裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第894號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第894號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告曾炳森選任辯護人陳佳瑤律師
鄭凱鴻律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3127號），本院判決如下：
主文曾炳森共同殺人未遂，處有期徒刑柒年陸月。可發射子彈具有殺傷力之手槍貳把、扣案之捷克ＣＺ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣壹個）及口徑9mm制式子彈捌顆均沒收。
事實
一、
（一）緣 鄭子河 於民國94年4月30日遭 林盈福 夥同數名男子帶至臺北市○○○路之某茶藝館內毆打並索取賭債，至同年5月1日凌晨始離去，因而心生怨恨，萌生殺害林盈福之犯意，遂與曾炳森及姓名年籍不詳綽號「 阿雄 」之成年男子，共同基於未經許可持有手槍、子彈以攻擊林盈福，縱致林盈福發生死亡結果亦不違其本意之不確定殺人故意的犯意聯絡，於94年5月1日深夜，由曾炳森查探得知林盈福駕駛之車號0000-00號自用小客車（下稱林盈福座車）停在臺北市○○區○○○路與林森北路口附近之理容院後，旋於同日23時12分4秒，以0000000000號行動電話發簡訊至鄭子河所使用之0000000000號行動電話。鄭子河收到簡訊後，即返回臺北縣○○市○○路○○號住處，取出前受自稱「 徐銘堯 」之成年男子（已歿）之託所寄藏，具有殺傷力之捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1個）1把及口徑9mm制式子彈其中6顆（原寄藏20顆），並撥打電話通知「阿雄」，前往臺北市○○區○○○路與林森北路口集合；又撥打電話通知不知情之 周致維 駕駛車號00-0000號自用小客車，前往臺北縣汐止市○○路○段中國貨櫃場附近，載鄭子河趕赴民生東路與林森北路口集合地點。迨駛至上開集合地點附近後，鄭子河要求周致維下車等候，並取用周致維使用之0000000000號行動電話，而單獨駕車前往上開集合地點與曾炳森、「阿雄」會面。曾炳森未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍2把（下稱A手槍、B手槍）及9mm制式子彈23顆（起訴書誤載為20顆）在集合現場等候鄭子河，伺鄭子河到達後，將其持有之B手槍（內含9mm制式子彈6顆）交與鄭子河，鄭子河再將該把手槍（內含9mm制式子彈6顆）交與「阿雄」持用。
（二）至94年5月2日凌晨1時19分許，林盈福因 宋北河 （綽號「啾啾」）打電話約往臺北市○○區○○街○○號之「雙連卡拉OK」洽談事情，隨即驅車離開理容院，鄭子河、曾炳森及「阿雄」見林盈福座車駛離後，即由曾炳森駕車跟隨，鄭子河則搭乘由「阿雄」駕駛之車號00–0319號自用小客車尾隨曾炳森，惟途中跟丟林盈福座車，曾炳森及鄭子河遂在臺北市○○區○○路2段附近繞駛找尋；於此同時，林盈福已駕車抵達「雙連卡拉OK」，因覓無停車位，宋北河乃命小弟 裴震寰 代為停車，裴震寰即駕駛林盈福座車停放在臺北市○○區○○路0段000號前之人行道上，但因不熟悉該車操控，遍尋不著車前大燈開關，乃於未熄火而開車前大燈之狀態下，打開車內燈尋找該車之大燈開關。於同日凌晨1時45分許，曾炳森發現紅磚道上林盈福座車，鄭子河、曾炳森與「阿雄」見林盈福座車未關大燈、車內燈，亦未熄火，誤認係林盈福尚在車上，便由曾炳森持A手槍、鄭子河持前揭捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍、阿雄持B手槍，走近林盈福座車，分別朝駕駛座正前方及左側開槍射擊（毀損汽車零件部分未據告訴），其中曾炳森射擊14發子彈，鄭子河射擊1發子彈後，因遇卡彈，乃改拿「阿雄」之B手槍另行射擊6發子彈，總計3人共同射擊21發子彈，因裴震寰正在車內彎腰找尋大燈開關，聽聞槍聲大作，迅即自副駕駛座開門逃離，然仍有1發子彈貫穿裴震寰左大腿，致裴震寰受有左大腿撕裂傷併槍傷及右手上臂擦傷之傷害，經送醫後始倖免於死亡（鄭子河所涉未經許可寄藏手槍、子彈罪及共同殺人未遂罪部分，業經另案判決）。鄭子河、曾炳森及「阿雄」開槍射擊後，即分別攜帶所持手槍、子彈駕車逃離現場，曾炳森嗣後並與鄭子河在國道一號高速公路汐止交流道再會合後，始分別離去。嗣員警獲報趕往現場，處理遺留未擊發之口徑9mm制式子彈3顆、彈殼21顆及彈頭碎片13片，後循線拘提鄭子河到案，並帶同警方前往臺北縣汐止市○○路產業小路之藏放地點起獲前揭制式手槍1把及口徑9mm制式子彈18顆並予扣押，始查悉全情。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力爭執之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述，例如槍彈鑑定報告），雖屬傳聞證據，惟除證人鄭子河於附表所示之陳述外，均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌除鄭子河在附表所示之陳述部分外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、至於如附表所示鄭子河之陳述部分，辯護人爭執：證人鄭子河在如附表編號⒋、⒍、⒎、⒏、⒐號在偵查中向檢察官，或本件審判外向另案承審法官所為之陳述，均未經具結，而無證據能力，且附表所示之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，復未予被告或辯護人在場詰問之機會，故無證據能力等語。按：
