裁判字號：最高法院100年台上字第2811號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八一一號上訴人 林威埕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第四七五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一二一０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林威埕有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：伊當日係要找人吸食毒品解悶，因警員主動要求始被動同意，本件係屬陷害教唆，且伊於警詢之自白係出於員警之非法取供，應無證據能力，而伊僅欲以原價轉讓毒品，並無販賣毒品之意圖云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑之判決（處有期徒刑四年六月），駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：
㈠、原判決僅憑上訴人在「ＵＴＨＯＭＥ聊天室」內，以「Ｅ服Ｋ褲」為暱稱之網頁留言文字，主觀上即形成上訴人「已彰顯其欲販賣毒品」之認定，而直覺排除「上訴人欲販賣毒品」以外之一切可能，顯然已作成上訴人有罪之預斷，自已違反刑事訴訟法第一百五十四條第一項所揭示之無罪推定原則。實則上訴人所留言之該聊天室，係提供「同志間」社交聯誼交友或交換訊息之網路，上訴人本是一名「同志」，當初在「同志網路留言版」上留言「Ｅ服Ｋ褲」之目的，是欲與對方玩「ＥＳ（意指拉Ｋ作愛）」，而以該網路環境之特性、同志間特殊之文化及該等留言之文義觀之，上開留言並非欲販賣毒品之意思，僅係想詢問其他同志網路瀏覽者，是否有人要一起吸食而已，嗣於警員密語表示「方便調嗎？」之「陷害教唆」行為後，基於想找人一起施用毒品，進而結交朋友、發展關係，乃回應要幫警員「調買」毒品；參以證人即警員 哈遠 得於第一審時證稱：是伊主動打電話給上訴人，上訴人說他的Ｋ很好，伊不見得要買Ｋ，他說要請伊等語。足見上訴人係因警方陷害教唆後，始起意「無償轉讓第二級、第三級毒品予該警員一同施用」，並無販賣營利之意圖。原判決對上開證人有利於上訴人之陳述未予採納，並未說明理由，亦有未洽。又本件亦無其他積極證據，足以佐證上訴人在網路留言「Ｅ服Ｋ褲」等語，即係要販賣毒品之犯意。原判決遽以警員所為之陷害教唆，為上訴人論罪之基礎，自有悖於證據法則、同志間意見交流之特殊經驗法則併理由不備之違誤。㈡、上訴人於製作警詢筆錄前，有一名警員（非 哈遠得 ）曾稱：要好好配合，筆錄好好寫，就認一認，把案子送出去就可以交保回家等語，致上訴人誤認配合製作筆錄認罪是取得交保之交換條件，復因上訴人之前並沒有販賣毒品之前科，不明白此類案件之刑度與處理流程，基於單純想儘快回家之考量而作出符合員警需求之筆錄，此觀第一審勘驗警詢筆錄製作之錄音光碟過程中，曾有上訴人急切向員警表示：「那等一下簽一簽就可以了」等語，即可明瞭。豈料原判決竟認上訴人上開辯解不足採，逕採用非法取供而無證據能力之自白，其判決亦有違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定。又上訴人於警詢雖曾陳稱ＭＤＭＡ每顆之購入價格為新台幣（下同）三百五十元，愷（Ｋ）他命每包為五百元等語，純係因遭逮捕到案後，極度緊張及害怕而口誤所致，實際上上訴人報給警方之價格與所購買之價格相同。本件既無具體事證足以證明上訴人有販賣毒品獲取利益之意圖，依「罪疑唯輕」原則，亦僅能認定上訴人轉讓毒品未遂罪責，詎原判決竟論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，亦有適用法則不當之疏誤。㈢、上訴人自到案後即自白案發經過，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕刑責，亦有未適用法則之違背法令。又上訴人係因警方陷害教唆而涉案，本件實際上並未發生實害，況上訴人因婚姻破裂需單獨扶養二名子女，且歷經偵、審程序，已深知悔悟，原判決未審酌刑法第五十七條、第五十九之規定，竟量處上訴人有期徒刑四年六月，已明顯過重。爰請求撤銷原判決，從輕量刑，並給予上訴人緩刑之機會等語。惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢之自白，證人哈遠得於第一審之證詞，以及卷附「ＵＴＨＯＭＥ聊天室」網路列印資料、第一審勘驗上訴人警詢錄音光碟之筆錄、交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書，暨扣案第二級毒品ＭＤＭＡ八顆（其中一顆另含第二級毒品甲基安非他命）、第三級毒品愷他命八包等證據資料，資以認定上訴人確有販賣第二級毒品未遂之犯行等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由；並就上訴人於警詢所為之自白，係出於其任意之陳述，員警並無非法取供之情形；上訴人販賣第二級、第三級毒品，主觀上何以有營利之意圖等由。亦已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。並無上訴意旨所指僅憑上訴人在「ＵＴＨＯＭＥ聊天室」內之上開留言，即認定上訴人犯罪而有違背證據法則、無罪推定原則及同志間特殊文化之經驗法則等違法情形。㈡、刑事偵查技術上所謂「釣魚者」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。原判決認上訴人在「ＵＴＨＯＭＥ聊天室」內，留言「Ｅ服Ｋ褲」時，即有販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，而於員警施以刑事偵查技術予以設計引誘時，即主動兜售，並非「陷害教唆」等情。業已依據調查證據之結果，詳加論斷，自不容任意指摘違法，而據為第三審上訴之合法理由。又卷查，上訴人於偵查中均未提及係因警員非法取供，其始於警詢自白犯行等情，且其於第一審時，亦先辯稱：員警並未完全依伊之意思而記載於警詢筆錄云云，嗣經第一審當庭勘驗上訴人之警詢錄音光碟，認該警詢筆錄係以一問一答之方式記載，核與上訴人供述之情節相符時，始改稱係另一員警（非哈遠得）以上訴意旨所指摘之非法取供方式，要其配合製作警詢筆錄，其所供亦前後不一。原判決綜合上訴人前後所辯，第一審勘驗上訴人警詢錄音光碟之結果及哈遠得之證詞，相互勾稽、分析，認上訴人之警詢筆錄係出於其任意陳述，員警並無非法取供等情，已詳敍其論斷之理由，核無違誤。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執已為原判決指駁之陳詞，漫指原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，係以被告於偵查「及」審判中均自白犯行，始有適用。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。上訴人雖曾於警詢自白犯行，然其於事實審法院審理時均矢口否認犯行，原判決認其不符合上開減刑規定之適用，亦無未適用法則之違誤。又量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，並敍明上訴人之犯罪情狀，在客觀上並無顯可憫恕之情狀，無從援引刑法第五十九條之規定酌減其刑等由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，即無違法。㈣至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之適法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法，從程序上予以駁回，上訴人請求為從輕量刑，並為緩刑之宣告，無從審究，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月一日
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