裁判字號：臺灣新竹地方法院108年侵訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國108年12月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度侵訴字第30號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告劉昆彰選任辯護人卓品介律師上列被告因犯妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7613號），本院判決如下：
主文乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。
犯罪事實
一、乙○○係代號0000-000000號成年女子（下稱甲○，真實姓名、年籍詳卷）之友人。甲○於民國104年12月31日晚間，與其他友人至乙○○位於新竹縣○○鄉○○路○○○號4樓住處慶祝跨年，席間飲用多瓶酒類，嗣留宿於乙○○住處。10
5年1月1日凌晨，甲○躺臥在沙發上睡眠，乙○○坐在甲○身旁，甲○頭部靠於乙○○之大腿上，乙○○見甲○酣眠，以手撫摸甲○臉頰並將手指伸入甲○口腔內，甲○因而驚醒，惟因酒精影響無力抗拒，又恐遭乙○○察覺，乃佯裝熟睡，僅為轉頭之舉，乙○○認甲○處於泥醉酣眠而不能抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，將其生殖器放入甲○口中1次，而對甲○為性交行為得逞。
二、案經甲○訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人即被害人代號0000-000000號成年女子僅記載為甲○，先此敘明。
二、證據能力
（一）本判決據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序時，除告訴人甲○於警、偵訊中證述外，均明示同意有證據能力（見本院108年度侵訴字第30卷【以下簡稱本院卷】第42頁、第51至53頁、第61頁108年10月5日刑事陳報狀），且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本件認定事實之其餘非供述證據（包含被告及選任辯護人爭執通訊軟體LINE文字對話紀錄截圖部分，詳如後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
（二）被告及選任辯護人爭執證據能力部分：
1.告訴人甲○之警詢筆錄告訴人甲○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其選任辯護人爭執其證據能力（見本院卷第42頁）。本院審酌告訴人甲○業於本院審理時到庭作證，且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認告訴人甲○於警詢時之陳述，無證據能力。
2.告訴人甲○偵訊筆錄按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據；是被告及其選任辯護人如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證；且法院僅在被告及其選任辯護人主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認；從而，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。本判決所引用告訴人甲○於偵訊中所為陳述，業經具結，亦無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，被告及其選任辯護人並未主張或釋明究竟有何顯不可信之情況，揆諸上揭說明，應認有證據能力。
