臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1472號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1472號刑事判決

裁判日期：民國109年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1472號上訴人即被告 梁志成 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第346號，中華民國108年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第21764號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁志成幫助施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、梁志成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法施用及持有，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠梁志成於民國107年8月20日17時許，受 林偉峰 之託，向林
偉峰拿取新臺幣（下同）1400元後，即代林偉峰出面至高雄市新興區新興市場內，向某年籍不詳之「 吳芳儒 」購買甲基安非他命，梁志成並代墊600元，以合計2000元之價格向「吳芳儒」購得甲基安非他命1包，隨即交付予在附近等待之林偉峰，供其施用。嗣林偉峰於107年8月26日，因持有上開甲基安非他命施用所剩餘之甲基安非他命1小包為警查獲，始悉上情。
㈡107年9月29日某時許，林偉峰以臉書訊息與梁志成聯絡，
委託梁志成再代其購買2000元之甲基安非他命，梁志成允諾之，2人並相約在高雄市○○區○○路 旺旺 網咖前碰面。翌日（30日）6時27分後某時許，梁志成與林偉峰在旺旺網咖前見面，梁志成向林偉峰拿取2000元後，即自前往附近某工地內，代林偉峰出面向某真實姓名、年籍不詳之人購買價值2000元之甲基安非他命1包，隨即交付予在附近等待之林偉峰，供其施用。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第74至75頁），而上訴人即被告梁志成（下稱被告）經合法通知無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法通知未到庭，惟其於原審審理時否認有上開幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：107年8月20日此次，我是與林偉峰合資購買毒品；107年9月30日我雖然有跟林偉峰碰面，但是沒有交付毒品給林偉峰等語。經查：
㈠事實欄㈠部分：
⒈被告於107年8月20日17時許，至高雄市新興區新興市場內
，向年籍不詳之「吳芳儒」購買價值2000元之甲基安非他命
1包，並交付1400元之現金予「吳芳儒」後，隨即將該甲基安非他命交付予在附近等待之林偉峰等情，為被告於原審所不爭執（見原審卷第47頁），且經證人林偉峰於108年1月24日偵訊及原審審理時證述綦詳（見偵卷第42至43頁，原審卷第126至128頁）；又林偉峰於107年8月26日即因持有上開甲基安非他命施用剩餘之甲基安非他命1小包而為警查獲，其施用毒品犯行嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第3169號為緩起訴處分等情，亦有上開緩起訴處分書在卷可查（見偵卷第49至51頁），並經證人林偉峰於原審證述明確（見原審卷第133至134頁），是此等部分之事實，均堪認定。
⒉被告於107年8月20日當日確係先向林偉峰拿取1400元後，
再代林偉峰出面向「吳芳儒」購買2000元之毒品甲基安非他命，而非與林偉峰合資購買，林偉峰並尚積欠被告先行代墊之600元價金等節，業經證人林偉峰於108年1月24日偵訊及原審具結證稱：我請被告幫我買2000元的（甲基）安非他命，當時身上不夠錢，只剩1400元，就請被告幫我跟藥頭說讓我賒帳600元，如果藥頭不讓我賒帳，我就買1400元；我當時去楠梓找被告，請被告幫我拿毒品，被告就說去新興市場幫我拿東西，我就載被告去新興市場，把身上的1400元給被告，跟被告說我要買2000元的（甲基）安非他命，被告走進去市場，約過了半小時後來跟我會合，就拿（甲基）安非他命給我，我還欠被告600元，被告叫我隔天一定要拿給他，臉書對話紀錄上被告說「上次600我自己出錢，你也要給我」，就是107年8月20日這次交易欠的600元，被告之前跟我說他有時候會拿自己的錢跟我合資，毒品數量會比較多，但8月20日這次被告沒有說要合資，被告有跟我要600元，他說藥頭一直跟他要，我說目前沒錢，等我有錢再給他等語（見偵卷第42至43頁，原審卷第127至137頁）明確。參以被告與林偉峰之臉書訊息對話紀錄（見警卷第19頁），被告於107年9月29日確有對林偉峰表示「那上次600我自己出錢，你也要給我」等語，而核與證人林偉峰前揭證述，堪認尚無歧異。又被告於原審自陳，林偉峰取得毒品後，曾分給被告一點點的量（見原審卷第43頁）。而毒品甲基安非他命係屬價昂之物，如被告確係與林偉峰合資購買，在林偉峰已分給被告部分毒品之情形下，縱被告分得之數量，不足60
0元之量，衡情被告亦不應向林偉峰索討其支付之600元之全額，乃其一再要求林偉峰需全額歸還該600元，可見其並無出資600元與林偉峰合資購買之意，是該600元應係被告為林偉峰代墊，其始會一再要求林偉峰需加以歸還，殆可認定。故而，被告辯稱其此次係與林偉峰合資購買毒品甲基安非他命等語，並無可採。
