裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年訴字第214號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度訴字第214號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告簡冠民選任辯護人吳秋樵律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3144號），本院判決如下：
主文簡冠民殺人未遂，處有期徒刑拾壹年；又犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、簡冠民於民國104年7月5日15時許，與友人 林飛源 、 陳建興 前往花蓮縣○○鄉○○路○○○號之「怡來亭小吃」附設之卡拉OK飲酒消費，並由服務小姐 簡家妃 、 金秀華 、 鄭佳玲 進入2號包廂為其等三人服務。嗣於同日17時27分許，簡冠民因小姐轉檯及服務問題心生不滿，將桌上之酒杯掃至地上而碎裂，該店負責人 羅麗珠 聞聲走至包廂口出言勸阻，簡冠民知悉人之頭部、臉部較少脂肪包覆甚為脆弱，且為人體生命中樞之腦部及五官所在部位，若遭質地堅硬之物品重擊，可能導致死亡之結果，竟仍不違背其本意，而基於殺人之不確定故意，竟因酒後然未至不能辨識或辨識能力減低之程度，一時氣憤難耐，在當時情境激化下，走至包廂口，先以拳頭毆打羅麗珠頭部，並對羅麗珠告以：「你這家店不用開了，幹你娘，打給你死」等語，羅麗珠旋即逃至走廊，簡冠民則不顧林飛源之阻止亦追至走廊，此時該店之另名服務小姐 林言珊 聞聲自1號包廂走出，見狀後立即上前阻擋，簡冠民另基於傷害之犯意，以拳頭毆打林言珊之右眼，而在店外之陳建興聞聲後，進入店內欲勸阻簡冠民，簡冠民不顧林言珊、陳建興之勸阻，對林言珊說：「你不要再過來勸架了，不然我連你一起打」等語，並甩林言珊一巴掌，拉扯林言珊之頭髮將之推倒在地，另承前之殺人之不確定故意，拿起放置在兩包廂門旁之一瓶身高約36公分、圓周約41公分、重約6.2公斤、材質為金屬之滅火器，舉起朝羅麗珠之頭部揮擊1次後，要求羅麗珠道歉，林言珊見狀立即下跪道歉，簡冠民因羅麗珠並未立即下跪道歉，乃抓住羅麗珠之頭髮往下壓，再高舉前開滅火器猛烈揮擊羅麗珠之頭部及腰部數次，復以右腳踹向羅麗珠臉部，拉扯羅麗珠使其往後倒地後，再以腳踹踢羅麗珠，林言珊見狀再度上前阻止簡冠民，簡冠民即徒手毆打林言珊的頭部，復見羅麗珠從地上坐起，乃彎腰抓住羅麗珠的頭髮往下方甩，羅麗珠因而倒地，陳建興見狀再次勸阻簡冠民，簡冠民不顧勸阻，續以右腳踹踢羅麗珠之頭部5次，林言珊攙扶支撐羅麗珠起身，簡冠民改以右腳踹向羅麗珠之上半身，再抓住林言珊之頭髮將之推向一旁，羅麗珠因失去支撐倒地不起。嗣經鄭佳玲報警，於警察人員到場後，扣得前開滅火器1支及酒杯碎片1包，並將林言珊、羅麗珠送至佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）醫治，其中，林言珊受有頭部損傷、臉、頭皮及頸之挫傷、唇之開放性傷口等傷害；羅麗珠則受有頭部外傷腦出血併瀰漫性軸突損傷、顏面粉碎性骨折及左耳前撕裂傷、骨盆骨折併內出血、血尿等傷害，經急救始倖免於難。
二、案經林言珊告訴暨花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、證人即告訴人林言珊於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經辯護人否認其證據能力（本院卷第40、44頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能力。至證人林言珊於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，業經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，且經本院以證人身分傳喚，並予被告及其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。