3.通訊軟體LINE文字對話紀錄截圖按通訊軟體LINE、臉書、IMESSAGE簡訊之對話紀錄，係該通訊軟體所儲存其參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據通訊軟體之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院107年度台上字第1939號判決參照）。查本案所引用之LINE文字對話紀錄截圖（臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7613號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第21頁右方照片），乃告訴人甲○所提供，與本案犯罪事實具有自然關聯性，其性質屬物證；參與對話之人員即告訴人甲○業於本院審理中具結證述對話內容確係其本人與被告間之談話（本院卷第85頁），況且，告訴人甲○於偵訊、本院審理中明確證稱：「105年1月2日我和被告以語音通話之後，因為收訊不好，所以有傳LINE文字簡訊給他，他有回覆我」（本院卷第85頁、偵查卷第49頁），而參諸兩人以電話對談時，被告曾稱：「、、、（告訴人甲○：聽的到嗎？）有，斷斷續續的？（甲○：我這邊收訊不太好）對阿，我在山裡面阿、、、、、（甲○：為什麼會這樣？我們認識這麼久欸）我喝多了，好，對不起，我喝多了」等語（偵查卷第23頁），與截圖中被告傳送之LINE文字內容即：「收訊不好、、我也許有一點醉了、、、」「（貼圖）酒瓶」等語相互對照，自客觀情境（即被告自稱有喝醉，又因被告於山中故語音通訊品質不佳而未繼續以電話語音對話）觀察，亦可知悉告訴人甲○提供之LINE文字對話截圖內容，確為被告及告訴人甲○間之對話。稽此，既然無證據證明上開通訊對話內容係屬偽造或變造，又經本院依法踐行證據調查之調查程序，自有證據能力。被告及其選任辯護人否定此份證據之證據能力，尚不足採。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固坦承：伊與甲○為朋友關係，甲○於104年12月31日晚間因慶祝跨年，曾與其他多名男、女於其住處飲用多瓶酒類，嗣留宿其住處。翌日（即105年1月1日）凌晨，伊坐在沙發上，甲○躺臥於同一沙發上，將頭靠著伊的大腿睡覺，伊曾以手觸碰甲○臉頰，並把手指放入甲○口內等情，惟矢口否認犯乘機性交罪，辯稱：伊沒有把生殖器放入甲○口內云云。被告之選任辯護人則為被告之利益辯護稱：甲○對於被告將生殖器放入其口中之過程細節，前後陳述有所不一，顯然有重大瑕疵，再一般女性在遭逢不願意為男性口交之際，緊閉雙唇、咬緊牙關是一般常人所理解的反射動作，且男性生殖器在勃起時雖有一定硬度，但仍然是血肉之軀，根本無法與人體的牙齒硬度相抗衡，因此被告在案發當時是否有將生殖器放入甲○口腔中，顯然有重大疑慮；又甲○陳稱其在被告放入生殖器之後，還可以起身與被告談話，因此顯見告訴人精神狀況還沒有達到精神耗弱、不能抗拒的情形，因此與乘機性交罪的「乘機」構成要件不該當，請鈞院諭知無罪判決等語。
（二）經查：甲○與被告間為朋友關係。甲○與其他多名男、女友人，於104年12月31日晚間，因慶祝跨年，至被告設於新竹縣○○鄉○○路○○○號4樓住處（以下簡稱被告住處），席間眾人飲用多瓶酒類，嗣甲○與其他多名男、女留宿被告住處。105年1月1日凌晨，甲○因飲用酒類泥醉，躺臥在沙發上睡眠，乙○○坐在甲○身旁，甲○頭部靠於乙○○之大腿上，乙○○曾以手撫摸甲○臉頰，嗣將手指伸入甲○口腔內等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦白承認（偵查卷第7至10頁、第59至63頁、本院卷第35至46頁、第68頁、第97頁），核與證人甲○於偵訊及本院審理中所為證述內容相符（偵查卷第47至50頁，本院卷第69至86頁），另有通訊軟體LINE對話紀錄截圖、簡訊截圖各1張（偵查卷第21頁）、通話錄音譯文【甲○v乙○○】1份（偵查卷第22至23頁）、被告手繪案發現場格局圖（偵查卷第11頁）、桃園市政府警察局八德分局受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表【甲○】（偵查卷證物封內）、甲○提出案發當日照片之翻拍照片共5張（本院卷第109至117頁）在卷可稽，堪信與事實相符。是本案主要之爭點為：（一）被告於犯罪事實所載時、地，除將其手指放入甲○口腔外，是否曾另將其生殖器放入甲○口腔中？（二）倘若（一）部分屬實，本案被告是否利用甲○酒醉不能抗拒之狀態下對其為上開行為？