㈠證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。查本件證人鄭子河於附表編號⒋、⒍、⒎、⒏、⒐號在偵查中向檢察官，或本件審判外向另案承審法官所為不利於本案被告之陳述，確實均未經檢察官或另案承審法官命其於供前或供後具結，依上開說明，自無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項、第159條之2分別定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查附表編號⒈、⒉、⒊、⒌所示鄭子河於警詢或偵查中所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然：
⒈附表編號⒊、⒌所示之陳述係鄭子河於偵查中向檢察官
而為，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。至於辯護人稱：此等陳述與警詢、偵查或審理中所為其他陳述內容前後不一，復與物證不符，而顯有不可信之情況云云，乃本院如何斟酌證人全部證述內容及其他調查證據之資料作比較取捨，判斷其證據證明力之問題，非得混淆而論為證人陳述有無證據能力之憑據。
⒉附表編號⒈、⒉所示之陳述，雖係鄭子河於警察調查中
所為，且所證述被告確有持槍參與本件槍擊之犯行，與本案審判中所證述：被告並未開槍，未參與本件槍擊案等語，固然不符，鄭子河於本案審判中，也稱：是因在士林看守所時，警察告訴「 阿三 」都承認要交槍，要其快配合，才能交保，始說「阿三」有開槍云云，然查：
⑴鄭子河雖於94年12月24日經檢察官訊問後，以有勾串
共犯、證人之虞，及所犯為最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪為由，向本院聲請裁定羈押獲准，但鄭子河自己犯罪部分於95年4月21日起訴本院接押時，即認無串證之虞而僅予解除禁見，並繼續羈押之。倘鄭子河之前為求交保，而非出於真意供述，並設詞誣陷被告，則自本院解除禁見時起，亦應知悉即令將被告供出，使本院信其已無串證之虞，也無從如願交保，然鄭子河卻仍於本院95年度訴字第454號嗣後行準備程序或審理期日時，一再陳稱被告確有參與本件槍擊犯行，且所述與編號⒈、⒉所示之警詢筆錄均屬相符，所謂警詢乃為求交保而非出於任意之說，實難令人置信。
⑵證人鄭子河在附表編號⒈之警詢時，係處於羈押並禁
止接見、通信中，已經排除串證之風險，且在警詢之前，依警詢筆錄所載（見偵字第3127號偵查卷㈠第12頁），鄭子河已經警方告知其無須違背自己意思而陳述，並得選任辯護人之權利，鄭子河並以電話聯絡陳佳瑤律師到場，因律師臨時無法到場，便自願先接受當次警詢；另附表編號⒉之警詢陳述，更係在 余鐘柳 律師在場之情形下所為，且參該律師在鄭子河嗣後本院95年度訴字第454號案件審理中，也未主張鄭子河在當次警詢中有遭任何違法取供之情事，已經本院調取該案卷宗查核無誤；再鄭子河在此等警詢中述及被告犯案之同時，對自己犯罪之情節亦均自白甚明，可見縱使誣陷被告共犯，也無從減免本身罪刑，應無動機對被告犯罪部分為不實陳述。反觀於此，鄭子河在95年12月15日本院審理前，羈押早已解除禁見，當日所證述之情，反較警詢中更有串證之風險，當可徵鄭子河於附表編號⒈、⒉之警詢中，較本院審判中所述更具可信性，且所述被告通知林盈福之行蹤，並共同持槍、彈殺人未遂等諸般情節，也是證明被告犯罪事實存否所必要者，自有證據能力。
㈢被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項之正當法律程
序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案行使反對詰問權之機會，惟所為之陳述，僅屬未經調查完足之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。從而，法院審判實務中，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，如已依法補足行使反對詰問權之機會者，法院在踐行詰問程序後，自得綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年度臺上字第6675號判決參照）。查本件證人鄭子河在附表所示之警、偵、審程序中所為之陳述，雖均未予被告或其辯護人在場行使反對詰問權，但此證人已經本院於95年12月15日審判程序提訊到庭，並經當事人行交互詰問程序，已及予被告及辯護人行使反對詰問之機會，證人鄭子河之證述已經踐行合法調查程序，揆諸上開說明，證人鄭子河如附表所述之證據，除前述因未經依法具結而不具證據能力之部分外，自得供本院綜合其全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，尚非得以鄭子河在附表所示日期陳述當時，未經行使反對詰問權，即論一概欠缺證據能力。
三、承上所述，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟除證人鄭子河於附表編號⒋、⒍、⒎、⒏、⒐號所示之陳述，因未經依法具結，而無證據能力之外，其餘證據能力均無欠缺，次以敘明。
貳、認定事實及論罪科刑
一、訊據被告曾炳森雖矢口否認涉有前開犯行，辯稱：伊不認識林盈福，也沒有經營賭場，與林盈福或鄭子河間亦無賭債糾紛，沒有動機也未參與槍殺林盈福之犯行，94年5月1日當晚伊與 周偉傑 是在案發現場附近吃東西，沒有見到鄭子河，0000000000號行動電話平時雖係伊在使用，但案發當日伊未發簡訊或打電話給鄭子河，應該是行動電話借與周偉傑使用所為云云，然查：