二、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、傷害部分訊據被告對於上揭傷害林言珊之犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（本院卷第11、39至40頁），核與證人即告訴人林言珊於偵查中及本院審理時、證人簡家妃於警詢之證述情節相符（警卷第15至16頁、偵卷第29至31頁、本院卷二第28至30、36頁），並有花蓮慈濟醫院診斷證明書及醫療費用收據影本、花蓮縣消防局104年10月7日花消緊字第0000000000號函復執行104年7月5○○○鄉○○路○○○號緊急救護案件相關救護紀錄、本院勘驗筆錄各1份及監視器擷取畫面及相關照片數張存卷可稽（警卷第25、29至48、本院卷一第55至60、184頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。此部分事證明確，被告上開傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
二、殺人未遂部分
(一)訊據被告固坦承於上揭時間，與林飛源、陳建興前往上揭地點飲酒消費，因小姐轉檯及服務問題心生不滿，而與被害人羅麗珠（下稱被害人）發生爭執，被害人所受之傷害係其所為之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當日伊一早就在麵攤喝酒，中午又和林飛源、陳建興至花蓮港餐廳用餐飲酒，之後再至「怡來亭小吃」繼續喝酒，伊已經喝醉，對於發生的事情沒有印象，因其酒後手濕濕的去抓被害人的頭髮，再去拿滅火器，所以滅火器上才會有被害人之毛髮，伊並無拿滅火器砸被害人的頭部等語；辯護人為其辯護略以：被告與被害人素無宿怨，當時亦無重大爭執，被告實無殺人之動機及故意。就被告是否持滅火器攻擊被害人之頭部一節，除林言珊之指述外，別無其他佐證，且診斷證明書亦無被害人受到重物敲擊之傷勢，又監視錄影畫面中被告揮動滅火器後，被害人仍可坐立與被告爭執，顯見被告確實未以滅火器攻擊被害人之重要部位，復被告在攻擊被害人後，仍停留在現場，乃因其主觀認為是打人，故等候警方到場，亦可佐證被告僅有傷害故意，而無殺人犯意。另被告案發當時已因飲酒過量，同行之林飛源、陳建興，吐氣所含酒精濃度分別已達每公升0.65、0.26毫克，顯見被告之辨識能力已顯著降低，應有刑法第19條第2項減輕其刑之適用等語。
(二)經查：被告於上揭時、地，因小姐轉檯及服務問題心生不滿而與被害人發生爭執，先以拳頭毆打被害人頭部，並說：「你這家店不用開了，幹你娘，打給你死」等語，不顧林言珊、陳建興多次勸阻，執意持扣案之滅火器毆擊被害人之頭部、腰部，在被害人無力招架而不支倒地後，復以腳踹踢被害人頭部近十餘下等事實，業據證人林言珊、林飛源、陳建興證述明確，且有花蓮慈濟醫院診斷證明書及病歷資料、相關照片數張、花蓮縣消防局緊急救護案件相關救護紀錄、內政部刑事警察局DNA鑑定書及扣案之滅火器1支可佐，自堪認定，論述如下：
