裁判字號：最高法院106年台上字第128號刑事判決
裁判日期：民國106年09月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決106年度台上字第128號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告陳美雲選任辯護人許瑞榮律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國105年3月29日第二審更審判決（105年度上更㈡字第10號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第12908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論處被告陳美雲意圖使男女與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑之判決，改判諭知無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠、由被告在警詢與檢察官偵查時之供述、證人即房東陳秋瑛在第一審理時之證述，及本案房屋
3樓至遲於民國102年5月29日警員調查時已設置床鋪及房門編號為305、306號等情，足見被告承租本案房屋後，即殷切進行更換門鎖、裝設監視器、設置床鋪、房門編號，且仍繼續租用西昌街房屋，同時負擔2處房屋租金，此與被告向證人陳秋瑛表示房間要分租他人、證人 薛梅云 陳稱帶男客至該屋3樓性交易後須給被告抽取費用、被告向證人即臺北市政府警察局萬華分局桂林派出所管區警員吳○緯表示經營應召站發生拆夥糾紛等情相符，參以被告同時承租2處房屋，租後並未遷入本案房屋居住，屋內房間數量又遠多於自己從事性交易所需，無端增加經濟負擔，尤有甚者，承租後即殷切增設監視器、房間門鎖及床鋪，更在房間門上編號以供區別，衡情堪認被告應係將本案房屋用以營利使用，綜合此等證據資料，足以證明被告本件犯行。㈡、警員 萬鴻吉 查獲薛梅云之後，係先製作違反社會秩序維護法筆錄，再製作妨害風化筆錄，前者係薛梅云自己所涉犯故有錄音錄影，後者薛梅云是證人故沒有錄音錄影等情，業據萬鴻吉證述甚詳，而第一審法院勘驗薛梅云違反社會秩序維護法案件警詢錄音光碟時，亦確認該光碟與本案偵卷102年5月26日01：55至02：05警詢筆錄無關，足見該光碟錄音錄影內容並非本案薛梅云指認被告之警詢筆錄詢問過程。原審依據第一審法院勘驗結果，認衡情「製作該警詢筆錄」之萬鴻吉係以95號詢問薛梅云，薛梅云亦應接肯定回答，萬鴻吉據此記載為臺北市○○○路○段○○號，並無繕打錯誤可言，是萬鴻吉所述本案薛梅云指認被告之警詢筆錄塗改原因與事實不符等情，即與所採認第一審法院勘驗結果資料，不相適合；另原審以萬鴻吉對證人薛梅云製作之警詢筆錄原記載本案查獲地為和平西路
3段「95號」3樓，竟嗣後訂正為「93號」3樓，而認證人萬鴻吉有預設立場、未盡公允之情，此由和平西路3段「93號」與「95號」確屬隔壁，而警員查獲薛梅云時又正位在「95號」前，警員萬鴻吉製作之筆錄內容並無違一般情理，原判決之認定即有採證違法與理由矛盾之違誤。㈢、又被告承租本案房屋屬警員萬鴻吉職務轄區，萬鴻吉查獲薛梅云之後，能迅速查出本案房屋現有承租人身分資訊，本非棘手困難之事，渠透過薛梅云指稱「 阿雲 」之姓名共通性，當日調閱被告照片資料供薛梅云指認，並非違常不當之事，自難以警員萬鴻吉調查前毒品案件早於被告承租房屋及薛梅云所指認照片調閱日期之前，即認定警員萬鴻吉詢問時之情狀有失公允、客觀。且薛梅云既使用被告租屋處進行性交易，於洽商付費等過程中與被告近身接觸，尚無誤認之虞，復指證情節亦與 渠確 在本案房屋樓下招攬男客及被告違常承租、佈置房屋等情相符，衡情難認指認有何瑕疵之處。原審僅因薛梅云指認程序與相關規範未盡相符，其又為可疑假結婚之大陸地區人民，遽認其警詢陳述不具特別可信性，亦有背於採證法則之違誤等語。
四、惟按：㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不
足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；如此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈡原判決業已說明：⒈本案證人薛梅云於102年5月25日23時
許為警查獲其涉嫌從事性交易違反社會秩序維護法、並於翌日1時55分許至2時5分許以違反社會秩序維護法之行為人身分接受警詢，嗣經檢察官傳喚不到，而未於偵查中具結陳述，其後迭經第一審、原審法院上訴審、更一審、更二審合法傳喚不到、復拘提無著，已有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形；員警以證人身分詢問薛梅云並製作之警詢筆錄固記載薛梅云指證：在臺北市○○○路○段○號○樓從事私娼，兩次都帶客人至3樓姦宿，3樓有編號305、306兩房，每次賣淫支付房間費200元 云云 ，而與卷附現場照片顯示上址3樓房門情狀相符，然由證人薛梅云警詢筆錄記載其陳稱：99年9月來臺時即認識名為「陳美雲」之被告；102年