（三）爭點（一）部分：本院認定被告於犯罪事實所載時、地，將手指放入甲○口腔後，另將其生殖器放入甲○口腔1次。
1.經查，證人甲○於本院審理中證稱：「當天晚上喝了很多酒，凌晨要睡覺時，本來我一個人睡在沙發上，後來被告拿著被子坐在我身邊，把我頭放在他的大腿上，他一開始用手摸我的臉，再滑過嘴巴，後來把手指放進我的嘴巴再拿出來，我驚醒後，感覺很害怕，把頭別過去，眼睛閉起來。後來我聽到被告把拉鍊拉下來的聲音，接下來我感覺他把生殖器拿出來磨蹭我嘴唇外，然後把生殖器放進來，是龜頭的位置，我是感覺到一股鹹鹹的味道，濕濕的也有溫度，我把頭轉開，但他還是持續嘗試要把生殖器放進來，但因為我嘴巴緊閉，他沒有再成功放進來過。當時我喝很多酒，身體上沒有力氣反抗，又很害怕，才沒能阻止。、、、（問：被告有摸你胸部嗎？）手指頭有滑過。」（本院卷第69至86頁），於偵訊中證稱：「跨年後，我們各自找地方睡覺，我自己去睡沙發，被告有跑來沙發坐在我旁邊，把我的頭放在他的大腿上。被告先把手指碰我嘴唇，後來把手指放進我嘴巴，我嚇到了，我雖然有意識，但因為當晚喝很多，我也不知道該怎麼做，就把頭別過去。後來被告把他的褲子拉下來，他可能以為我睡著了，他一直要將他的生殖器放在我的嘴巴裡，因為我當下覺得很害怕，我一直裝睡，但有稍微掙扎，就是把我的頭別過去，被告還是有稍微把生殖器放進我的嘴巴，後來我整個頭轉開，並且發出一些聲音，被告以為我醒了，才把褲子穿起來。我當時是感覺到被告把生殖器放進我嘴巴，因為是有溫度且碰觸的感覺不是手指，因為當時他應該充血了，前面也濕濕的，所以大小是不一樣的。、、、（問：被告有無其他讓你覺得不舒服的行為？）印象中他好像有碰我的胸前，可是他沒有做得很明顯，可能就是手滑過。」（偵查卷第47至50頁）。
2.又查，本件案發後，甲○曾於案發翌日（即105年1月2
日）下午7時許，以語音通話方式，與被告聯繫，因該次通話收訊不良，甲○旋以LINE文字簡訊與被告聯繫，被告再於1、2天後，以電話傳送文字簡訊予甲○等情，業經甲○於偵訊及本院審理中證述明確（偵查卷第48至49頁，本院卷第85頁），另有語音通訊內容譯文（偵查卷第22至23頁）、LINE文字對話紀錄截圖（偵查卷第21頁右方照片）、簡訊內容截圖（偵查卷第21頁左方照片）在卷。上開被告與甲○間通訊之內容如下：
（1）105年1月2日下午7時許，被告與甲○間之語音通話內容，節錄如下：「原告（即甲○）：跨年那天晚上、、、你是不是有對我做什麼？」、「被告：沒有啊」、「原告：在沙發那邊」、「被告：沒有啊，只有讓妳牽著手而已啊」、「原告：不是吧？」、「被告：然後躺在大腿啊，不然呢？」、「原告：你有喝醉嗎？」、「被告：我沒有喝醉啊。」、「原告：我也沒有睡著」、「被告：是齁、、、」、「原告：嗯。」、「被告：有啦，我有用手指去用妳的嘴巴哈哈哈哈哈哈」「原告：只有手指嗎？」、「被告：對啊！是、手、指。」、「原告：不是只有手指吧？」、「被告：、、、是喔。」、「原告：不是吧？我真的沒有睡著哦。」、「被告：我也沒有睡著啊，好冷喔那時候、、、喂？」、「原告：你有用其他的東西吧？」、「被告：沒有呀」、「原告：你有把褲子拉下來吧？」、「被告：沒有哇、、、有嗎？」、「原告：你有。」、「被告：有嗎？」、「原告：你有」、「被告：有嗎、、、」、「原告：你有。」、「原告：我這邊收訊不太好」、「被告：對啊，我在山裡面啊。」、「原告：我沒有想要跟你追究什麼，可是我覺得你應該要跟我道歉。」、「被告：好、、、對不起。」、「原告:所以你有沒有？你是不是就把褲子脫下來？你是不是有用什麼東西在我嘴巴？」、「被告：沒有要塞啊，就是，、、、對啦」、「原告：為什麼會這樣？我們認識那麼久欸。」、「被告：我喝多了，好，對不起，我喝多了。」、「原告：你是覺得我好欺負嗎？」。