1、證人林言珊於偵查時結陳：當時我在包廂內聽到外面有吵鬧聲，就開門查看，看到被告站在2號包廂門口跟被害人吵架，後來被告突然就以拳頭毆打被害人頭部，我上前抱住被告要阻止他，但他又用拳頭打我的右眼，我就有點暈眩，被告又到旁邊拿起滅火器砸被害人的頭及腰部附近，並叫我們跪下跟他道歉，我就跪下叫他不要這樣子，並拉被害人一起跪下跟他道歉，但他就抓住我的頭髮往旁邊甩，並繼續毆打被害人，被害人就倒地且口鼻流血沒有動靜，但被告繼續用腳踹被害人頭部，後來警察就到場了。被告毆打我時，對我說我再過去勸架，他就要給我死等語（偵卷第30頁）；於本院審理時證稱：我當時在一桌的包廂，他們在二桌的包廂，我在一桌聽到外面很吵雜的聲音，我就開門出去看，看到被告跟被害人吵架，然後就打一拳，我再出去護著被害人，攔著被告，結果我被打一拳，又把我從右邊拉到左邊，我頭就有一點晃，到後來被告就拿滅火器打被害人側面，被告叫我們跪著跟他道歉，我就拉被害人一起跪著跟被告道歉，他還是很生氣，就繼續打，被害人再被打已經整個人縮在那裡流血流很多，就是讓人覺得被害人已經倒了，不應該再打了，但被告又用腳踹被害人的頭部好幾下，具體幾下我不記得。在被害人要倒下之前，被告有用滅火器打被害人的骨盆腔1下。被告的力量從頭到尾都是很重，到後面才應該沒有什麼力量。被告在毆打被害人的過程中，有說「妳這家店不用開了，幹你娘，打給你死」。我有叫被告不要再打了，這樣打會打死人，他的朋友拉也拉不住，就在旁邊看，結果後來就喊說不要再打了等語（本院卷二第28至35頁）。
2、證人林飛源於警詢及偵查時證述：被告在包廂內突然摔酒瓶，之後被害人就站在包廂門口外面，並跟被告說小姐有做錯什麼事，不要罵我們小姐，被告就衝上前用拳頭打被害人，我就上前要拉被告，但我拉不動他，他並跟我說你再拉就有事情了，我就先退回包廂裡面。剛開始被告用拳頭毆打被害人頭部、臉部、身體等到處亂打，後來我進包廂時，只看見被告換持滅火器打被害人，但毆打那個部位我沒看到等語（警卷第11至12頁、偵卷第32頁）；於本院審理時證稱：被告在包廂內摔杯子後，被害人走到門口來講話，被告就在門口打被害人。他用拳頭打和用腳踹，兇狠的打，應該有抓她的頭髮，被告到底有沒有拿滅火器我現在不確定等語（本院卷第41至44頁）。
3、證人陳建興於警詢時證稱：我獨自在店外打電話，約講3至5分鐘就聽到店內一陣打鬧聲，我便進去看狀況，就看被告正以拳頭攻擊被害人之臉及頭部，被害人當場倒地，其倒地後被告朝被害人頭部踢了好幾下，踢完又隨手從1、2號包廂對面地板上拿起滅火器朝被害人腰部砸了2次，接著要砸頭時被我擋下來，我一邊擋一邊想把他拉開，但被告以台語斥罵道「你如果再攔我！我就連你一起打！」，我因為害怕被他打，所以就回頭往店外打電話叫救護車。被告攻擊被害人時，有說「你這間店別想開了！你如果不要跟我道歉我就要打給你死！」等語（警卷第13頁）；於偵查中證述：我當時在店門口外講電話，聽到店內傳出乒乒乓乓的聲音，就進去店內看到被告與被害人在起爭執，被告就突然用拳頭毆打被害人，我上前要攔他，他就跟我說，你再攔的話我連你一起打，我就走到店外面，我覺得不對勁又再走進店內，這時候被害人已經躺在地上，被告拿滅火器毆打被害人腰部，我就再上前抱住被告讓他停止，被告就停手，我就把他跟被害人分開，並走出店外叫救護車等語（偵卷第32頁）；於本院審理時證稱：被告拿滅火器砸被害人的腰部兩次，接著要砸頭部的時候被我擋下來，被告有對被害人說如果不道歉要打給你死，被告是用手跟腳打被害人頭部，被告打被害人蠻兇狠的等語（本院卷第49至52頁）。
4、觀諸本院於104年12月24日準備程序中勘驗案發現場監視器錄影光碟之結果，於17時28分24秒至33秒被告右手持滅火器、左手食指指向被害人說話，林言珊朝他下跪，被害人雙手抓住被告拿滅火器的右手，被告後用左手抓住羅麗珠頭髮往下壓，林言珊撲向兩人，隱約看到滅火器被舉高下揮，然因監視器拍攝距離及角度，致使無法清楚拍攝到被告手持滅火器揮擊之部位；於17時28分47秒至57秒，被告腳踹向羅麗珠臉部，羅麗珠向後仰倒，此時陳建興背對二人走向店外，被告撿起滅火器拿在右手，陳建興再從店外走入；於17時29分00秒、14秒、38秒，被告均有用腳踢被害人臉部、或身體、或肩膀以上部位數次等情，有監視器擷取畫面及本院勘驗筆錄在卷可憑（警卷第32至38頁、本院卷一第134頁），核與證人林言珊之證述情節大致相符，亦可佐證人陳建興於偵查中證稱其因被告要其不要再攔阻，故走到店外面後再折返時，被害人已經躺在地上，其見被告拿滅火器毆打被害人腰部等情為真，足徵被告當時確實不顧林言珊、陳建興多次攔阻，執意持滅火器攻擊被害人，及以腳踹踢被害人之頭部無訛。