5月25日23時許為警在和平西路○段○號前查獲時，已與男客議妥性交易條件，正欲帶往和平西路○段○號○樓從事性交易；共有兩次帶男客至該址3樓房間姦宿，每次給房東即被告200元云云。就本案案情及卷證判斷，除該警詢筆錄所載薛梅云審判外陳述，已無從再就同一供述者取得與該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，固具必要性。然其警詢筆錄製作時之外在客觀情狀，確有：⑴詢問員警立場未盡客觀公允、⑵證人陳述前後矛盾不符，且與其情緒激動下所陳內容相反，不能認證人該次警詢係本於真誠如實態度而為陳述、⑶詢問者與陳述者之互動關係不足以擔保筆錄之特別可信性、⑷筆錄本身記載不完整、簡略、欠缺對陳述人或被告有利事項之記載、⑸被告不能行使對質詰問權，難謂偵查機關已克盡其查證義務、⑹法院所採勘驗證人違反社會秩序維護法案件之警詢錄影光碟、傳訊證人等補償措施，均不足以彌補被告未能行使對質詰問權之程序正當性缺憾、⑺指認程序違反規定等疑義，難認該警詢筆錄整體具絕對特別可信性而合於刑事訴訟法所規定傳聞例外之情形，自不得為證據。⒉公訴人雖另舉證人即查獲員警 張世昕 、萬鴻吉、證人即與被告締結和平西路3段93號
3、4樓租約之二房東陳秋瑛之證述、卷附查獲現場照片及扣案物照片、被告簽立之臺北市○○街及本案房屋租賃契約書等為證。然刑法第231條第1項前段之圖利引誘、容留或媒介使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件之「容留」行為應以確有容留之對象為必要。經查：員警張世昕、萬鴻吉均未見聞被告容留薛梅云與客性交易之事實，僅得證明本案查獲經過及對薛梅云製作警詢筆錄之過程。而證人陳秋瑛之證述、被告簽立之臺北市○○街及上址房屋租賃契約書、查獲現場照片及扣案物照片、員警於102年5月29日查獲被告與客性交易而扣案之被告所有保險套23只、潤滑液1瓶等證據，固可證被告確自102年4月1日起至同年6月30日止以每月1萬3000元之代價承租上址和平西路房屋3、4樓、其中
3樓兩房門上方分別書寫編號「305」、「306」、暨被告本人於該址房間內從事性交易等事實，然仍不足以證明被告承租該址3、4樓確係基於營利意圖供容留薛梅云與他人為性交行為之用。另證人吳○緯所述被告前曾因與他人之拆夥糾紛，而向其自承與人合夥經營疑似應召站云云，此在被告否認之情下，是否屬實，又無其他證據足以證明，吳○緯所述，自亦無從據為不利被告之認定。⒊至被告於102年4月間雖因先前以月租1萬6500元向陳○菁承租之臺北市○○區○○街○○號3樓之3房屋已屆租賃期限（至102年3月31日止），然尚未遷出，另又自102年4月1日起至同年6月30日止以月租1萬3000元承租上址和平西路房屋3、4樓，固有卷附房屋租賃契約書、被告與陳○菁間之簡訊照片、被告與陳秋瑛終止租約之書面可憑，且以被告自承賴從事性交易維生、獨力扶養一子及年邁老母，月收入僅3萬元至5萬元等情觀之，上開房租支出確屬龐大開銷，則其承租上址和平西路房屋之用途，固非無疑。惟據被告之供述與證人陳○菁、曾自國之證述，及卷附該和平西路房間照片、被告於102年4月1日、3日至國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院進行乳房超音波檢查之紀錄暨該院發給之一般外科住院候床說明書與被告提出陳○菁催繳房租之簡訊畫面等，堪認被告辯稱因原住所租期屆至，雖已覓妥並承租上開和平西路房屋，供全家居住兼作為自己從事性交易之場所，惟該址無冷氣設備，天熱難耐，且適發現身體罹癌，因而未與家人長期居住其內，僅作為自己從事性交易之場所，及該和平西路房屋悶熱，致未及時遷出上開西昌街址，則其於102年4月間至6月間同時負擔兩處租金，自非無由。縱其於該段期間同時承租兩址，然為時僅3個月，期間甚短，花費尚非至鉅，難認有何明顯違常之處，自無從執此遽為不利於被告之認定。綜上，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均不足為被告有罪之積極證明，依罪證有疑應為利於被告認定之法則，尚不得遽認被告有被訴之犯行等情。俱依卷內資料剖析論敘甚詳，核屬原審採證認事適法之職權行使，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則俱無違背。並無上訴意旨所指判決適用法則不當與理由不備之違法情形。
㈢檢察官上訴意旨，仍執警員萬鴻吉製作之筆錄內容並無違一
般情理，證人薛梅云既傳拘無著，自有證據能力，及依本案員警證述查獲之經過，與被告租用房屋之現場情況，認被告應有本案被訴犯行。然證人薛梅云上揭警詢中之陳述，業經原判決論述、說明其無證據能力，而予排除甚詳，原審復對薛梅云傳喚、拘提無著，自不得採為論罪科刑之基礎。而其餘上訴意旨均係就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，已明確論斷之事項，持不同之評價，而為指摘，並徒為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年9月28日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月6日