臺灣高等法院96年度上訴字第5256號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第5256號刑事判決

裁判日期：民國96年12月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5256號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺南監獄執行中）上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第238號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知不得非法持有具殺傷力改造手槍，竟於94年7月13日凌晨零時許，在其宜蘭縣宜蘭市○○路18之1號之住處，未經許可而持有附表二所示具殺傷力之改造手槍2支，經警查獲，因認被告涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有改造手槍罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○涉有上開持有改造手槍犯行，係以被告前於94年度訴字第401號刑事案件審理中，於94年9月9日準備程序時自承扣案附表二之槍枝係他人交付，資為主要論據。原審訊據被告甲○○，固坦承持有附表二所示之槍枝等情不諱，惟辯稱：於94年7月5日被告 陳信宏 攜帶槍枝4支到伊住處，將其中槍枝2支與 林旺枝 帶來之槍枝零件交換，另外槍枝2支（即本案槍枝）仍由陳信宏放在伊住處，託伊幫忙賣，但伊並沒有賣出去，於前案中因為害怕被起訴販賣槍枝，所以才說謊等語。
三、本院經查：
(一)宜蘭縣警察局員警於94年7月13日凌晨零時許，在被告甲○○宜蘭縣宜蘭市○○路18之1號之住處，搜索而扣得附表二所示之槍枝2支，此有宜蘭縣警察局搜索扣押筆錄在卷可稽。扣案附表二改造手槍送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均係將玩具手槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力改造手槍，此有該局94年8月3日刑鑑字第0940109219號槍彈鑑定書附卷可證（參見2055號偵查卷127頁）。同案被告陳信宏於94年7月5日至被告甲○○住處，被告陳信宏、甲○○基於販賣槍枝之犯意聯絡，將改造槍枝2支（非本案扣案槍枝，槍枝管制編號0000000000、0000000000號），販賣予林旺枝等情，先後經原審94年度訴字第401號、本院95年度上訴字第1798號案件審理終結，有本院95年度上訴字第1798號判決書在卷可參。
(二)關於附表二槍枝來源，被告甲○○查獲後，於警偵訊及原審94年度訴字第401號刑事案件初次訊問時，即自承該槍枝係被告陳信宏所交付等語（參見警卷59頁94年7月13日警訊筆錄、偵卷12頁94年7月13日偵訊筆錄、94年度訴字第401號卷一第63頁94年9月4日訊問筆錄）。嗣於94年度訴字第401號刑事案件準備程序中，始改稱該槍枝係他人所交付。依證人陳信宏於原審結證略稱：當初是甲○○要介紹人跟伊買槍，於94年7月間因為要賣槍而帶4把槍至甲○○住處，由於與林旺枝不熟，所以由甲○○直接跟林旺枝談，林旺枝用1萬5千元及槍械工具跟伊交換2把槍，走的時候，另留在甲○○那邊2把槍， 伊有 跟甲○○講留下的2支槍請甲○○賣槍等語（參見原審卷92至97頁96年10月17日審判筆錄）。然查，證人陳信宏前於94年度訴字第401號案件中證稱當日當日至甲○○住處攜帶4把槍枝，其中2把槍枝為林旺枝查獲時扣得槍枝，另2把槍枝是半成品等語（參見94年度訴字第401號卷二第
95、96頁94年12月28日審判筆錄），對於其當日攜帶槍枝4枝前往被告甲○○，前後證述雖屬一致，但被告陳信宏前後所稱置於該處之槍枝2支是否為半成品部分陳述，明顯有所不符，而被告甲○○於94年度訴字第401號刑事案件審理中供承：本案之槍枝是他人交付與伊，而非被告陳信宏所交付。是原審逕依「然以被告陳信宏當日係為販賣槍枝之目的，而前往被告甲○○住處交易槍枝事宜，當無攜帶槍枝半成品之必要」，即嫌無憑。
(三)證人 李永金 於警訊中證稱：於94年7月7日左右伊至甲○○處拿1把改造手槍附子彈2顆交予 阿龍 試看，再隔2天左右再拿另1把改造手槍附子彈2顆交給 阿信 試看，結果2人都向伊說槍枝有問題，所以伊將槍枝收回交給甲○○等語（參見警卷121頁94年7月13日警訊筆錄），及於原審中結證稱：「（你拿2枝槍想要販賣給阿龍與阿信是否在販賣給林旺枝之後或之前？）好像是之後」、「（陳信宏是否還有留槍在甲○○那裡？）應該有，後來就是甲○○問我說有沒有朋友有要。」（參見原審卷101頁、103頁96年10月17日審判筆錄），雖證人李永金前後均證述於被告陳信宏、甲○○將改造手槍2枝賣與林旺枝後，被告甲○○復要求李永金代為尋找槍枝買主等情，與被告陳信宏、甲○○所稱於94年7月5日與林旺枝交易槍枝後，被告陳信宏另交付被告甲○○改造手槍2支，代為尋找買主等情相符。但究竟該2把槍枝是否即係本案之槍枝，仍有可疑，有待原審查明認定。此外，卷內並無客觀證據，可認陳信宏、李永金及被告就本案槍枝是否即係陳信宏所交付4把槍枝之其中2把，則原審逕認「然於該案件審理過程，均係以被告甲○○是否販賣前案之槍枝2把與林旺枝為調查重點，是被告於前案審理中均供承被告陳信宏交付伊前案之2把槍枝，而未主動供出被告陳信宏尚有交付本案之2把槍枝，亦符合被告答詢之常情」，尚嫌速斷。