（2）上開通話後，被告與甲○間LINE文字通訊內容，內容如下：「甲○：收訊不好。但我無法接受你想把生殖器放我嘴巴，事後還裝沒事，我把你當哥哥看，我很信任你，我真的很難過。」，「被告：收訊不好，對不起辜負你的信任，我也許有一點醉了，當下就做了不該做的事，真的對不起。」、「被告：（貼圖）酒瓶」。
（3）被告於數日後傳送予甲○之簡訊內容，內容如下：「（企鵝）【即甲○】，我想你應該都封鎖我了吧！但我還是要跟你道歉，抱歉在不清醒的狀況這樣對你，事後我也驚覺我不該這樣，我很後悔，造成的傷害很抱歉，第一時間沒有承認是因為不知道怎麼面對你，不老實的我，對不起！我知道道歉沒有用，但也只能跟你說對不起！真的很抱歉，讓你難過失望了。」。
3.細譯上述證人甲○於偵訊及本院審理中所為證詞，甲○對於被告於前開時、地，曾將生殖器放入其口腔一次，其知悉此事，係因感覺到生殖器之溫度、濕度及味道，此後甲○將頭轉開，將嘴緊閉，被告即未再將生殖器放入，過程中，其係以裝睡、將頭轉過去等方式希望被告停止其行為，被告雖以手碰觸其胸部，但只是滑過等情，陳述均屬一致，關於本案犯罪重要基本事實（即被告將生殖器放入口中的過程），均陳證不移，並無誇大指訴內容、或於歷次證述時，變更、增、減被告侵犯舉動，而有互為矛盾之情。又，甲○於本案前，與被告為一般朋友關係，並無仇怨糾紛；甲○至警察機關報案後，未曾與被告私下聯絡，除提起本案附帶民事訴訟外，亦未曾私下向被告要求金錢賠償等情，據甲○於本院審理中證述明確（本院卷第83頁、第86頁），亦為被告所不爭執之事實；再者，甲○於本院審理中，證述關於本案細節時，仍有激動、哭泣之情緒反應（本院卷第79頁、第87至88頁），告訴代理人及甲○亦於本院審理中供稱：「本件告訴人甲○知道其所提出的附帶民事訴訟，在時效認定部分，可能會有疑慮，如果沒有在刑事案件審理中和解，可能導致無法取得民事賠償，但告訴人寧可冒這樣的風險，也不願在被告否認犯罪時與被告達成和解，因為告訴人提出本件刑事告訴本來就不是為了錢財，而是告訴人無法接受被告的態度。」等語（本院卷第99至101頁）。依前所示，甲○若非曾親身經歷，豈有擅自杜撰前述不堪之受害情節，恣意攀誣構陷被告之動機？又豈有能力憑空編撰捏造上開情節，並於本院接受交互詰問時表現如此真摯之情緒反應？再觀察本件案發後，甲○與被告以語音、文字通訊之互動情形，亦可知悉被告於遭甲○質問「跨年夜，是否有對我做什麼？」此一問題時，在第一時間先全盤否認，直至甲○表示其當時為清醒沒有睡著狀態後，始表示「有拿手指用甲○嘴巴」，於甲○進一步質問：「是不是把褲子脫下來，拿東西用我嘴巴？」後，表示：「沒有要塞阿，就是、、、對啦」、「對不起，我喝多了」等語；而甲○旋再以簡訊內容指控：「想把生殖器放我嘴巴」時，被告亦未糾正告訴人之指控，或為激烈之否認言詞，而僅表示：「對不起，喝多了」，數日後，亦未就此部分說明、詢問，而僅再以簡訊表示：「抱歉在不清醒的情況這樣對你」等語。依上開被告與甲○間互動之情形可知，被告於105年1月2日晚間7時許，即已明確知悉甲○指控其有將生殖器放入其口腔的行為，倘若被告未曾為本案將生殖器放入甲○口腔中之犯行，而認甲○之指訴係屬莫名無端之指控，當為維護個人清白、避免遭誣告冤屈，而極力否認有上開行為，進一步詢問甲○為如此指控之原因、情節，對甲○之指控為澄清之解釋，又或自認坦蕩而嚴正指正甲○，然被告卻從未為否認之表示，反而以酒醉為推辭，甚而表示對甲○感到抱歉之意思，被告之反應及舉止，顯有可疑之處，綜觀上開全部情節，應認甲○所為證述，與事實相符。
4.被告及其選任辯護人固以前語為辯，然而：
