條例第17條第2項之適用不以被告始終自白犯罪或須內容詳細為必要，被告既已先供承有代接電話及出面交付毒品之事實，故仍可評價為被告於偵查（含警詢）中已有陳述不利於己之事實。嗣被告於原審及本院審理時，對被訴於起訴書所載時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與李治松之犯罪事實皆坦承不諱，是揆諸上揭立法理由及說明，認被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。且刑有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
（三）至於被告之原審辯護人於原審為被告提出辯護意旨主張：本件有「法重情輕，堪予憫恕」之情形，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照）。本件被告之犯罪情狀並無存有特殊之原因與環境，在客觀上未足以引起一般同情而無可憫恕之處，除依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑外，僅於減輕後之刑內斟酌刑法第57條科刑各款事由為已足，亦無情輕法重之情，是以本案當無破壞既有法定刑而適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
四、原審同此認定，以被告上開犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第47條第1項，並審酌被告無視於法律禁令，販賣毒品而助長他人施用毒品，戕害國民身體健康，對於社會國家治安具有潛在危害，於本案中係代戴國籌接聽電話並出面交付毒品予李治松而共同販毒牟利，斟酌被告犯罪之動機、手段及犯後坦承犯行之態度，及其販賣之毒品數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑3年7月，以示懲儆。按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。查本案證人李治松所撥打戴國籌使用之門號為0000000000號行動電話1支，為共犯即證人戴國籌所有，此據戴國籌於警詢及原審審理時供述在卷（見原審卷第97頁背面至98頁正面），亦為供聯繫本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物。又搭配上開行動電話所使用之0000000000號SIM卡為易付卡，申登人為 楊學炬 （無證據證明其知情或為本件共犯），有行動電話基本資料查詢1紙在卷可憑（見臺中地檢99年度他字第5499號卷第19頁），而目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得SIM卡後，即取得該SIM卡之所有權，依上開查詢資料所示，該門號自97年3月20日開通使用後，截至99年9月查詢時止均無掛失停機紀錄，證人戴國籌供承係向他人所購入使用之門號卡等語（見原審卷第97頁背面至98頁正面），是依此使用狀況，該門號之SIM卡1張堪認屬共犯戴國籌所有，且為供聯繫本件販賣毒品甲基安非他命所用之物。則依共同正犯責任連帶原則，該門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡1張）雖未扣案，但亦無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本案宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯戴國籌連帶追徵其價額。另本件被告販賣甲基安非他命予李治松時所取得李治松交付之3,000元，係被告與共犯戴國籌販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯戴國籌以渠等財產連帶抵償之。又按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示就犯罪所得與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可，有最高法院98年度台上字第632號、98年度台上字第3389號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨及本院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議可資參照。故案外人戴國籌雖與被告胡雅文係共同正犯，然戴國籌並非本件受判決之人，關於上開所示沒收部分（即未扣案之行動電話1支及SIM卡1張、未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得3,000元），自不宜在本件主文宣示應與被告胡雅文連帶沒收、追徵、抵償之旨，僅於上開理由欄說明即可。惟判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，不得重覆或過度、超額執行，乃屬當然，併此敘明。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官對被告提起上訴，上訴意旨指摘原審適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑違誤等語，惟此依前所述，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李淑芬到庭執行職務。
中華民國101年7月11日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國101年7月11日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。