（一）94年5月1日前2天，因林盈福帶了人到汐止賭場把鄭子河押走，有人用槍打鄭子河頭，鄭子河認為錢不是其欠的，仍給了林盈福200萬元，開槍那天，林盈福還打電話給鄭子河，要1,000萬元，鄭子河生氣想要給林盈福教訓，綽號「阿三」之被告曾炳森也知道鄭子河被林盈福押走，所以決定幫鄭子河，並於94年5月1日晚上11時許，以電話發簡訊給鄭子河，表示發現被害人林盈福之座車，叫鄭子河趕去民生東路與林森北路口會合，鄭子河遂先回汐止家裡拿槍，叫不知情之周致維載鄭子河至會合地點，期間並打電話給綽號「阿雄」姓名年籍不詳之成年男子過來會合，周致維載到會合地點附近，鄭子河叫周致維下車等候，即借周致維之行動電話，並開走周致維的車，會合後被告拿一把槍交與鄭子河，鄭子河將槍拿給「阿雄」，嗣發現林盈福駕駛白色賓士車離開，就由被告開車跟蹤在後，鄭子河乘阿雄所駕車輛跟隨在被告車後，一路從民生東路、西路至承德路後，發現林盈福座車不見，就在附近繞尋，並到承德路槍擊地點附近，由被告先發現林盈福座車後，被告與鄭子河及「阿雄」等均下車，各持1把手槍朝林盈福座車開槍，被告先往林盈福車頭前開槍，鄭子河與「阿雄」站在林盈福車子駕駛座旁跟著開槍，但鄭子河開1槍後卡彈，改持「阿雄」之手槍另行射擊6槍。開槍後鄭子河開車載「阿雄」到民生東路與林森北路口叫阿雄下車，並開車去找周致維，經電話聯絡後，周致維開車載鄭子河到高速公路汐止交流道與被告會合，鄭子河將1把槍返還被告便上車離開等情，業據證人即共犯鄭子河迭於94年12月24日、95年1月24日、同年4月28日之警詢及95年
1月12日檢察官日偵訊中證述綦詳（見偵字第3127號偵查卷㈠第13-15頁；偵字第9893號偵查卷第145-146頁；偵字第10406號偵查卷第98-102頁）。
（二）經核鄭子河前開證述情節，關於：⒈鄭子河曾遭林盈福自賭場帶走索償賭債並加以毆打之情，
亦經證人即鄭子河及被告共同之友人，並曾到場居中協調債務糾紛之周偉傑與其父 周明來 於警詢、偵查中證述屬實（見偵字第3127號偵查卷㈠第28-29頁、第222-223頁；偵字第9893號偵查卷第102-103頁、第105-106頁）。
⒉鄭子河遭林盈福討債毆打而懷恨在心，為討回面子，有叫
人跟蹤林盈福，經人告知停放在理容院前白色賓士轎車是林盈福所駕駛，白色賓士轎車駛離，鄭子河也跟著離開；後來白色賓士轎車停放在民生西路與承德路口附近之承德路邊遭人槍擊等節，也由證人即案發當時適在理容院及槍擊現場附近之周偉傑於警詢及偵查中結證明確（見偵字第3127號偵查卷㈠第33-34頁；偵字第9893號偵查卷第106-
107頁）。⒊94年5月1日晚上，鄭子河聯絡周致維到汐止市○○路○
段「中國貨櫃場」附近載渠到民生東路與林森北路口，並向周致維借用行動電話，叫周致維下車等候而將車開走並帶走行動電話，後來鄭子河回來接周致維，並要周致維駕車快速回汐止等情，亦經證人周致維於警詢、偵查及本院審理時陳證無訛；另周致維更證及當日遭鄭子河借用之行動電話門號為0000-000-000號（見偵字第3127號偵查卷㈠第63頁；偵字第9893號偵查卷第97頁；本院卷第125-126頁）。
⒋林盈福於94年5月1日晚間10時許，確有駕駛車號0000-0
0號之自用小客車，至林森北路右轉至民生東路之「紐約紐約」理容院停車，後於同年月2日凌晨1時許駕車離開理容院後，至承德路、萬全街口之「雙連卡拉OK店」等節，也據證人林盈福在警詢佐證無誤。另林盈福在上開證述中更陳明：彼離開理容院附近後之行車路徑，先沿民生東路東向西直行至承德路右轉，至錦西街再迴轉承德路（北往南）至萬全街右轉到「雙連卡拉OK店」等情（見偵字第3127號偵查卷㈠第50頁），與鄭子河所言跟隨林盈福之行蹤也大致相符。
⒌林盈福到「雙連卡拉OK店」後，是由友人綽號「啾啾」之
宋北河命小弟即綽號「 阿練 」之裴震寰幫忙停車，裴震寰即將林盈福座車停在承德路及萬全街口人行道上一節，也分據證人林盈福、宋北河及裴震寰在警詢、偵查中陳證甚明；另林盈福、宋北河更證稱：林盈福於94年5月2日凌晨1點多駕車離開理容院，是因接獲宋北河電話相約至臺北市○○區○○街○○○○○○○○○○○○○○○○○號偵查卷㈠第50-51頁、第77頁；偵字第10406號偵查卷第12
9頁）。⒍代林盈福停放座車之裴震寰於94年5月2日凌晨，在承德
路人行道上停妥車後，開車前大燈未熄火之狀態下，打開車內燈彎腰尋找該車之大燈開關時，座車確遭人槍擊一節，亦經被害人 斐震寰 於偵查中結證屬實（見偵字第00000號偵查卷第129-130頁），另證人即槍擊時正停在承德路、萬全街口之 陳世旻 在警詢、偵查中也證稱：94年5月2日當日凌晨1點多，有見到男子持手槍由承德路1段（民生西路方向）往2段走至承德路和萬全街口，向後方有開燈之自小客車開槍之情（見偵字第3127號偵查卷㈠第93-9
4頁；偵字第10406號卷第135頁）。⒎鄭子河及周偉傑前揭證述提及鄭子河等人跟蹤並槍擊之白
色賓士轎車，參酌偵查卷內所附由臺北市政府警察局刑事鑑識中心所製作之槍擊現場勘察照片（見偵字第3127號偵查卷㈡第117頁以下），與當晚原由林盈福駕駛之車號0000-00號車，不論車型、廠牌或外觀顏色上均屬相符，可徵鄭子河等人的確出於槍擊林盈福之目的，對該車號車輛射擊。
⒏林盈福之行蹤是由被告發現後，於94年5月1日晚上11時
許，用電話發簡訊通知鄭子河，並叫鄭子河趕赴民生東路與林森北路口會合之情，被告於偵、審程序中已坦承0000000000號行動電話（下稱A行動電話）為伊平常使用，而該號行動電話於94年5月11日當晚11時12分4秒，確實有發1通簡訊至鄭子河自承使用之門號0000000000號行動電話（下稱B1行動電話）上，此有通聯調閱查詢單及警方依該等通聯調閱查詢單整理成之通聯摘要表（下合稱通聯記錄）在卷可稽（見偵字第3127號偵查卷㈠第121、108頁），且依此等通聯紀錄：
⑴被告與鄭子河之A、B1兩支行動電話自上開簡訊發出後
，在當晚11時13分、32分、48分等時刻，亦有彼此通話或發簡訊等聯繫之跡；再者，原為周致維所持用，後於94年5月1日深夜遭鄭子河借走使用之0000000000號行動電話（下稱B2行動電話），在同年月2日凌晨零時27分、28分、29分、30分、48分及1時17分等時刻，與被告之A行動電話亦有密集通話之紀錄（見同上偵查卷第
110-111頁；第121-123頁）。⑵細繹被告及鄭子河當晚使用之A、B1、B2等行動電話，
以及另支亦由鄭子河所持之0000000000號（下稱B3行動電話）等行動電話之發（受）話收訊基地臺位置，其中（見同上偵查卷第108-112頁通聯摘要表）：
①被告使用之A行動電話在94年5月1日晚間10時11分