5、綜合上開證人林言珊、林飛源、陳建興所證及勘驗筆錄，被告因小姐轉檯及服務問題心生不滿而與被害人發生爭執，先以拳頭毆打被害人頭部，並說：「你這家店不用開了，幹你娘，打給你死」等語，不顧林言珊、陳建興多次勸阻，執意持扣案之滅火器毆擊被害人，在被害人無力招架而不支倒地後，以腳踹被害人頭部近十餘下等情互核相符；又被害人於案發後經消防局救護人員觀察受傷部位為頭部，再送往花蓮慈濟醫院救治，經檢視受有頭部外傷腦出血併瀰漫性軸突損傷、顏面粉碎性骨折及左耳前撕裂傷、骨盆骨折併內出血、血尿等傷害，行腦壓監測器植入手術，一度發出病危通知單，並住加護病房治療，後因呼吸衰竭需長期使用呼吸器者，頭部外傷腦出血併瀰漫性軸突損傷，顏面粉碎性骨折及左耳前撕裂傷，骨盆骨折併內出血，心跳停止經急救後，於104年7月24日轉至呼吸照護中心，於104年9月13日出院，現因器質性腦傷，認知功能退化明顯且無法執行簡單動作指令，日常生活需他人24小時協助照顧，認知功能無復原之可能，並經本院於104年11月23日以104年度監宣字第127號民事裁定宣告為受監護宣告之人等事實，有前揭花蓮縣消防局緊急救護案件相關救護紀錄、花蓮慈濟醫院病危通知單、104年7月6日、104年7月22日、104年7月31日診斷證明書影本、104年11月4日慈醫文字第0000000000號函復羅麗珠病歷資料、104年10月13日慈醫文字第0000000000號函文暨精神鑑定報告影本、前開裁定、確定證明書影本各1份及受傷照片3張存卷可考（警卷第22至23頁、偵卷第46至48頁、本院卷一第55至60、62至133頁、卷二第6至9頁），而依上開診斷證明書及病歷所載之傷勢分布情形觀之，被害人上開所受傷勢與送醫救治時可觀察到之外傷均在頭部及骨盆腔，並須緊急接受腦壓監測器植入手術，亦與證人林言珊、陳建興所述被害人遭被告持滅火器毆擊之部位互相吻合；再者，警方到場時查獲滅火器1支，其上留有毛髮，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該毛髮DNA-STR型別與被害人DNA型別相符等情，有該局104年10月12日刑生字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（本院卷一第144至146頁），益證被告當時確係持扣案之滅火器攻擊被害人之頭部無訛，是此部分事實，已堪認定。
6、被告及辯護人以前詞辯稱被告未以滅火器攻擊被害人之頭部等語，然依上開診斷證明書及病歷所載之傷勢觀之，被害人之臉部及骨盆均有骨折之情形，顯非僅以徒手毆打或雙腳踹踢即能造成，復佐證人林言珊、陳建興之證言，此兩部位之傷勢應均係因被告持滅火器揮擊所造成，已如前述，自不能僅以被害人仍可勉力坐起，或單憑滅火器上沾黏被害人之毛髮可能另有原因，即認其頭部未受滅火器揮擊，故被告此部分所辯，顯與事實不符，洵無足採。
(三)被告雖以前詞置辯，惟查：
1、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，最高法院47年台上字1364號判例可資參照。又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據，同院97年台上字第2517號判決可參。次按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接、確定故意（刑法第13條第1項規定）；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，為間接、不確定故意（同條第2項）。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為直接、確定故意，後者為間接、不確定故意。是行為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，應就行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。