（1）被告於警詢中，先稱：「當天只有我一個人睡沙發，女生都是躺床上，我沒有讓甲○的頭放在我腿上，也沒有把手指和生殖器插入甲○口腔」，嗣於警員播放錄音後才改稱：「（問：通話中你承認與甲○一起躺在沙發上，與你先前之供述不符，你如何解釋？）可能是太久了，加上當時喝醉，所以我沒印象了。」、「（問：你在通話中有承認用手指插入甲○的嘴巴，與你之前供述不符，你如何解釋？）我先前的說詞是因為時間太久了，我聽到錄音之後才知道有這件事。」、「（問：為何你在通話中對於此事你有向甲○道歉？）電話中當時的訊號不穩，女孩子的聲音聽起來又要哭要哭的，身為一個男生本來就要先道歉，要先安撫她的情緒。（問：你在對話中回答『沒有要塞啊、、或、就是、、對啦！』這句話是承認你塞了什麼？）是說我放手指到他嘴巴。」（偵查卷第7至10頁）；嗣於偵訊中稱：「警察錄音我才知道我有把手指放在甲○嘴巴這件事情，我應該是有把手指當進甲○嘴巴，太久了，我不太記得。」、「我只確定電話通話是我與甲○的對話，簡訊我記不清楚是否我傳的，LINE我也不確定」（偵查卷第59至63頁）、於本院準備程序、審理中再先、後稱：「我應該沒有將手放入他嘴巴。」、「我有將手放入甲○嘴巴。」、「簡訊是我從臉書上傳的」（本院卷第38頁、第40頁、第68頁），被告就本案發生當日之客觀事件，例如：
案發時是否與甲○同在沙發上，是否曾將手指放入甲○口中，先為否認之陳述，直至於警詢時當場聽聞錄音，才願意承認此部分事實；此後於偵訊、本院審理中，又均先否認將手指放入甲○口中此節，再為承認之陳述；另被告接受本案調查後，對於甲○提出之文字簡訊（偵查卷第21頁左方照片），是否為其傳送乙節，亦有前後不一之意見表示。被告關於本案其餘客觀狀態之供述，始終反覆不一，已屬可疑。再者，被告就其與甲○語音通話時，其稱：「沒有要塞阿，就是、、、對啦」解釋為「是承認把手指放入甲○嘴巴」，然而，依該次對話前後文觀察，被告已於通話之初主動表示曾將手指放入甲○口腔之事實，上開「沒有要塞阿，就是、、、對啦」之語句，係緊接於甲○詢問是否有將褲子脫下及是否用什麼東西在其嘴巴等問題之後，惟此問答前，被告業已承認「用手指去用告訴人嘴巴」，卻因告訴人不相信被告所言，而一再反覆追問：「不是只有手指吧」，之後因被告向告訴人道歉，告訴人才詢問被告上開問題，則依前後文對照，被告針對此問題之回答，顯與「手指」無關；再者，被告就上開簡訊、語音通話中，承認「沒有要塞阿，就是、、、對啦」之原因，解釋稱「電話當時訊號不穩，女孩子聲音聽起來要哭要哭的，身為一個男生本來就要先道歉，要先安撫他的情緒。」，然而，甲○所為之指訴，於道德、法律上均屬極為嚴重之控訴，被告與甲○均陳稱：被告與甲○間，為普通朋友關係，一年見面不超過五次（偵查卷第8頁，本院卷第83頁），實難想像被告僅為安撫普通而無深交之人的情緒，而以道歉之行為，陷自己於可能遭法律追訴之風險中，被告所辯，確有可疑之處。
（2）被告之選任辯護人固另辯稱甲○歷次證述遭侵害之細節有不一致之情形，亦有違反客觀常情之處，然查：
①甲○於警詢中，固曾稱：「我的頭躺在被告的肚子上」，
嗣後於偵查及本院審理中，稱：「我的頭躺在被告的大腿上」；另於偵訊中曾稱：「被告把褲子拉下來」，嗣於本院審理中稱：「被告把褲子的拉鍊拉下來」；再於本院審理中，先稱：「不記得褲子的材質」，又稱「是牛仔褲」等語，甲○之證述固有上開不一致之處。又甲○於本院審理中，關於本案案發過程之細節，例如雙方之位置、姿勢、其頭部面對之方向等，亦均證稱：「不記得」等語。然而：本案發生前，甲○曾飲用酒類，於慌亂、驚恐中，實難苛求其對於被告及其自己的位置為詳細、精確之描述，又本案係於105年1月1日凌晨發生，甲○於案發後3日（即105年1月4日）已至警局報案，然檢察官為偵訊（