20秒以及翌日凌晨1時17分13秒與51秒之收訊基地臺均在臺北市○○○路○○○號；翌日凌晨零時14分46秒、22分30秒、26分48秒、28分19秒、29分48秒、30分43秒，以及凌晨1時30分14秒等之收訊基地臺則皆在同市○○○路○段○○號，此2基地臺與林盈福當時停留在林森北路與民生東路口之理容院都相距不遠，甚至林盈福當時自己使用之0000000000號行動電話，發話時也曾經由上開中山北路2段79號之基地臺。再者，A行動電話在94年5月2日凌晨1時31分06秒、32分12秒等之收訊基地臺都在同市○○區○○路0段00號，又凌晨1時38分55秒、39分33秒○○○區○○街○○○號4樓，適與林盈福駕車駛離理容院後所抵達之承德路、萬全街口或嗣後被害人裴震寰遭槍擊之承德路人行道位址等相去不遙。
②鄭子河於94年5月11日晚上11時12分4秒，收受被告
以A行動電話發出之簡訊後，由通聯記錄顯示，其使用之B1、B3行動電話發（受）話收訊基地臺原在臺北市松山區附近，隨後於同日11時37分、42分等時刻，已向臺北市內湖區及臺北縣汐止市移動，到翌日凌晨零時23分許，已回到臺北市○○路○○○號附近，與國道中山高速公路建國北路交流道相近，並在當日凌晨零時29分許，鄭子河借用周致維之B2行動電話發話給被告時，收訊基地臺已達臺北市○○○路○段○○號，與林盈福當時所在之理容院位址相當；接著鄭子河以上開3支行動電話數次通聯之收訊位址，包括臺北市○○○路○○○號、中山北路2段79號、民生東路1段25號等，也都在該理容院附近；嗣在當日凌晨1時32分許到1時45分發生槍擊案件以前，鄭子河幾度以行動電話通聯之收訊基地臺則改在臺北市○○區○○路
0段00號、同路1段71號、32號○○區○○街○○○號、民權西路91號等地，地緣上與林盈福離開理容院後所抵達之承德路、萬全街口相近，且與被告使用行動電話通聯之收訊基地臺頗有重疊。
⑶綜合前述由通聯記錄所示被告與鄭子河在94年5月1日
當晚至翌日凌晨之間，各自使用行動電話通聯之情形，不僅映證被告確有以電話發送簡訊鄭子河通知林盈福行蹤之行為，且鄭子河在收受通知返回汐止住處取槍、彈後，轉到林盈福出現之理容院附近，被告當時恰也在周圍，甚至林盈福離開理容院後，也見被告與鄭子河一同跟隨之跡，並同出現在槍擊案發生現場，2人間並從上述簡訊發出時起，即有密集之通話聯繫。凡此，均與鄭子河前揭證述被告參與共同持槍射殺林盈福犯行之情節相吻合。
⑷至於被告雖辯稱：前述A行動電話當晚是借給在一起之
案外人周偉傑使用，該電話與鄭子河持用之B1、B2行動電話聯繫均是周偉傑所為云云，另鄭子河嗣於本院95年12月15日審理期日時，固亦改稱：是周偉傑以簡訊或電話告知林盈福所在，並有問及周偉傑行動電話是誰的，周稱是「阿三」（即被告）的云云。然查：周偉傑在本件槍擊案發生當晚是使用0000000000號行動電話（下稱
C行動電話），業據周偉傑及其父周明來各在警詢中證述明確（見偵字第3127號偵查卷㈠第34、61頁），且依存卷之通聯記錄顯示，上開C行動電話在本件槍擊案發前與案發當時，與鄭子河、被告等人也有密切通聯，收訊基地臺位址更和林盈福座車動線有地緣關係，已足令任何具偵查犯罪經驗之人產生周偉傑是否亦涉本案之合理懷疑（檢察官對周偉傑涉案部分已簽分偵案偵查中），則周偉傑於警方調查犯罪嫌疑人時，自曝其使用C行動電話，當屬甚不利於己之陳詞，惟其仍坦承而未予迴避，當有憑信之基礎，應非虛罔。而依卷附通聯紀錄顯示，0000000000號A行動電話在94年5月2日凌晨零時22分、53分、1時17分等時刻，都有和周偉傑使用之C行動電話聯繫紀錄，在零時22分及53分當時，周偉傑C電話之發話位址更遠在臺北縣汐止市○○路附近，被告受話地點則在臺北市○○○路○段周圍。倘被告之A行動電話從同月1日晚上11時12分4秒發簡訊予鄭子河起，直到翌日凌晨1點多與鄭子河行動電話間之通聯，均是周偉傑借用該電話所為，則周偉傑在此期間怎可能分身有術，各在兩地分持兩支電話與自己相互通聯？由此可見鄭子河在本院審理時始改稱：其收到簡訊及電話都是周偉傑以被告行動電話所為云云，無非曲意配合被告之詞，與被告同此辯稱均顯不可採，尚難以此彈劾前揭通聯紀錄關於被告犯罪之證明力。
⒐內政部警政署刑事警察局於94年5月2日至臺北市○○路
○段○○○號前採證拾獲21顆已擊發之彈殼，經比對顯微鏡比對法鑑定後，認為：「其中14顆（編號2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、22）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一A槍枝所擊發；其中6顆（編號15、16、17、21、23、24）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一B槍枝所擊發；餘1顆（編號1）認係由C槍枝所擊發。」，有該局94年8月1日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（下稱523號槍彈鑑定書）附卷供參（見偵字第3127號偵查卷㈠第150頁），由此可知本件槍擊案犯案槍枝應有3把，辯護人辯稱鑑定結果顯示本案僅有2把槍枝犯案云云，應對鑑定意旨有所誤認，自不可採。又扣案之制式手槍送鑑驗後，將其試射之彈殼，以比對顯微鏡比對法與上開鑑定書所稱之A、B、C槍之彈底特徵紋痕相較，認與彈殼1顆（編號1號）彈底特徵紋痕相吻合，亦有同局95年4月7日刑鑑字第0950048978號函（下稱978號函）在卷可考（見同上號偵查卷㈡第23頁）；再者，臺北市政府警察局刑事鑑識中心所製作之槍擊現場勘察測繪之現場位置圖、重建彈道圖及現場照片，則顯示林盈福座車在承德路人行道上朝向南方停方，朝該車射擊之21發子彈，其中有16發擊中該車，部分子彈並貫穿車門，射擊之位置係朝左側駕駛座，彈著點分布在左前車門鋼板4個彈孔、左後車門鋼板4個彈孔、左側車身下方塑膠
5個彈孔、左後車門B柱1個彈孔、前保險桿左側停車雷達偵測器下方1個彈孔、前保險桿右側下緣近進氣口右下角有1彈孔等情（見同上偵查卷第96-169頁）。綜衡前述槍彈鑑定結果，也佐證鄭子河所述一共有包括被告在內之