2、本件經本院勘驗現場監視錄影光碟結果：①於17時27分34秒至28分11秒，被告、林言珊、被害人、鄭佳玲等人拉扯，陳建興從店外走入上前阻攔被告，被告掙脫壓制後，甩了林言珊一巴掌，林言珊追上前抱住被告，陳建興抱住被告右手臂，被告拉扯林言珊的頭髮將她推倒地上。②於17時28分24秒至33秒，被告右手持滅火器、左手食指指向被害人說話，林言珊朝他下跪，被害人雙手抓住被告拿滅火器的右手，被告後用左手抓住被害人頭髮往下壓，林言珊撲向兩人，隱約看到滅火器被舉高下揮。③於17時28分47秒，被告腳踹向被害人臉部，被害人向後仰倒。④17時29分14秒至51秒，被告拉扯被害人，使被害人往後倒地，並用腳踢她，被害人倒在地上，林言珊上前阻止被告，被告用右手毆打林言珊的頭部。被害人從地上坐起，被告靠近被害人，林言珊試圖隔開二人遭被告推開，被告站立彎腰抓住被害人的頭髮往下方甩，被害人因此倒地，陳建興上前阻止被告，被告走近倒在地上的被害人用右腳踹向被害人肩膀以上部位五次。林言珊攙扶支撐被害人坐起。被告用右腳踹向被害人上半身，又抓住林言珊頭髮將她推到一旁，被害人倒在地上等情，有本院勘驗筆錄附卷可參（本院卷一第134頁）。由此足證，被告均係朝被害人之頭、臉部攻擊，而被害人之受傷部位亦顯均集中在頭、臉部，而受有頭部外傷腦出血併瀰漫性軸突損傷、顏面粉碎性骨折及左耳前撕裂傷，經送醫後一度發出病危通知單，另被害人之血跡遍及地面，此有現場照片3幀存卷可考（警卷第44至43頁），再依證人林言珊、林飛源、陳建興前揭所證被告毆打被害人之力道，足徵被害人遭被告毆擊時下手之力道之猛烈，被害人如非及時予以救治，恐有致死之危險。
3、再者，被告所持以攻擊被害人之扣案滅火器1支，經本院當庭勘驗結果，其高約36公分、圓周約41公分、重約6.2公斤、材質為金屬，有勘驗筆錄及照片1張附卷可查（本院卷二第123、141頁），乃一質地堅硬之物無訛。衡以頭部為人體脆弱之要害部位，任何外力之重擊均有可能造成腦部功能喪失而導致死亡，而扣案之滅火器係質地堅硬之器具，若以之揮打、毆擊人體要害，即便僅重擊1次都有可能導致人昏迷、休克、進而死亡之結果，況且以滅火器重擊數次，更極易造成被害人死亡之結果，此為社會上具一般智識之人均知悉之常識，且被告亦於本院供承：知道頭部是人體重要器官。知道滅火器的瓶子是堅硬的金屬，拿滅火器用力敲擊他人頭部數下會讓他人受重傷等語（本院104年度聲羈字第92號卷第5頁、本院卷二第125頁）。而本件被告係因小姐轉檯及服務問題心生不滿而與被害人發生爭執，在案發時與被害人並不熟識，亦無仇恨，業據被告於警詢之初供明在卷（警卷第
3頁）。被告既與被害人並非熟識，亦無深仇大恨，如果被告當時僅是起意要被害人道歉或教訓被害人，在其作勢以滅火器攻擊被害人後應適可而止，不需實際下手，或在被害人下跪道歉後即可停手，尚無需對被害人告以：「你這家店不用開了，幹你娘，打給你死」等語，詎其仍決意持現場重逾
6.2公斤、質地堅硬之金屬材質滅火器，舉起後猛力砸向被害人脆弱並為生命中樞之頭部，參以一般人砸東西時，若欲增強力道，必將該物品高舉後再往下砸，而被告仍於17時28分33秒高舉滅火器後猛力砸向被害人，另參酌被告自承案發時之身高約172至173公分，體重約77公斤（本院卷二第129頁），而被害人至花蓮慈濟醫院就醫期間之身高約160公分，體重約52.2公斤（本院卷一第83頁），兩人身形顯有相當差距，綜上各情以觀，足認被告顯然因酒後血氣方剛，在當時情境激化下，為達教訓被害人之目的，明知以質地堅硬之滅火器朝被害人頭部重擊可能導致死亡之結果，猶執意持上開質地堅硬之滅火器猛力重擊被害人頭部多次，顯見縱被害人死亡仍然不違背其本意，是被告應有殺害被害人之不確定故意，應甚明確。