107年8月21日）及本院審理（108年11月22日）時，距離本件案發時已分別經歷2年6月、3年10月之時間，其記憶隨時間之經過逐漸模糊而無法精確描述，亦屬人之常情，況若甲○係故意誣指被告犯罪，亦可輕易杜撰相關情節，惟甲○對多項問題均證述：「不記得」，反益認其餘所證，應非子虛，實難以甲○未能提供更多細節之描述，即認定其所述與事實不符；再者，甲○頭部放置於被告大腿之位子，係被告於偵訊及本院準備程序中均不爭執之事實，而與甲○於偵訊及本院審理中所述均屬相符，不得以甲○於警詢中曾稱：「頭躺在被告的肚子」此一語言表達之不一致，即認定甲○所述係屬虛偽；再者，就甲○於偵訊中證稱：「被告把褲子拉下來」部分，甲○於本院審理中已明確證稱：「我回答檢察官被告將褲子拉下來，只是想要表達他有把褲頭拉下來，我在警局也是這樣講的，我沒有說被告是整個將褲子脫下來。我所指的褲頭就是等於拉鍊的意思。」、「我不知道這個細節是這麼重要的，我之前接受詢問的時候，他們也沒有很仔細的問我，我就沒有再多做解釋。」，細譯甲○於歷次筆錄中，確實從未證稱被告曾將整條褲子或內褲脫下，其不一致之處，僅在於使用「褲頭拉下來」或「拉鍊拉下來」此一用語之不同，然甲○既已證稱此為其使用文字語言之習慣，亦難以此認定甲○所述之證詞係屬虛偽；末查，甲○於本院審理期日交互詰問程序中，係於證稱其對於被告案發時穿著之褲子「材質」沒有深刻的印象，然已明確證稱：「當時是冬天，被告穿著是長褲，有拉鍊」（見本院卷第75頁），係因被告於審理期日調查證據最後接受訊問時辯解稱：「我穿著冬天長的運動棉褲，沒有拉鍊，只有鬆緊帶」等語（本院卷第92頁），甲○始提出案發當日拍攝之照片（本院卷第109至117頁），並證稱：「照片可以證明被告是穿牛仔褲，不是棉褲」（本院卷第93頁），作為反駁被告此一陳述之證據；而照片中被告確實穿著牛仔長褲等情，亦經本院勘驗屬實。甲○於交互詰問時，既已證稱被告所穿著之褲子為「有拉鍊的長褲」，此與其後依照片所示內容稱「被告是穿著牛仔褲，不是棉褲」等語，實無重大矛盾之處，亦不得以此作為對被告有利認定之依據。
②又查：被告之選任辯護人所述：被告之生殖器為血肉之軀
，無法與緊閉之嘴部或堅硬之牙齒相抗衡等語，固非屬無稽之辯詞，然而，證人甲○於本院審理中，已證稱：「案發前我眼睛是緊閉，一開始被告用生殖器磨蹭時，我沒辦法馬上確定，因為原本都是用手指頭，我想說我都已經有點算是在反抗了，被告怎麼還敢繼續這樣子。後來他放進來的時候，有一個鹹鹹的液體味，我就知道一定是。我當時嘴巴不是緊閉，是一個沒有出力的狀態，我沒有主動把嘴巴張開，應該是處於一個沒有出力的狀況，如果硬要把手或其他東西放進來是放得進來的。被告一放進來的時候我就把頭轉開，後來他還是有持續嘗試要把生殖器放進來，但因為我嘴巴都是一直緊閉的，所以他沒有再成功放進來過。」等語（本院卷第69至86頁）。參酌甲○於案發前曾飲用酒類，又係於睡夢中驚醒，其身體靈敏及精神認知受酒精及睡眠影響，已難苛求其保持一般情況時之警覺度與採取積極保護自己作為之靈敏程度；再其與被告原為朋友關係，當時房間內尚有其他多名與渠等相識之友人，依其案發前願意於深夜留宿之客觀情境及其事後與被告間通訊之內容，亦可得知甲○原對被告有一定程度之信任關係，其證稱：因自認被告除將手指放入嘴巴外，應不致於有更進一步侵犯之舉，始未能為有效防備，緊閉嘴部，而於嘴部處放鬆狀態之際，遭被告以生殖器放入口腔1次，被告得逞後，其即將嘴巴緊閉，被告未能再次得逞等語，實與一般常情並無違背，亦與被告之選任辯護人辯稱：倘若甲○之嘴部緊閉，被告當不致於得逞等語，並無矛盾之處。被告之選任辯護人以此認定甲○所述與常情不符，亦無可採。
5.綜前所述，被告及其選任辯護人所為前揭辯解，均不足以引起合理之懷疑，無從依此為被告有利之認定；甲○指訴：被告於犯罪事實所載時、地，將手指放入甲○口腔後，另將其生殖器放入甲○口腔中1次而為性交行為等情，應堪採信。
（四）爭點二部分：本院認定被告確有利用甲○因酒精影響不能抗拒之狀態下，將其生殖器放入甲○口腔。
1.按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第
1項設有處罰之明文，所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決亦同此旨）。是乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要。又酒醉對於人體各項功能之影響本有不同，如步行、對話等日常生活反覆進行之事務，酒醉可能僅會影響其運作之順暢程度，但不至於完全喪失其能力（如雖繼續高聲談笑、但口齒不清、文不對題，或雖能勉力行走、但步履蹣跚、顛簸轉倒），惟依社會常情，性交有其隱密性、慎重性，甚至牽涉道德，核與步行、對話等每日均需反覆進行之日常事務顯然有別，是酒醉對於被害人是否能理解並同意性交、或反對並抗拒性交之影響程度，允非步行、對話所能當然類比。易言之，尚不能以被害人酒醉後尚未完全喪失步行、對話之能力，即謂被害人必能理解並同意性交、或必有抗拒性交之能力。