3人對林盈福座車開槍，被告先站在車前方開槍（即前保險桿中彈位置），鄭子河與「阿雄」則站在駕駛座旁開槍，鄭子河曾持扣案之制式手槍射擊1槍卡彈後，改拿由被告在集合地點交鄭子河轉給「阿雄」之手槍，另行射擊6槍等情應非虛罔，且更能推知鄭子河由汐止市取出在現場射擊1發之制式手槍，即槍彈鑑定書所指之C手槍；另如事實欄所述由被告取出交鄭子河轉與「阿雄」帶往槍擊現場，嗣由鄭子河射擊6發之B手槍，即槍彈鑑定書所指之
B手槍，再被告所持在現場犯案之A手槍，應即槍彈鑑定書所指射出14發彈殼之A手槍無誤。
（三）至於鄭子河在94年12月23日警詢時，雖陳稱當日只有綽號「阿雄」之友人與其一同作案，「阿雄」並帶2支槍前往現場云云，另於94年12月24日偵訊改稱被告並未開槍云云，迨至本院於95年12月15日審理時，更稱：被告並未開槍，是因在士林看守所時，警察告訴「阿三」都承認要交槍，要其快配合，才能交保，始說「阿三」有開槍云云，然查：
⒈鄭子河在同年月24日警詢揭露被告曾炳森共同犯案之情
節時，已自承：前次警察初詢時，是自忖本案係因林盈福強押伊討債而起，故不好意思將被告供出等情明確，則上揭94年12月23日警詢之證言，已難據以彈劾前開鄭子河關於被告確有犯案之證述的證明力。
⒉鄭子河在95年1月12日偵訊中，及本院95年度訴字第45
4號審理時，仍迭稱綽號「阿三」之被告曾炳森有參與本件槍擊犯行，且鄭子河在94年12月24日因涉本件槍擊案而經檢察官以有串證之虞，聲請法院裁定予以羈押禁見後，在排除串證可能之情形下，仍屢不諱言被告犯案之事實，相較於此，鄭子河在95年12月15日本院審理前，羈押早已解除禁見，當日所證關於周偉傑借用被告A行動電話通知林盈福行蹤乙節，更經認定與事實不符，已詳敘如前，則鄭子河在本院95年12月15日庭訊之證詞即有可疑。
⒊況鄭子河在前揭關於證述被告犯案之屢次證詞中，對自
己犯罪之情節亦有自白，其縱誣陷被告共犯之犯行，也無從減免本身之罪刑，卻仍堅稱本件被告曾炳森也有參與犯案；再鄭子河自己犯罪部分於95年4月21日起訴當日，本院接押時即認無串證之虞而予解除禁見，倘鄭子河之前為求交保而設詞誣陷被告，自解除禁見時起，亦應知悉即令如此亦無從如願，卻仍於本院95年度訴字第
454號嗣後行準備程序或審理期日時，一再陳稱被告確有參與犯行，所謂為求交保而誣指被告犯案云云，亦難置信。
⒋再本院於95年12月15日鄭子河改易其詞時，曾訊問其與
被告間在之前有無過節仇恨，鄭子河竟答稱：被告不告訴伊「阿雄」的電話等語，但本件共犯「阿雄」是鄭子河自己聯繫到場犯案，曾炳森尚且不認識「阿雄」等情，業據鄭子河於偵查及本院95年度訴字第454號審理時自承甚明，則鄭子河如何需要被告告知「阿雄」電話，又何以如此對被告心生仇怨，況縱令於此，鄭子河豈可能僅因尋求電話不便即對被告心生仇怨，而從警詢歷至偵、審程序皆誣陷渠犯案情節，以求重刑陷害。
⒌相較於前述鄭子河對被告有利證詞之諸多不合理，鄭子
河所證關於被告犯案之情，經核反適與通聯紀錄及槍彈鑑定資料所呈之犯罪歷程均相符節，更徵鄭子河前於警詢、偵查或本院審理時，供稱被告並未開槍，其是為求交保，才指被告犯案云云，不過刻意迴護被告之說，殊難為據此為被告有利之認定。
（四）被害人裴震寰在林盈福座車內遭鄭子河等人槍擊時，因聽聞槍響，速自副駕駛座開門逃離，惟仍有1發子彈貫穿其左大腿，致其受有左大腿撕裂傷併槍傷及右手上臂擦傷之傷害之情，除經裴震寰於警詢、偵查中證述甚明外，並有卷存馬偕紀念醫院甲種診斷證明書1份可按（見偵字第3127號偵查卷㈠第103頁）。
（五）扣案之槍、彈送鑑驗後，以性能檢驗法、制式子彈試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗結果：槍枝部分，認係捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，於送鑑時槍枝已輕微生鏽，經除鏽後，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈部分，認均係口徑9mm制式子彈（於鑑驗時試射6顆），均認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年1月5日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書附卷為據（見偵字第3127號偵查卷㈠第143-1至144頁）。另如事實欄所載之A、B手槍2把雖未扣案，但依現場遺留彈殼鑑定結果，其中除上開制式半自動手槍擊出1發子彈外，A、B手槍各擊發14及6發子彈，已經本院認定明確，業如前述，參酌前開槍擊現場勘察重建彈道圖所示擊中林盈福座車共16發子彈之情，扣除其中1發可能為上開制式半自動手槍所發射外，其餘射中座車之15座彈孔顯均為A、B手槍分別射擊所致；又觀卷附槍擊現場勘察報告及所附之照片，林盈福座車所留之槍擊彈孔，縱使部分未能貫穿整片車門，亦已先穿透汽車之外殼鋼板、門柱或前保險桿等結構（見同上號偵查卷㈡第104-106、127-169頁），其中再扣除僅穿透塑膠材質之保險桿之2發彈孔不論，其餘既均能穿透質地堅韌之汽車鋼板或門柱，衡情定能穿透人體皮肉組織而具殺傷力，再依此等穿透鋼板、門柱或甚至貫穿整體車門之彈孔數目，參衡B手槍至多僅射擊其中6發之情，則A、B手槍均具有殺傷力乙節事實，至為灼然。再警方於現場查獲之9mm制式子彈3顆，依前開槍擊現場勘察報告所附之照片顯示，與已擊發有殺傷力之彈殼不論彈底直徑、外殼金屬材質及構造等均一致，且構造完整，經槍彈鑑定書認屬制式子彈，又係同一批由被告攜帶到場射擊而不慎遺落者，應認亦具有殺傷力無誤。