4、此外，再佐以上開現場監視錄影光碟勘驗結果，被告於見被害人試圖起身時，彎腰將被害人往下甩，並於被害人倒地後，續以腳猛力踢踹被害人之頭部，迄被害人無力再起方休，見林言珊、陳建興數度試圖靠近營救被害人時，以言語喝叱陳建興，甚至徒手毆打林言珊，致旁邊圍觀者無人再敢出手相救，由此益徵被告主觀上應非僅止於傷害或重傷害之故意而已，否則以斯時被害人受傷害程度之重，且已倒臥在地，一般稍有常識之人均知其已不堪再遭毆打，並已達教訓之目的，何以被告仍不願主動停手，並儘速將之送醫急救，甚且於林言珊、陳建興試圖靠近營救被害人時，以暴力方式將之逼退，是依上開說明，可知本件被告於持質地堅硬之滅火器朝被害人頭部重擊時，主觀上應非僅有傷害或重傷害之故意而已，而應係基於殺人之不確定故意而為，當無疑義。
5、至辯護人雖為被告辯護稱：被告攻擊被害人後仍停留在現場，等候警方到場，可佐其無殺人之犯意云云，惟認定被告是否有殺人犯意，應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據，亦即被告行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱等全盤併予審酌，而依前所述，被告係持質地堅硬之滅火器朝被害人最脆弱之頭、臉部位重擊，且接續數次攻擊被害人頭、臉部，其顯係基於殺人之不確定故意而為，並於被害人倒地後，續以腳踹踢被害人之頭部數次，迄被害人無力再起方休，要難僅因被告留置在現場未離開，即得反推被告於行為當時主觀上並無殺人犯意，辯護人上揭所辯，要難憑採，附此敘明。
(四)就被告於本案案發時之精神狀況部分，在案發前被告飲有酒類之事實，固據證人陳建興、林飛源、鄭佳玲於本院證述明確（本院卷二第38至40、46至47頁），惟證人陳建興亦證稱：當天我們要去怡來亭小吃前，被告都很正常，沒有喝醉酒的狀況，被告在行兇過程中，他知道我是什麼人，也清楚我在勸架，因此對我說一些比較重的話等語（本院卷二第46至
47、52頁），而證人林言珊則於本院審理中證稱：當天被告在跟被害人吵架時，應該有喝酒，因為進到我們店裡的客人唱歌幾乎都有喝酒（本院卷二第32頁），證人即到場處理員警 吳文治 於本院審理時證述：我到場時，被告叫我「主管」，我楞了一下，覺得他很面善，但不知道他是誰，他有點攀親附戚的意味，處理過程中，以10分為最高而言，被告當時應該有達7.5分醉意，情緒有亢奮，就是酒醉話比較多，比較盧，但在我們對話過程中，被告沒有答非所問，文不對題的情形等語（本院卷二第120、122頁），顯見於本案案發時、及案發後，被告對於周遭事物之辨識能力，均仍處於外人未察覺明顯異狀、清楚分辨陳建興、被害人及員警、事後能與員警對答，而無何等顯然降低情形；且依證人林言珊、林飛源、陳建興於前開（二）之證述內容可知，被告能明確區分何人為被害人，何人為勸架之人，勸架之人中何人為其友人，而分別有或攻擊、或出言喝阻等不同程度之反應，則客觀上被告於案發前自我身體控制之能力亦堪稱良好。是本案雖屬其酒後所為，惟其行為所受酒精影響之程度，實際上並未符合刑法第19條第2項所定因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之要件甚明。
