裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年聲字第23號民事裁定
裁判日期：民國101年04月11日
裁判案由：聲請法官廻避
臺灣高等法院高雄分院民事裁定101年度聲字第23號聲請人 郭麗香 相對人光洲建設股份有限公司法定代理人 柯文談 上列聲請人因與相對人間請求返還價金事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理由聲請意旨略以：緣聲請人因向相對人購買5戶房屋及4個車位
，嗣相對人不依債之本旨履行給付義務，聲請人乃起訴請求相對人返還價金，現由本院審理中。聲請人於審理期間曾向本院聲請證據保全，乃主張將高雄市政府工務局已提出系爭建物（即高雄市○○區○○段893之2地號）有關第2次變更設計之
4份圖說文件資料原本（下稱4份證物），予以保全；因該次變更設計之審核程序是否違反建築相關法令，證物是否涉及偽造、變造，以及有無依核准圖說施工，均有查證之必要，故應至訴訟終結或經查證屬實後，始可將4份證物返還高雄市政府工務局等語，詎遭裁定駁回。惟依民事訴訟法第361條第2項規定，文書原本疑為偽造或變造，法院本有義務依職權保管，詎本院曲解法條文義，認上開情形法院得依職權保管，核與保全證據無涉，逕行裁定駁回聲請人保全證據之聲請。又聲請人聲請上開證據保全時本院曾行準備程序，惟本院未為準備程序終結前即遽然裁定駁回且未告知聲請人，足徵法官執行職務已有偏頗之虞。另於民國101年2月16日準備程序中，聲請人之訴訟代理人一再爭執4份證物涉及偽造、變造，惟受命法官竟隻字未載於筆錄，足認受命法官迴護相對人偽造、變造違法事實，益徵其執行職務顯有偏頗。聲請人已就相對人涉及偽造、變造4份證物之事實提出偽造文書之刑事告訴，並依民事訴訟第183條規定，於101年2月2日聲請停止訴訟，詎遭受命法官壓案，迄今仍未分案，足認其包庇相對人偽造、變造之事實。綜上所述，本案承辦法官執行職務有偏頗之虞，依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請迴避等語。
按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而
不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院69年台抗字第457號判例意旨及90年度台抗字第39號裁定意旨可資參照。
經查：聲請人前依民事訴訟法第361條第2項規定，就4份證
物聲請證據保全，經本院以其聲請不符民事訴訟法第368條聲請保全證據要件之規定予以駁回，並指明聲請人據以聲請證據保全之民事訴訟法第361條第2項之規定，與聲請保全證據之要件無涉等語，業經聲請人不服而向最高法院抗告，亦遭最高法院裁定駁回抗告確定一節，有聲請人之民事聲請保全證據狀、本院100年11月30日100年度聲字第36號裁定、最高法院10
1年2月9日101年度台抗字第81號裁定附卷可憑（見本院10
0年度聲字第36號卷第2頁至第6頁、第88頁至第89頁、最高法院101年度台抗字第81號卷第115頁至第116頁）。足認該裁定見解係本院依法審判本於其獨立之法律見解所為，並為最高法院所維持，尚與民事訴訟法第33條第1項第2款「執行職務有偏頗之虞」之要件有別。聲請人復未舉證釋明承辦本件之全體法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，其上開主張均屬其主觀臆測，是以揆諸上開說明，聲請人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請法官迴避，於法不合。
至聲請人另主張：其聲請本件證據保全（本院100年度聲字第
36號）時曾行準備程序，詎竟未告知其準備程序終結即遽然裁定駁回其證據保全之聲請；本院101年2月16日準備程序，聲請人之訴訟代理人一再爭執4份證物涉及偽造、變造，惟受命法官竟隻字未載於筆錄，足認受命法官迴護相對人偽造、變造違法事實；又聲請人已就相對人涉及偽造、變造4份證物之事實提出偽造文書之刑事告訴，並依民事訴訟第183條規定，於
101年2月2日聲請停止訴訟，詎遭受命法官壓案，迄今仍未分案，足認其包庇相對人偽造、變造之事實等語。惟聲請人上開主張，均屬於訴訟指揮權之行使或證據調查准予與否之問題，揆諸首揭說明，均與民事訴訟法第33條第1項第2款「執行職務有偏頗之虞」之要件無涉，自不足採。
綜上所述，聲請人上開聲請意旨無非指摘本院合議庭法官之法
律見解，或指摘本院合議庭法官指揮訴訟不當或證據調查准否之問題，均與民事訴訟法第33條第1項第2款規定要件不符，聲請人據此聲請本院合議庭法官迴避，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年4月11日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官陳真真法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國101年4月12日
書記官劉鴻瑛