臺灣高等法院100年度抗字第1499號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1499號民事裁定

裁判日期：民國100年10月28日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第1499號
抗告人 陳南晉 上列抗告人因與相對人 李迎新 、 方宗明 、 潘椲騏 、 張人祥 、洪筱喬、 吳容駒 、 王厚仁 間聲請假處分事件，對於中華民國100年9月23日臺灣臺北地方法院100年度全字第2180號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：台北市○○區○○段1小段642地號、面積616平方公尺之土地（下稱系爭土地）為抗告人家族所有，因部分共有人擬將系爭土地出售予建商，然經抗告人反對致部分共有人無法依土地法第34條之1規定將系爭土地出售。詎第三人即共有人 陳德寬 為達出售之目的，而與相對人通謀為虛偽意思表示，由陳德寬分別贈與系爭土地所有權應有部分50/30798予各相對人，以規避抗告人之優先承買權，並符合土地法第34條之1規定共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，而達處分系爭土地之條件。由於渠等之土地移轉登記，依民法第87條之規定應屬無效，並侵害抗告人之優先承買權，應予塗銷。茲因相對人及其他共有人業將系爭土地之價金辦理提存，故相對人勢必將於近日辨理所有權移轉登記予他人名義。倘相對人將其受贈之應有部分辨理所有權移轉登記予他人名義，則抗告人請求相對人「將系爭土地所有權應有部分各50/30798所為之移轉登記塗銷，並將之移轉登記予抗告人所有」之現狀將予變更，有日後不能強制執行之虞，爰依民事訴訟法第532條第1頊規定聲請裁定假處分。惟原裁定置末審酌，於法顯有違誤等語。爰聲明：㈠原裁定廢棄。㈡准抗告人為相對人供擔保後，禁止相對人就台北市○○區○○段1小段642地號、面積616平方公尺之土地所有權應有部分各50/30798為讓與、設定抵押、出租或其他一切處分行為；或發回原法院另為適法之裁定等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就該標的本身客觀判斷；債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，尚非已足。次按土地法第34條之1共有人之優先承買權，僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權效力，即他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權之明文，故該條項規定之優先承買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號、68年台上字第3141號判例意旨參照）。
三、次按共有人有違反土地法第34條之1共有人之優先承買權義務而將其應有部分之土地所有權出售他人，並已為土地權利變更登記時，其他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償（土地法第34條之1執行要點第11點第㈤款參照）。是系爭土地共有人即第三人陳德寬贈與相對人系爭土地所有權應有部分各50/30798之債權及物權行為，係侵害抗告人得請求以同樣條件訂立買賣契約之權；抗告人之優先承買權雖因此而遭侵害，惟依上說明，僅得依法主張損害賠償請求權。又縱使陳德寬與相對人間之贈與行為係通謀虛偽意思表示而無效，則相對人就系爭土地所有權應有部分各50/30798之物權登記，亦應回復原狀而為陳德寬所有，並非即由抗告人取得該等所有權應有部分。從而抗告人主張抗告人將向法院起訴請求相對人等七人應有部分各50/30798應予塗銷，並將之辦理移轉登記為抗告人所有之現狀將變更，有日後不能強制執行之虞云云，顯屬無據。此外相對人業以存存證信函通知抗告人是否行使優先承買權，抗告人亦回函表示願依同一條件優先承買，有存證信函影本在卷可稽（見本院卷第13至17頁），是據此足證抗告人之優先承買權並無被侵害之虞。至於共有人可否依民事訴訟法第538條規定聲請定暫時狀態處分，則屬另一問題，附此敘明。
四、綜上所述，抗告人並未釋明其假處分之請求及原因，核與假處分之要件尚有未合，縱願提供擔保亦無足補釋明之欠缺。是抗告人之聲請，即屬無據。原法院駁回抗告人之聲請，並無不當。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。爰裁定如主文。
中華民國100年10月28日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官梁玉芬法官邱琦正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國100年10月28日
書記官廖艷莉