(五)綜上所述，依被告對被害人選用之兇器、攻擊之部位及次數、下手之手段、行為時及行為後之言語舉止各節綜合觀之，被告有殺人之犯意甚明，被告所辯均無足採，是被告殺人未遂犯行事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第277條第1項傷害罪。被告分別對被害人、林言珊之數次毆擊行為，時地密切，侵害同一法益，足認分係就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅成立一個罪名，均為接續犯。被告所犯上開殺人未遂罪及傷害罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告之殺人犯行，未發生死亡之結果，自屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(二)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查證人即到場處理員警吳文治到庭證稱：當天無線電呼叫怡來亭小吃店內有人打架受傷，到場之前我不知道是誰打架，我們到現場後，看見老闆娘躺在走道，頭部流血，因為不知道誰是涉嫌人，所以把現場全部封鎖起來，查驗完身份後，詢問現場發生什麼事，小姐陳述狀況時才知道被告是打老闆娘的人。被告在跟我對話、我向他查驗身份的過程中，都沒有跟我說人是他打的等語（本院卷二第120至121頁），故本件於被告承認犯行前，員警已知悉被害人、告訴人之傷勢係被告所造成，自屬已發覺犯罪之情形，即與自首之要件不符，附此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人素無仇隙，僅因消費糾紛而心生不滿，更因酒精催化，不思正當解決途徑竟為本件犯行，雖已預見其上開所為可能造成被害人喪命之危險，仍不顧他人在旁勸阻，容任此結果之發生亦在所不惜，幸因被害人經緊急送醫急救得宜而倖免於死，另亦傷害勸阻之告訴人，致告訴人頭部損傷、臉、頭皮及頸之挫傷、唇之開放性傷口，且案發地點係在一般營業場所，非但對於在場目睹之旁人心理造成極大之驚嚇，並對於公共秩序與社會安寧造成嚴重危害，及其犯罪動機、目的及手段均值非難；而被害人雖倖免於死，然已因器質性腦傷，認知功能退化明顯且無法執行簡單動作指令，日常生活需他人24小時協助照顧，認知功能無復原之可能，並經本院以104年度監宣字第
127號民事裁定宣告為受監護宣告之人，業如前述，被害人之子 羅永智 於本院陳稱：其母現在無法行走，左手腳均癱瘓，無法正常舉起，日常生活無法自理，雖有意識，但心智年齡如幼童，因顏面性骨折，講話含糊不清，現安置在療養院，每月需花費3萬5,000元至4萬元，希望法院從重量刑等語（本院卷二第127、130頁），被害人現年為63歲即遭此橫禍，餘生殘臥病床，顯身心受創甚鉅而難以回復，另酌以告訴人表達由法院依法處理之意見（本院卷二第36頁），檢察官求處有期徒刑12年之意見（本院卷二第129頁）；又被告犯後就殺人未遂犯行避重就輕，仍持前詞置辯，犯後態度難認良好，又因賠償金額未有共識，尚未能與被害人或其家屬達成和解或賠償渠所受損害（詳本院卷二第129頁）；兼衡其自述高中肄業之智識程度、為貨運司機，月收入約4至5萬元之經濟狀況，已婚、長子為國軍志願役、長女就讀四維學校財團法人花蓮縣四維高級中學之家庭生活狀況，有戶籍謄本、前開四維高中之繳費收據等影本可佐（本院卷二第76至77、130頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之滅火器1支及玻璃碎片1袋，均非違禁物，亦非被告所有，爰不宣告沒收，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官吳志強法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國105年2月26日
書記官程尹鈴附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。