裁判字號：最高法院106年台上字第3054號刑事判決
裁判日期：民國106年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第3054號上訴人 鄭子洋 （原名 鄭宇成 ）選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月2日第二審判決（106年度上訴字第1051號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度少連偵字第223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號三部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於附表二編號三，販賣第三級毒品予 陳綺若 部分）：
一、本件原判決認定上訴人鄭子洋（原名鄭宇成）其有事實欄附表一編號三所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
二、惟查：有罪判決書的事實認定與理由說明，必須互相一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或判決所載理由，前後相互牴觸者，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，自屬判決理由矛盾，當然違背法令，足以構成撤銷之原因。
原判決關於上訴人所犯附表二編號三部分，固於理由欄二內，載敘：堪認證人陳綺若透過證人洪○韻（按係民國00年0月生，其他個人資料詳卷，所涉共同販賣毒品部分，業經少年法庭裁定，移送檢察官偵辦）與上訴人聯絡，且洪○韻與上訴人一同前去交易愷他命，其自上訴人身上取得愷他命交付予陳綺若，復收取價金，足見上訴人與洪○韻之間，就本次犯行存有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨（見原判決第8頁倒數第6至10行），並於附表二編號三主文內，為「共同」販賣第三級毒品罪刑之宣諭，惟於其事實欄（含附表一編號三所示毒品交易相關細節）中，僅記載上訴人一人單獨犯罪，遑論共犯參與，更未述及「洪○韻」其人如何參與行為分工、同為共同正犯等情（見原判決第1、16頁），可見此部分原判決事實的認定、記載，與理由說明，不相一致，自有事實與主文、理由矛盾的違誤。
以上為本院得依職權調查的事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回部分（即原判決關於附表二編號一、二、四，販賣第三級毒品予 李權 祐、 吳柏陞 部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人上訴意旨略稱：㈠洪○韻的警詢供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依法無證據能力；證人即購毒者 李權祐 在偵查中所述，未經交互詰問，有礙上訴人正當防禦權的行使，不得作為證據，原審竟仍採為認定上訴人犯罪的依據，顯然違反證據法則。㈡李權祐迭於偵、審中，既答稱「忘記毒品價格」，而觀諸卷內通訊監察譯文內容，未見有關愷他命數量、金額等毒品交易內容，則上開證據至多僅能證明上訴人有「轉讓」毒品的事實，詎原審不察，罔顧此有利於上訴人的證據，不予採納，亦未說明其理由，猶為上訴人有「販賣」毒品的認定，自屬理由欠備。㈢另證人即購毒者吳柏陞已在第一審審理時，改稱通訊監察譯文內容中所提及之款項，係指參加「公祭」的錢，與購毒無關；況該監察譯文，均未見毒品交易有關的種類、數量等細節內容，原審不加調查，單憑「有餘款，尚會歸還」的對話，即率為不利於上訴人的認定，自有證據調查未盡的違失云云。
三、惟查：㈠我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法官在審判
中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告刑責，致讓人產生法官聯合檢察官，對付被告的疑慮，不符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才從本世紀初起變革，轉向當事人進行主義，但恐變動過大，各方難以適應，尤其顧慮檢方多所堅持，故於政策抉擇時，決定利用漸進方式達成，稱為改良式當事人進行主義，顧名思義，當然和純粹的當事人進行主義，尚有距離。其中，引進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所為供述，依此等人員於受詢（訊）時的外在環境等信用性條件，將警詢、偵訊及審詢（訊）作為分類，賦予不等的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只有在「信用性」及「必要性」保證下，才例外承認其證據適格；檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情形下，例外否認為適格證據；審詢（訊）筆錄，則一律具有證據能力，此觀刑事訴訟法第15
9條之1第1項、第2項和第159條之2規定甚明。此外，刑事訴訟的功能，在於透過程序正義的遵守，獲致實體正義的實現，既不能不要尋求事實的真相，則基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，關於證據能力門檻的限制，尚不須過於嚴格，美國法的傳聞法則，多達三十餘種例外得為證據，即是明證，而當然，關於證明力的判斷，則須嚴格要求，此屬二事，不相衝突。