2.經查，本案案發前，甲○曾飲用多瓶酒類，此據甲○證述明確，亦為被告於警、偵訊及本院審理中所不爭執，而甲○遭被告為生殖器進入口腔之性交行為時，處於因酒精影響身體無力抗拒之狀態乙節，亦據證人甲○於本院審理及偵訊中證述無訛（詳見前述），縱然甲○證稱於案發後其曾起身與被告交談，亦無從推認被告將生殖器與甲○為性交行為時，已經屬於有能力抵抗，而同意性交之情狀，被告及辯護人以此辯稱案發當日甲○並無有相類於精神、身體障礙而有不能或不知抗拒之情形云云，顯不足採。再者，被告於語音通話及電話簡訊中，分別稱：「我沒有喝醉」、「抱歉在不清醒的狀態下這樣對你」（詳見前述頁數），亦顯見被告於案發時，明確認知甲○係屬於「不清醒」無能力抵抗之狀態，被告之選任辯護人所為前揭辯解，實無從採信，附此敘明。
（五）綜前所述，本件事證業臻明確，被告所為犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按所謂性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本案被告利用甲○飲用酒類受酒精影響而不能抗拒之狀態，以生殖器進入告訴人口腔之行為，屬刑法10條第5項所規定之性交行為無疑。核被告所為，係犯刑法第
225條第1項之乘機性交罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前，無經法院判處罪刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，素行雖屬良好。然被告與甲○間，原為朋友關係，竟於甲○留宿其家中，因酒精影響無能力抗拒之狀態下，為滿足個人私慾，違背其等間之信賴關係，以生殖器進入甲○口腔而為乘機性交犯行，漠視甲○之性自主權，再依甲○於本院審理中陳稱：「接下來那一、兩年我真的都睡不好，我常常在做惡夢和失眠，在凌晨3、4點的時候嚇醒，我本來不打算靠藥物去處理，但這已經很嚴重的影響到我的生活和工作，所以我後來還有去看精神科，精神科醫師判斷我因為被告這個行為導致我情緒常常十分焦慮及失眠，醫師說因為身體會想要保護自己，所以會用情感隔離的方式去假裝我表面上過得很好、很沒有事情、我不在乎，但因為累積到後面壓力爆發出來，所以我才會這麼痛苦、、、，過程中很多人都問我說這件事根本就沒有這麼嚴重，過得比我痛苦的人很多，甚至連家人都跟我說我還這麼年輕，為何要把這件事情搞得這麼嚴重，律師談和解時還認為我過了這麼久突然來討錢，事發後這幾年，被告就如同一般人一樣過著他的生活，沒有額外的關心，也沒有任何的道歉，我覺得我要承受這些壓力，真的很不公平，我希望被告可以正視他一時的獸性到底帶給別人多大的痛苦（哽咽）。」（本院卷第87至88頁）及提出之診斷資料1紙（本院卷證物袋），足認被告所為確實造成甲○極大之精神傷害，所為實值非難；兼衡被告犯後無悔改之心，未能取得告訴人甲○之諒解，犯後態度難認良好，復考量被告自陳大學畢業之智識程度，目前有正當工作，未結婚，無兒女，與父母、兩個姐姐、一個哥哥同住，無待扶養對象之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，由檢察官黃怡文到庭執行職務。
中華民國108年12月27日
刑事第四庭審判長法官陳健順
法官楊祐庭法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月30日
書記官胡家寧論罪科刑法條中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。