（六）本件被告當街開槍射擊車號0000-00號自用小客車雖值凌晨，但開槍時該車前大燈及車內燈均開啟，且未熄火，參以開槍之動機係為助鄭子河教訓林盈福洩憤，則被告開槍顯係基於車內有人之認識而為。又依前揭臺北市政府警察局刑事鑑識中心之槍擊現場勘察報告及彈道重建圖與照片，被告與鄭子河、「阿雄」等人共射擊21發子彈，其中射中林盈福座車為00發，在此16發子彈中，2發僅射中前保險桿下緣，其餘14發則分佈左後車門或左前車門下緣或後側靠近左後車門之門柱地方，雖未擊中車窗或車門中間等可能進而命中車內駕駛頭、心、肺或腹部等容易致命之部位，但渠等開槍時縱未直接描準車內駕駛致命部位，惟既明知車內有人，且對於槍彈之殺傷力強大，如朝車內射擊，因其內空間狹小，倘遇子彈彈射之情形，或置身車內者遇槍襲閃避稍一不慎，即可能遭子彈射中致命部位而生死亡之結果，當能輕易預見，但卻仍連開21槍，其中被告更連開14槍，參以渠等犯罪洩憤之動機，顯然對於車內被害人即使發生死亡結果亦不以為意，被告有殺人之間接故意犯意，殆無疑義。再本件槍擊案之發生歷程，是因鄭子河與林盈福間之賭債過節，為助鄭子河洩憤，而由被告通知鄭子河關於林盈福之行蹤，並與鄭子河各持前述制式半自動手槍與A、B手槍與子彈會合後，被告並曾交出B手槍（含6發子彈）予鄭子河轉交「阿雄」共同持往槍擊現場，並在追及林盈福座車後，各自取出所持槍、彈朝林盈福座車射擊達21發，則被告與鄭子河、「阿雄」縱未實際接觸把持每把槍或每發子彈，但係利用彼此間各持槍彈至現場狙殺林盈福之行為以遂整個犯罪之實行，渠等對於彼此所持有之制式半自動手槍或A、B手槍及子彈部分，皆具有操縱性之支配地位，3人間就持有槍彈部分亦具有犯意聯絡和行為分擔。惟另需釋明者，起訴書雖以現場擊發遺留之21顆彈殼中，扣除1顆由鄭子河帶往現場之制式半自動手槍所擊發者外，認被告僅攜帶20顆子彈前往犯罪，但本案槍擊現場除上開21顆彈殼外，另有查獲結構完整之口徑9mm制式子彈3顆，已敘明如前，依鄭子河證稱自己僅帶1把槍及6顆子彈到現場，其餘A、B手槍及子彈均被告攜帶之證述，並審諸該3顆子彈是在槍擊現場查獲，該地點為承德路與萬全街口附近之人行道，衡情非被告攜帶而由其他人持有子彈恰巧遺落現場之可能性，微乎其微，當得認被告攜帶供與其他共犯共同持有犯罪之子彈數目應係23顆，附此敘明。
（七）至被告雖辯稱：伊不認識林盈福，也未經營賭場，與林盈福或鄭子河間無賭債糾紛，即無犯罪動機云云，然查，被告是基於鄭子河與林盈福間之賭債糾紛，為助鄭子河洩憤而犯罪，業如前述，則被告之犯罪動機已臻明確，所辯上情不論是否屬實，均不影響本院關於被告犯罪已具有明確動機之認定。
（八）至於辯護人雖另辯稱：⒈鄭子河是為自己脫罪交保才供出被告；⒉林盈福座車前方並無任何彈殼，且座車左側車身共有14個彈孔，與鄭子河證稱被告在車前方開槍，鄭子河與「阿雄」在車左側僅開7、8槍情形不符；⒊證人裴震寰及陳世旻均證稱僅見2人開槍，也與鄭子河所稱3人開槍情形不符；⒋鄭子河既曾跟隨曾炳森車輛，卻無法交代曾炳森座車之廠牌、形式及顏色，證述顯然不實；⒌行動電話基地臺涵蓋達半徑500至甚2,000公尺之圓周範圍，不能證名行動電話使用者確切位置，更不能證明被告於案發時在場；⒍依通聯記錄顯示，被告在發簡訊給鄭子河後，尚回到民族西路德盛車行，如被告聯絡鄭子河關於林盈福行蹤，應不致如此，故鄭子河所述與經驗法則不符云云，惟查：
⒈所謂鄭子河為脫罪、交保而誣陷被告犯案之說，並無憑
信之基礎，難以採信，已經本院認定明確，復說明理由在前，辯護人此處所辯，自難採信。
⒉槍枝擊發後在現場遺留之彈殼為槍枝內子彈遭撞針後，
與射出之彈頭分離，而由槍機退膛彈射而出，此為一般熟知之槍彈擊發基本原理，彈殼既經彈射而拋出槍身外，其掉落槍擊現場之位置，即不可能與子彈彈頭射擊位置一致，況本案林盈福座車之正前方雖未發現彈殼，但左前方在承德路路面上仍有數顆彈殼留於地面，此有卷附現場勘察報告測繪圖為佐（見偵字第3127號偵查卷㈡第112頁），而綜合鄭子河與現場目擊證人陳世旻前開證述，被告與鄭子河是在承德路上發現林盈福座車各自停車後，下車由承德路1段往2段（即由南往北）方向走至林盈福座車附近開槍，又參核上開測繪圖顯示該座車車頭朝向北方，顯見被告在承德路路邊停車後，是由北向南沿承德路步行接近林盈福之座車車頭，被告應係在座車左前方靠近承德路上開始槍擊，核此位置開槍之彈殼彈射可能軌跡，與林盈福座車左前方承德路路面上發現之彈殼自相吻合，加以該車前方保險桿更有槍擊彈孔，當不能僅因該車正前方尋無彈殼，即遽認鄭子河所稱被告從座車前方射擊之說係屬虛偽。再林盈福座車左側車身中彈數雖達14顆，而依鄭子河與「阿雄」在汽車駕駛座旁持槍射擊總數，至多固僅占其中7發，但被告既然所站位置在座車左前方，其射擊範圍已能及於該車左側車身，此由警方重建彈道照片顯示射入左側車身之數彈道均呈現貼近車身之射入角度亦可得證（見同上偵查卷第127-128頁），況鄭子河僅證稱被告先往車頭開槍，並非謂被告在連開14槍過程中，均站在車前同一位置，依車身遭擊情狀，亦可知被告在射擊期間應有移動至車身左側繼續開槍之舉，自不得以車身中彈與證人鄭子河證述間之細微差異，即刻意忽略被告參與槍擊之基本事實，逕予彈劾鄭子河關於被告犯案之證述。
⒊證人裴震寰及陳世旻雖均證稱僅見到2人開槍，但在槍
擊發生前，2人均在各自車內，視線已有受阻，且槍擊發生後，2人均分別彎腰避難，已據此2人證述明確，則證人在此情形下，縱未詳見到全部犯案人數，亦屬常情，尚難因此推翻鄭子河所證有3人共犯之事實。
⒋本件槍擊案發時值深夜凌晨，鄭子河在跟隨被告曾炳森
座車一同跟蹤林盈福座車當時，專注力應在被告與林盈福車輛之行進方向，對於被告座車之廠牌、外型、車號等，在當下或有一時之注意，但事發後隨即遺忘，衡與常情並不相違，亦難以此排斥鄭子河前開關於被告不利證述之證明力。
⒌行動電話基地臺收訊範圍有其一定之廣度，固屬週知之
事實，但被告在案發期間通訊基地臺既然多在犯罪地點周圍，且與鄭子河之間更有密切聯繫，其間基地臺變動情形，又和鄭子河證述追蹤林盈福座車行徑相合，縱算不能特定被告當晚之具體位置，亦足以佐證鄭子河證稱被告參與犯案情節為真，行動電話基地臺收訊範圍廣狹之問題，也不足減弱其佐證被告犯罪之證明力。
⒍依卷附通聯紀錄顯示，被告持用之A行動電話在94年5