⒊按證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍
得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取。查證人林偉峰於107年8月26日警詢及偵訊雖曾陳述其係以1000元購買甲基安非他命等語（見警卷第36頁、第39頁），而就當日給付價金數額與其於108年1月24日偵訊及原審證述有所不同，然每次購毒之金額若干核屬細節，本難期證人每次證述時均能記憶清楚無誤，而被告及林偉峰於原審審理時既均肯認該日購毒之金額為2000元（各見原審卷第127頁、第
141頁），再參酌被告與林偉峰間上開臉書訊息對話紀錄，可見被告先行支付之金額係600元，可認林偉峰於108年1月24日偵訊及原審審理時證述：伊當日係拿1400元給被告等語，應較可採。又證人林偉峰就當日係請被告代為購買毒品之證述既與客觀事證相符，有如前述，本件自不能僅以證人林偉峰對於價金數額之證述前後略有歧異，即否定其所陳被告有代其購買毒品甲基安非他命證詞之真實性，併此敘明。
㈡事實欄㈡部分：
⒈107年9月29日某時許，林偉峰以臉書訊息軟體與被告聯絡
後，被告翌（30）日即與林偉峰見面，為被告於原審所不爭執，並自陳在卷（見原審卷第47頁、第140至141頁），且有該臉書訊息照片附卷可憑（見警卷第17至21頁）。而林偉峰係以該次臉書訊息請被告代其購買2000元之甲基安非他命，其2人於107年9月30日6時27分以臉書聯繫後某時，在高雄市○○區○○路旺旺網咖前見面後，被告即向林偉峰拿取2000元，並自行走至附近工地內，向某真實姓名、年籍不詳之人購買2000元之甲基安非他命1包，隨即交付予在附近等待之林偉峰供其施用等情，亦經證人林偉峰於原審結證稱：被告跟我如附表所示的這個臉書對話紀錄，是被告要幫我買（甲基）安非他命，被告跟我約在旺旺，我要麻煩被告幫忙購買（甲基）安非他命，我說「幫我拿二張」就是幫我拿2000元的（甲基）安非他命，被告也是要向別人拿，他自己沒有純粹在賣，被告說他要去工作，所以不是在旺旺網咖前面，我們一直走到楠梓工地裡面，我拿2000元給被告，被告拿了以後走到工地裡面，約過5至10分鐘後走出來，將（甲基）安非他命拿給我，我拿了就離開了等語（見原審卷第12
8至137頁）綦詳。再觀諸被告與林偉峰如附表所示之臉書訊息對話，被告確於107年9月29日先向林偉峰表示「明天早上約在旺旺要嗎」、「你要多少」、「看要約哪」等語，林偉峰則答以「幾點」「幫我拿二張」「在旺旺八點前」等要求被告代其購買毒品之對話，嗣於翌日上午6時27分許，林偉峰並傳訊息詢問被告是否已到達約定地點，而與證人林偉峰上開證述內容，互可勾稽，是足認證人林偉峰上開證述應係真實。
⒉辯護人固為被告辯稱：據林偉峰於偵查及原審自陳，107年
8月20日積欠被告之600元迄至107年9月30日仍未歸還，依常理，倘未還清款項，常人均不願意再與之有金錢往來，故被告所述當日因林偉峰未返還之前積欠的600元，又要再賒帳，所以我就離開了等語，應係可採等語。惟被告與林偉峰既係朋友，被告甚且會冒觸法之虞而代林偉峰購買毒品，顯見2人關係甚佳，則雖被告於上開臉書訊息中曾催促林偉峰應返還積欠之600元（見附表編號1所示），然其於尚未確認林偉峰是否歸還該600元，即與林偉峰約妥見面時、地，甚且確實前往，則其至約定地點，雖見林偉峰仍未歸該60
0元，然已提出此次欲委託購買之全額價金2000元，基於雙方情誼仍代林偉峰前往購買毒品，尚無違諸事理，是尚難憑據辯護人前開所陳，即為被告有利之認定。
⒊公訴意旨雖認被告本次所為應成立販賣第二級毒品罪，惟按
，行為人受施用毒品者委託，代為向上游毒販購買毒品後，交付施用者以供吸食，並收取價款之情形，行為人單純意在便利、助益施用，而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品，此屬「幫助施用毒品」之舉措，與行為人基於營利意圖，向上游毒販買斷毒品後，再自己出售毒品給施用者之「販賣毒品」行為不同；二者固同具向上游毒販取得毒品後，再交付施用者並收取代價之行為外觀，惟行為人主觀犯意有別，即「幫助施用毒品」者不若「販賣毒品」者具有營利意圖，二者之行為責任當有所別。經查，證人林偉峰雖於
108年1月24日偵訊時證稱：2000元那次是我單純向被告買的，因為我錢給被告，他剛好身上有毒品就拿給我等語（見偵卷第43頁），然其嗣於原審已明確證稱：我跟被告約在旺旺網咖，這是我要麻煩被告幫我購買（甲基）安非他命；我在偵訊筆錄講的跟被告買2000元那次，是其他次，應該是被告自己用剩的，他身上剛好有毒品就拿給我等語（見原審卷第129至137頁），再參以林偉峰與被告聯繫之如附表所示訊息內容，其確係向被告表示「幫我拿二張」，而與其於原審所述堪認吻合，是以，本件應以證人林偉峰於原審之證述較為可採。故而，被告係應林偉峰之要求，單純出面代向其上游毒販購買毒品，堪以認定。又被告既係應林偉峰之要求，單純出面代向其上游毒販購買毒品，所為顯意在便利、助益林偉峰施用甲基安非他命，而不具自行買斷毒品後再出售予林偉峰之營利意圖，是揆之上開說明，就其所為，自應論以林偉峰施用第二級毒品甲基安非他命之幫助犯，公訴意旨認其所為應論以販賣第二級毒品罪，尚有誤會。
㈢綜上，被告所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：被告就林偉峰之施用第二級毒品甲基安非他命犯罪行為，予以助力，使其可獲得甲基安非他命以供施用，是核其就事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪（共2罪）。事實欄㈡部分，公訴意旨認被告所為應論以販賣第二級毒品罪，雖有未洽，有如上述，惟此二者社會基本事實既然相同，爰依法變更起訴法條審理之。被告2次幫助施用前持有毒品之行為，均應為其幫助施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕：㈠累犯加重：