(四)次查：
1.被告甲○○於94年7月13日警詢中供稱：扣案改造手槍（含彈匣）係綽號「俊傑」即陳信宏所寄放，其向陳信宏借上開手槍用來防身‧‧‧其共計幫陳信宏仲介賣出2支改造手槍，即自林旺枝處所查獲之手槍等語，嗣又稱從其住處所查獲之27型式改造手槍，係2、3個月前向陳信宏借來防身之用等語（參警刑竊字第09400005917號警卷58、59頁)。同日偵查中亦稱：查獲27式、M84式手槍各1支，係其向陳信宏借來的‧‧‧林旺枝為警查獲的手槍則是林旺枝用3把零件及新臺幣1萬5000元之代價跟陳信宏換的等語。同年9月9日原審中稱：94年7月初陳信宏有拿2支槍給其，就是起訴書附表一編號一、二（即本案判決書附表二所示槍枝），這2支槍是向陳信宏借的，因為其有仇家，故放在身上防身‧‧‧94年7月5日晚上11點多，陳信宏有在其宜蘭市○○路18之1號住處把2支槍交給其，其再轉交給林旺枝，林旺枝是用3組槍枝零件來交換陳信宏的這2支槍等語。
2.證人即共同被告陳信宏於同年9月9日訊問中亦稱：其有在94年7月初，將人家寄放在其處的手槍交給甲○○，其並沒有叫甲○○找買主等語。嗣同年10月5日準備程序中亦稱：其在94年7月初把2支手槍交給甲○○‧‧‧因為甲○○說他沒有看過槍，所以其把槍借甲○○看‧‧‧其先借給甲○○看的那2把槍，與後來在甲○○家裡與林旺枝交換的那2把槍是不一樣的等語。同年12月28日審理中亦明確證稱：於94年7月5日到宜蘭，有交2把槍給甲○○，也有拿2把壞掉的槍給甲○○看，就是前案起訴書中附表二編號一、二及附表三編號十三的其中2支半成品‧‧‧其帶4把槍，拿2把半成品給甲○○，另外2把槍交給甲○○，甲○○也有把那2把槍交給他舅舅林旺枝等語。
3.依上開陳述內容，被告甲○○、陳信宏於前案警詢、偵查、審理中就槍枝的來源前後雖有出入，但就被告甲○○於94年7月初，確有自或稱友人處、或稱自陳信宏處取得2把手槍，且不論自何處取得，其目的均係為防身使用，與販賣無涉，故即便原審認附表二之槍枝係共同被告陳信宏所交付予被告甲○○，然其目的既非販賣使用，應與前案判決之販賣槍枝部分無連續犯之裁判上一罪關係，至為明灼。
(五)又被告甲○○、共同被告陳信宏平日係從事製造、改造槍彈營利之事，對於槍枝之知識較一般人為豐富，就槍枝之分辨，應無誤認可能，被告甲○○因前案販賣槍枝部分已為本院判決確定，為免持有槍枝之刑責，故於本案中企圖將為防身用、另基於持有槍枝犯意所持有之附表二所示槍枝，與共同被告陳信宏於94年7月5日所帶去另2把槍枝混淆，即有可能。而證人即共同被告陳信宏於原審之本案審理中為維護被告，而為與前案相異之陳述，亦有迴護動機。況且，倘原審認定被告陳信宏於94年7月5日帶至被告甲○○住處的槍枝4把，2把係與林旺枝交易，另2把即為附表二所示之槍，則對於共同被告陳信宏所稱2把半成品部分，如何說明，即有待依證據合法釐清，但原審漏未載明，亦難昭服。從而，原審逕而免訴諭知，尚有未洽，檢察官以上情指摘原判決此部分不當，即為有理由，應由本院不經言詞辯論，就此部分撤銷改判，並發回原審審理，本於確信見解，另為適法之裁判，以昭折服。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國96年12月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國96年12月31日附表：
┌───┬──────────────────────┐│編號│物品名稱│├───┼──────────────────────┤│一│仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土│││造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：1102│││032120號）│├───┼──────────────────────┤│二│仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝│││土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：11│││00000000號）│└───┴──────────────────────┘