再者，按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。此因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中，具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」的理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信的情形，甚為顯著瞭然者而言，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時的外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證的法定程序、給予在場被告適當詰問證人的機會等情，為形式上觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查的情形。
關於洪○韻於警詢中所為陳述，是否有證據能力之判斷，原判決業於理由二內，以近2頁篇幅，詳為剖析，並載敘：洪○韻於警詢時，就上訴人有無販賣愷他命乙節，與其在第一審審理時，所證內容不符；衡諸其警詢的陳述，就上訴人販毒情節陳述完整、詳細，且不論有利、不利均無刻意匿飾，嗣於檢察官偵訊時，仍證述其於警詢時的陳述實在，未遭受不正訊問，於第一審作證時，亦未為警詢任意性的爭執；再參諸其於警詢時，未直接面對上訴人，所受外力影響的程度較低，所言較可能純出於記憶與經歷，且所供與通訊監察譯文的內容相符，而具有「較可信的特別情況」；而因其於審理中翻異前詞，已無從另覓他途取得相同於警詢的證言，卻攸關「證明上訴人犯罪事實存否所必要」，乃認該警詢筆錄，屬適格的證據。經核於法並無不合。
至於李權祐於偵查中所為陳述部分，其於接受檢察官訊問時，業於供前依法具結，未見有不法取供及顯然不可信之情狀，復於原審審理中，以證人身分傳喚到庭，實行交互詰問，已足實質保障上訴人的對質、詰問權。上訴人及其辯護人於原審審理時，不但明白表示同意此偵查中之陳述，得作為證據（見原審卷第101頁），且不曾另為其他反對質疑，迨至本院法律審，才為此項證據能力的爭執，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
㈡證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，俱屬事實審法院
自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與對向證人的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。至於同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。
原判決此部分主要係依憑上訴人坦承確有與李權祐、吳柏陞通聯、見面，並交付毒品給李權祐的部分自白；李權祐、吳柏陞於偵查中，一致證稱：遭警監聽、錄得之通聯紀錄（含譯文），係其等與上訴人聯絡購買愷他命，嗣各自因此和上訴人完成交易；李權祐更直言：系爭毒品交易有使用暗語，通訊監察譯文內容的「日本七星1包」，是指向上訴人「購買」1公克愷他命，「2個工人」是指「購買」2公克愷他命，「薪水」是指價金，兩次均有成功交易；吳柏陞另指陳：我是到上訴人的家，購得新臺幣（下同）3千元的愷他命，一手交錢、一手交貨；洪○韻（按係上訴人的女友）於警詢中，坦稱：李權祐有來買毒品，我也有看到吳柏陞到上訴人家門口買愷他命，上訴人明白告訴我，吳柏陞是來買毒品的（按性質上可認為「被告本人在審判外的自白」）各等語之證言；顯示與交易時間相符，且合於毒品交易慣常的用語，及 饒富 默契的暗語應答的通訊監察譯文；扣案行動電話（含SIM卡）等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄附表二編號一、二、四所載犯行，因而維持第一審此部分論上訴人以販賣第三級毒品3罪，及所宣處有期徒刑7年
8月、7年10月、8年（法定本刑7年以上有期徒刑）的罪刑判決，與相關沒收之諭知。
原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認此部分犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：㈠李權祐雖於原審翻稱：上訴人請我施用愷他命，沒有收錢，我於警、偵訊時，因為害怕，才說忘記價格云云，然李權祐既明確指出通聯譯文中的「薪水」，即係購毒的價金，上訴人亦於通聯中以「薪水」之名，出言催討款項，顯見雙方毒品交易，絕非「無償轉讓」，尤以「無償轉讓」愷他命乃有利上訴人之事，李權祐豈會於警、偵訊時，隱瞞此情，反而使上訴人負擔較重的罪責，可見李權祐此部分所證，與常情事理有悖，無非附和、迴護上訴人之詞，不足採信。㈡吳柏陞於第一審雖改稱：3千元是我要去參加公祭， 林陽傑 給我買菸、買便當的錢，當日晚上拿錢還給上訴人云云，要與證人林陽傑所證：錢係請吳柏陞向上訴人借乙節，彼此矛盾；另就前述款項取得之時間，究竟在「公祭」之前，抑或「公祭」當日，亦與上訴人所供，相互齟齬，益徵吳柏陞此部分所證，同屬附和上訴人所為虛偽辯解之詞，委無足採。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。
依上所述，應認上訴人此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國106年9月28日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月3日