⒈被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106
年度簡字第2387號判處有期徒刑2月確定，於107年7月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉刑法第47條第1項規定，依據司法院大法官108年2月22日
釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1年以上有期徒刑，或為有期徒刑2月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。且核之被告於前案執行完畢約僅2、3個月內之短時間，即再犯本案2罪，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯2罪，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑應為適當。
㈡幫助犯減輕：
被告幫助林偉峰犯施用第二級毒品罪（共2罪），均應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並皆與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
㈢被告於警詢及偵查中雖供述其毒品來源為「吳芳儒」，惟本
件並未因被告之供述而查獲「吳芳儒」，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年7月23日高市警刑大偵3字第10871690800號函所附之高雄市政府警察局刑事警察大隊職務報告，及臺灣高雄地方檢察署108年7月24日雄檢欽為107偵21
764字第1080052300號函在卷可按（見原審卷第61至63頁、第81頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，被告本案所犯2罪，均該當刑法累犯加重其刑要件，原判決未予加重，法律適用，核有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告前有多次毒品前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認素行非佳（構成累犯部分不予重複評價），且應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍幫助林偉峰購買第二級毒品甲基安非他命以供施用，所為實屬非是，且犯後未能坦認犯行，難認已知反省自身所為之非是，惟考量被告犯罪情節尚非重大，暨衡其犯罪動機、於原審自陳之智識能力、生活狀況（見原審卷第14頁）等一切情狀，就其所犯，各量處有期徒刑6月，並定其應執行刑有期徒刑10月，復就各罪所受宣告之刑及應執行刑，均諭知以1000元折算
1日之易科罰金折算標準。又原判決既因適用刑法第47條第
1項規定不當而經本院將之撤銷，自無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
六、沒收：據證人林偉峰證述：我每次請被告代購毒品，都會分給被告少量毒品作為報酬等語（見原審卷第135頁），是堪認被告有自本案2次犯罪獲取少量之毒品甲基安非他命。惟本院審酌本案案發迄今，已約1年半，被告犯罪所獲取之少量違禁物甲基安非他命，認其業已滅失，並無違諸常理，應已無從實物沒收；又該甲基安非他命既屬少量，其價值應尚屬低微，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收、追徵。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
除事實欄一㈡檢察官得上訴外，其餘均不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月11日
書記官李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第30條第1項》幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：（見警卷第17至21頁）┌───┬────────┬──────┬────────────────┐│編號│時間（民國）│發訊人│訊息內容││││││├───┼────────┼──────┼────────────────┤│1│107年9月29日│梁志成│「你的時間跟我有沒有交集」│││││「明天早上約在旺旺要嗎」│││││「你要多少」│││││「看要約哪」│││├──────┼────────────────┤│││林偉峰│「幾點」│││││「幫我拿二張」│││││「八點前到」│││├──────┼────────────────┤│││梁志成│「手機要還人家了」│││││「好楠梓加工區」│││││「那上次600我自己出錢你也要給我│││││」│││├──────┼────────────────┤│││林偉峰│「在旺旺八點前」│││││「東西一起帶過去我，我九點還有事│││││可以嗎」│││├──────┼────────────────┤│││梁志成│「好」│││││「我提早到7點到」│├───┼────────┼──────┼────────────────┤│2│107年9月30日上│林偉峰│「你在那裡等了嗎」│││午6時27分│││└───┴────────┴──────┴────────────────┘