月1日晚上後於11時12分許發出前述通知鄭子河關於林盈福行蹤之簡訊以前，在當晚10時11分20秒撥電發話時，收訊基地臺就在林盈福所在理容院附近之臺北市○○○路○○○號，嗣後自10時51分許開始，A行動電話發（受）話基地臺改為臺北市○○○路○段○○○○號或同市○○路○○○號，與被告自稱從業之德盛車行位置相近，直至5月2日凌晨零時14分許，才回到理容院附近之同市○○○路○段○○號等情，由此固能知被告於5月1日晚間10時許，在理容院附近得知林盈福行蹤後，曾先返回德盛車行附近1個多小時，才到理容院與鄭子河會合，此會合前行蹤目的究為取出槍、彈或其他情事，在此同時被告如何確定林盈福仍停留原地，因無其他同行，且被告否認當晚A行動電話為 伊持用 ，雖難以究明，但 渠嗣 與鄭子河等人會合後，仍發現林盈福及其座車在原地，並即緊隨林盈福行蹤直至槍擊案發，乃明確之事實，且已足旁徵被告參與犯案之過程，前述返回德盛車行之舉，當不礙犯罪基本事實之認定。
（九）至辯護人固又舉鄭子河在歷次警詢、偵查及法院審訊中，所述關於：⑴抵達民生東路、林森北路口後，有何人在場；⑵周偉傑係鄭子河自己或被告約至會合地點到場；⑶是由鄭子河或「阿雄」駕車跟蹤林盈福座車到案發地點；⑷事後槍枝去向；⑸作案後係由「阿雄」或鄭子河開車離開現場等各節前後互有不一之情，指鄭子河證述相互矛盾而有重大瑕疵，藉以彈劾鄭子河不利被告證詞之證明力。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院74年臺上字第1599號判例可資參照。查證人鄭子河所供關於辯護人所舉上開各點犯罪情節，雖確有前、後不一之情形，惟以上各節，不過係被告與鄭子河在持槍殺人犯行中之枝節問題，縱證人所言部分有因每次受訊記憶不一而有微疵，然其在警詢、偵查及審理中之供述，除前開94年12月23日警詢、94年12月24日偵訊、本院95年12月15日審理改稱被告並未犯案之說，有明顯不可信之事證，應予排除，本院並敘明理由在前（見理由欄「貳、一、㈢」）之外，其餘對於被告有共同持槍射擊林盈福座車，以殺害林盈福（因有誤認，實際上傷及裴震寰）之基本事實陳述，並無二致，揆諸上開判例意旨，自難謂證人鄭子河不利被告之證述均無足採。
（十）綜合上述，被告所辯均不可採，本件被告與鄭子河、「阿雄」等人共同持有具殺傷力之手槍、子彈進而殺人未遂，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日起施行（下稱刑法此次修正），參酌最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
茲依上開法條規定及說明，比較適用新舊法及論罪科刑如下：
（一）查被告持有之A、B手槍可發射子彈，且具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍枝，固屬無疑，惟國內目前改造槍枝情形氾濫，技術上純熟至能生產可發射制式子彈之改造手槍之情形，比比皆是，故上開A、B手槍既未扣案，又無其他證據足供審究該等手槍應屬同條例第7條所定之制式手槍，或係第8條所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，本諸罪疑惟輕之原則，僅能認該等手槍為其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。又按殺人罪之客體為人，苟認識其為人而實施殺害，則其人之為甲為乙，並不因之而有歧異（最高法院28年上字第1008號判例參照），查被告基於殺害林盈福之犯意，對林盈福座車內之人開槍，已著手於殺人行為之實行，僅致被害人傷害而未生死亡之結果，犯罪尚屬未遂，且被告既基於殺人犯意而為，被害人究為林盈福或裴震寰，對殺人未遂罪之成立，並無所礙。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪（制式手槍部分）、同條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪（A、B手槍部分）、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。公訴意旨就被告持有A、B手槍部分，認亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項及第12條第4項之罪，法定刑分別應併科新臺幣1,000萬元、700萬元、300萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣
1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，應以被告行為時之舊刑法較有利於被告。
（三）被告與鄭子河、「阿雄」等人共同持前揭手槍及子彈射擊殺害林盈福，3人間就持有槍、彈及殺人未遂之行為均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正。因本件被告與鄭子河、「阿雄」等係基於犯意聯絡，共同實行持有槍、彈及殺人未遂之犯行，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告等並無「有利或不利」之影響，自無比較新舊法適用之必要（最高法院95年度臺上字第5669號判決參照）。
（四）被告以一行為同時持有制式手槍、可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈，而觸犯槍砲彈藥條例第7條第4項、第8條第4項與第12條第4項之數罪名，為想像競合犯，因刑法此次修正增列但書規定（但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑），僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），自無新舊法比較問題，而應適用新刑法第55條規定，從一重論處。
（五）按意圖犯某罪而未經許可持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪者，兩罪間有牽連犯之適用（最高法院90年度臺上字第3270號判決意旨參照）。查被告與鄭子河、「阿雄」等人共同持有上開槍彈之初，其目的即用以殺人，故被告所犯未經許可持有制式手槍罪與殺人未遂罪之間，具有方法行為與目的行為之牽連關係。然被告行為後，刑法此次修正已刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開具牽連關係之2罪，依修正前即行為時之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開2罪即須依數罪併罰之規定，分論併罰，故比較新、舊法結果，以修正前之舊刑法第55條關於牽連犯之規定，較有利於被告。另共犯鄭子河先收受寄藏制式手槍，繼而持以犯罪，與被告於案發當日為殺人而持槍不同，是鄭子河所犯二罪部分應以數罪論，且已由本院以95年度訴字第454號判決有罪在案，併此敘明。
（六）被告已著手於殺人犯行之實施，惟幸未致被害人裴震寰生死亡之結果，渠犯罪尚屬未遂，因此次刑法修正僅將修正前第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，移列至第25條第2項後段，就本案非屬不能未遂之情形而論，因未遂減輕刑責之法律效果並未有所更動，亦不生比較新舊法之問題。
（七）綜合前述法律修正前、後之比較，因被告共同正犯、想像競合、未遂等情節，均無新舊法比較之問題，僅其所犯未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪間牽連關係，以修正前之刑法規定，對被告較為有利，揆諸前揭說明及新刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應適用修正前刑法第55條後段規定論處。從而，被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，應依修正後刑法第28條規定，與鄭子河、「阿雄」彼此間，論以共同正犯；另被告一行為同時持有制式手槍、可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈，依修正後刑法第55條想像競合之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪論處；再被告所犯未經許可持有制式手槍罪與殺人未遂罪之間，則依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之殺人未遂罪論處，並依修正後刑法第25條第2項後段之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
（八）爰審酌被告僅因鄭子河與林盈福間之賭債恩怨，為助洩憤，竟即參與由鄭子河起意主導殺害林盈福之犯行，與鄭子河、「阿雄」等3人共同當街以連開21槍射殺之方式，攻擊車內遭誤認為林盈福之裴震寰，顯視他人生命如無物，惡性重大，對社會治安戕害甚巨，事後猶飾詞狡辯，態度不佳，惟渠無前科，素行尚佳，且究非首謀主導犯罪殺人之參與犯罪程度，與犯行尚未造成被害人死亡之結果，但其受有傷勢之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案由鄭子河帶同警方起出之捷克ＣＺ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍1把（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣壹個）及雖未扣案但並無證據證明業已滅失之可發射子彈具有殺傷力之手槍2把，與扣案之口徑9mm制式子彈12顆（原扣案18顆，其中6顆業經刑事警察局採樣試射），和槍擊現場查獲之口徑9mm制式子彈3顆，雖均屬違禁物，惟沒收乃從刑，應從屬於主刑宣告，而子彈當中由鄭子河取出之12顆，原屬鄭子河於90年間，受自稱「徐銘堯」之成年男子之託寄藏20顆子彈之部分（鄭子河所涉未經許可寄藏子彈罪部分，業經另案判決），因鄭子河為本件共同殺害林盈福犯行，只取出其中6顆供犯罪之用，並於犯罪歷程中為被告與「阿雄」共同持有供作殺人之用，業經鄭子河證述甚明，而鄭子河犯本案所帶6顆子彈在槍擊現場又已擊發1顆耗盡，故在槍枝卡彈因而攜回為警查扣者，其中僅5顆屬被告犯本件共同持有子彈、殺人未遂犯罪而論處本刑之違禁物，是本案除前述制式半自動手槍1把及未扣案之可發射子彈具有殺傷力的手槍2把外，子彈部分只扣案由鄭子河取出其中之5顆，併同槍擊現場查獲之
3顆，共計8顆之口徑9mm制式子彈，應依刑法第38條第
1項第1款之規定，併予宣告沒收（至於被告持有犯案之23顆9mm制式子彈，除其中3顆在現場查獲外，其餘20顆已分別由前述A、B手槍在犯罪當時擊發，連同扣案經試射之6顆子彈，在射擊後均不具有子彈之完整結構，且失去其效能，不具殺傷力，爰不併宣告沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項後段、第38條第1項第1款，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務中華民國96年1月18日
刑事第四庭審判長法官杜惠錦
法官江翠萍法官梁哲瑋附表（辯護人爭執共犯鄭子河證述證據能力列表）：
共犯鄭子河於：
⒈95年1月24日在警詢中所為陳述。
⒉95年4月28日在警詢中所為陳述。
⒊95年1月12日在偵查中所為陳述。
⒋95年1月24日在偵查中所為陳述。
⒌95年7月26日在偵查中所為陳述。
⒍95年4月21日在本院95年度訴字第454號另案準備程序中所為陳述。
⒎95年5月30日在本院95年度訴字第454號另案準備程序中所為陳述。
⒏95年6月28日在本院95年度訴字第454號另案審判程序中所為陳述。
⒐95年7月19日在本院95年度訴字第454號另案審判程序中所為陳述。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳玉瓊中華民國96年1月18日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
一、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
三、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
四、刑法第271條第2項、第1項。